臺灣高等法院101年度建上字第129號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第129號

上訴人

方銓建設股份有限公司

法定代理人

高家明

訴訟代理人

陳增機律師

被上訴人

霖藝工程有限公司

法定代理人

鐘立翔

訴訟代理人

劉祥墩律師

複代理人

王彥迪律師

訴訟代理人

林翊臻律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年6月5日臺灣臺北地方法院99年度建字第334號第一審判決提起上訴，經本院於101年8月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、上訴人於101年4月30日召開股東臨時會，決定解散公司並選任法定代理人高家明為清算人，有會議事錄及清算人就任同意書影本附於本院卷第72、73頁可稽。按，法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，民法第40條第2 項定有明文；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第25條亦規定甚明。雖上訴人業於101 年5月3日解散，於清算範圍內，視為尚未解散。

二、按，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3 款定有明文。被上訴人主張上訴人於第一審從未提出「被上訴人非契約當事人，無工程款請求權」之攻擊防禦方法，於第二審始提出，法院應予駁回。惟，上訴人於原審已抗辯「本件實質承作者翊新土木包工業無法開立發票，影響被告公司申報稅捐，故於簽訂被證三之合約後，再以原告公司名義（法定代理人同為翊新土木包工業的負責人鐘郁來）與被告簽訂原證一之合約書，並以日期章蓋上『96-09-18』，從而，原證一之合約書僅用於報稅，兩造就系爭工程之付款、施工內容、工期等意思合致，悉憑被證三之合約書」（原審卷二第62、63頁）。是上訴人雖未明確表明被上訴人非契約當事人，無工程款請求權，但已隱含契約當事人係翊新土木包工業並非被上訴人之防禦方法，則上訴人尚非提出新攻擊或防禦方法，係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，應予准許。

貳、實體事項：

一、被上訴人起訴主張：兩造於96年9月28日簽訂工程合約書（下稱系爭契約１），約定由被上訴人承攬上訴人位於新竹市○○段新建工程之裝修工程（下稱系爭工程），每建坪單價為新台幣（以下同）72,000元（未稅），工程總價為840 萬元，以實作實算方式計價。嗣上訴人追加如附表所示共8 項工程項目（合稱系爭追加工項），追加工程款共2,220,136 元，被上訴人並代上訴人繳納台電臨時電送電保證金40,000元，是上訴人就系爭追加工項有給付工程款之義務，並應返還被上訴人代墊之保證金。經被上訴人屢次催討，上訴人均置之不理，爰依系爭契約1第4條約定及民法第490條第1項、第179 條不當得利之法則，提起本件訴訟等語。

二、上訴人則以：

㈠本件工程之承攬契約存在於上訴人與鐘郁來獨資之翊新土木包工業間，被上訴人對上訴人無請求權：上訴人係於96年9月18日將系爭工程全部發包與翊新土木包工業，有原審被證3合約書（下稱系爭契約2）為證。被上訴人雖提出系爭契約1及上訴人於96年9月28日與訴外人住福營造有限公司簽立之基礎結構承造契約（下稱系爭契約3 ），然該2契約係因鐘郁來無發票、亦無結構基礎之證照，遂於96年9月28日在會計師事務所請求與上訴人訂立虛偽之契約書，鐘郁來實際均依系爭契約2向上訴人請求給付工程款，並註明在契約2，系爭工程之契約關係僅存在於上訴人與鐘郁來間不及於被上訴人公司。

㈡上訴人就系爭工程與鐘郁來訂立系爭契約 2，該契約未見有何時成立之記載，但由契約見證人張敏美簽名時註明於96年9月18日簽證，可見契約成立於96年9月18日。該契約就施工價金為每坪72,000元，對所須施工及提供之材料，第1、2次施工之費用、建管、行政費用、環保、交通及保險等，均加以約定。上訴人於96年9月18日簽約時即付工程總造價10%之簽約金1,245,600元，其餘85%之工程款分別約定工程期及付款金額。第6樓之追加工程1,500,000 元，於97年9月24日先付67萬元，餘83萬元約定完成後給付，嗣於98年7 月15日付鐘郁來現金346,000元，再於契約末尾記載98年7月15日結算（交屋驗收日），載明第11期工程款，含稅為654,150元，頂樓追加①1,500,000元，追加②80,000元，合計2,234,000元，應扣除670,000元電梯由上訴人提供，尚餘1,564,000元，當日付以現金1,000,000元，再付支票500,000元（富邦景美支票8 月29日到期），尚餘64,000元為保固一年期款，此均由鐘郁來妻劉素娥簽證於契約末尾。該連工帶料興建5 層樓，及追加為6 樓之建築及裝修等承攬契約，上訴人與鐘郁來意思表示合致，並就追加工程結清，被上訴人公司對上訴人自無請求權。

㈢系爭契約1之各項工程金額少於契約2，且工程款之簽收不在契約1而在契約2，足見系爭工程契約存在於上訴人與翊新土木包工業間，而非被上訴人。系爭工程1 付款辦法約定為「依工程報價單實作實算」，將使契約1 陷於僅屬工程報價單之性質，足認係為開立發票而虛偽成立之假契約。系爭契約1與契約3之主要工程項目，有5 項相同，不可能同一工程由兩家公司施作，而各工程之報價均低於契約2 之金額；如契約1之「鋁窗框安裝完成（一次）」報價為326,000元，實際之契約2則為996,480元，相差670,480元，鐘郁來在契約2簽收，足認契約1係假契約。上訴人將部分工程款之支票轉付被上訴人，係應鐘郁來之意思而為。系爭契約1 既屬虛偽，被上訴人依虛偽契約而出具之工程保固切結書，同屬虛偽不實等語，資為抗辯。

三、被上訴人於原審起訴，求為命上訴人給付被上訴人2,260,136元，及其中1,988,600元自起訴狀繕本送達翌日起算，其中266,536元自100年7月20日起算，其餘5,000元自101年3月28日起算，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審命上訴人給付被上訴人1,915,120元，及其中1,910,120元自起訴狀繕本送達翌日（99年11月6日），其餘5,000元自擴張聲明翌日之101年3月28日起算，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人對敗訴部分全部聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。而被上訴人對敗訴部分未據聲明不服，已告確定。

四、兩造不爭之事實：

㈠兩造於96年9月28日簽訂系爭契約１，約定由被上訴人承攬系爭工程，「工程合約書」上載有「每建坪單價為72,000元不含稅，實作實算，暫以建照坪計算，完工再結算」，有系爭契約１在卷可稽（原審卷一第5至9頁）。上訴人對形式上之真正不爭執，但抗辯係為報稅而簽訂，屬虛偽意思表示。

㈡被上訴人就附表所列項次1至8之工項均已施作完成之事實，業據上訴人自承在卷，有言詞辯論筆錄及照片在卷可稽（原審卷一第56頁反面、卷二第14頁反面、卷一第13至16、19頁）。

㈢系爭工程之保固款為64,150元，上訴人就系爭工程已給付被上訴人工程款12,453,495元，有被上訴人提出之工程收入表及轉帳傳票在卷可稽（原審卷二第110 頁）。被上訴人因系爭工程曾代上訴人繳交台電臨時電保證金40,000元（收據名義人為上訴人法定代理人高家明），上訴人或其法定代理人高家明迄未向台灣電力公司領回該筆保證金，有台灣電力公司收據及101年5月15日言詞辯論筆錄在卷可稽（原審卷二第111、137頁反面）。

五、兩造爭執點之論述：被上訴人主張兩造於96年9月28日簽訂系爭契約１，由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，每建坪單價為72,000元（未稅），工程總價840 萬元，以實作實算方式計價，嗣上訴人追加價值2,323,176元之系爭追加工項，惟上訴人迄未給付系爭追加工項之工程款，亦未返還其代墊之台電臨時電保證金。經原審判決因工程建坪增加，被上訴人得請求建坪增加19.21坪之1,383,120元工程款，並得請求追加工程款492,000元，且被上訴人代墊之台電臨時電保證金40,000元，上訴人應返還，至於上訴人抗辯以損害賠償及修補費用抵銷，為無理由，不應准許。合計上訴人應給付被上訴人1,915,120元，及其中1,910,120元（原判決第16頁誤載為1,875,120元，應予更正）自起訴狀繕本送達翌日起算，餘5,000元自擴張聲明翌日之101年3月28日起算，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人上訴後僅抗辯契約1 係兩造間之虛偽意思表示，認被上訴人無工程款請求權，系爭工程上訴人發包予鐘郁來獨資經營之翊新土木包工業施作，契約2始為真正之契約，上訴人已與鐘郁來結清工程款云云。是上訴後之爭點僅契約1是否為虛偽之契約？被上訴人得否依契約1主張實作實算？查：

㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第153條第1項、第490條定有明文。次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。上訴人對於系爭契約1上之上訴人（法定代理人）簽名、蓋章並無爭執，對於被上訴人主張兩造就系爭工程成立工程合約（承攬）關係，於原審亦無爭執，堪認系爭契約1 為真正，且兩造間存有系爭工程之承攬關係。

㈡上訴人雖辯稱係因實質承作人翊新土木包工業無法開立發票，將影響其申報稅捐，故於簽訂系爭契約2 後，經其會計師通知兩造，以被上訴人公司名義（當時法定代理人同為翊新土木包工業的負責人鐘郁來）與其簽訂系爭契約１，系爭契約１僅用於報稅，兩造就系爭工程之付款、施工內容、工期等意思合致應悉憑系爭契約2，契約1係虛偽的云云。按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院50年台上字第421號判例參照）。被上訴人主張契約1為真正，自無與上訴人為通謀虛偽意思表示之可言。上訴人提出於原審之答辯狀，引用系爭契約１之第7條抗辯被上訴人主張之追加工項依慣例屬被上訴人應施作之項目（原審卷二第63、64頁），足證上訴人亦承認該契約具有拘束力，並非虛偽。況證人劉素娥於原法院證述：系爭契約１是上訴人法定代理人高家明先生約她去高家明所請的會計事務所簽的，她有參與系爭契約2 的簽約，系爭契約2 上的領款紀錄都是她寫的，她都是直接跟高家明先生接洽，她先生（按即被上訴人之原法定代理人鐘郁來）有時候會和她一起過去，在寫系爭契約１時，她有說要將實作實算寫清楚，所以在系爭契約1 有寫明實作實算，且高家明先生有簽名，如果高家明先生不同意的話，他就不會簽名等語明確（原審卷二第11頁反面）。衡諸常情，倘上訴人無與被上訴人依系爭契約１成立承攬契約之意思，自無庸再與被上訴人討論契約內容，亦不可能於被上訴人要求在系爭契約１上記載「每建坪單價為72,000元不含稅，實作實算，暫以建照坪計算，完工再結算」時，不為反對之意思表示，反而於該頁「工程合約書」上簽名，堪認上訴人並無不受系爭契約１拘束而簽名其上之意思。

㈢系爭工程一開始係由鐘郁來與其弟鐘郁杉與高家明接洽（原審卷二第9 頁），工程進行中之修修改改均由鐘郁杉與高家明接洽（原審卷一第157 頁），鐘郁杉國中畢業後就從事泥作及裝修工程，足證本件當事人兩造雖均為公司，實則係由各自之法定代理人全權決定系爭工程之相關事項。被上訴人原法定代理人鐘郁來經營翊新土木包工業，對於法律之相關規定並不明瞭，誤以為其所承攬之工程不論以包工業或公司名義訂約，無多大差別，上訴人法定代理人高家明亦有相同想法。此由上訴人於原審之言詞辯論意旨狀記載「本件實質承作者翊新土木包工業無法開立發票，影響被告公司申報稅捐，故於簽訂被證三之合約後，再以原告公司名義（法定代理人同為翊新土木包工業的負責人鐘郁來）與被告簽訂原證一之合約書，並以日期章蓋上『96-09-18』‧‧‧」（原審卷二第62、63頁）；且高家明在原法院勘驗現場時，指摘被上訴人未拆除模板，造成漏水之損害費用應由被上訴人負賠償責任，確有二、三次之施工等語（本院卷第82頁反面），堪信高家明承認被上訴人為系爭工程之承攬人。即兩造之法定代理人均認為由鐘郁來承攬系爭工程，至於簽約人係被上訴人公司或翊新土木包工業，無太大之區別。故劉素娥於簽收工程款時，於契約2上簽收，偶有加註霖藝（本院卷第22頁），但上訴人支付工程款之支票受款人係被上訴人，而被上訴人亦開立統一發票予上訴人（本院卷第58至63頁），完工後亦由被上訴人出具工程保固切結書（本院卷第80頁）。上訴人陳稱契約2未見簽約日期，依契約見證人張敏美簽見證名時，註明96年9月18日，可見契約2成立於96年9月18 日（本院卷第98頁反面）。查，兩造96年9月28日訂定契約1之工程合約書，其上註明報價日期96.9.18，且蓋有96 -09-18之日期戳章（本院卷第31、30頁），足證鐘郁來向上訴人承攬系爭工程，訂定契約2後，上訴人要求鐘郁來開立公司名義之統一發票，鐘郁來亦認為上訴人口頭同意實作實算未載明於契約書，兩造乃合意訂定契約1，是契約1並非上訴人抗辯之虛偽意思表示，實屬兩造意思表示一致所訂立者，要堪認定。觀之契約2未如契約1詳列契約條文、訂約日期，堪認確如契約1所明載，兩造係按照96年9月18日（契約2 ）之報價而合意訂立合於一般制式合約之契約1。

㈣上訴人抗辯契約2係總價承包，被上訴人不得依契約1主張建坪增加等追加工項費用云云。查，依系爭工程之設計者林漢章建築師事務所林建所100法自第0001號函及檢送之設計圖說（原審卷二第39至41頁），系爭工程只設計1 次，設計之建築總面積為570.24平方公尺即172.5 坪，足見兩造於簽約當時係以173 坪計算工程款，系爭工程有施作二次施工（即前後陽台均外推），為上訴人所不爭執。經新竹市地政事務所複丈成果圖所示之建物面積，被上訴人主張建築總坪數為197.0019坪（原審卷一第182 頁），因複丈成果圖係以建築物牆壁外緣為計算基準，與一般建築計算建坪之慣例係以壁心為基準不同，亦與林漢章建築師事務所設計圖說之計算基準不同。原判決認被上訴人係依設計圖說施工，即應以原設計圖說所繪製有關陽台、電梯及天井之尺寸為準，計算出增建面積19.21坪，被上訴人得請求工程款1,383,120元（72,000元×19.21＝1,383,120元）。兩造簽訂系爭契約2時，坪數以設計圖之173 坪計算工程款，高家明嗣在原來之基地後面又買了一塊地，建造執照上之面積與設計圖不一樣（原審卷二第9頁反面），上訴人如非在簽訂契約2之始已口頭同意實作實算，被上訴人怎可能於無法預知實際完工面積為若干之情形下，約定工程款以一坪72,000元計價，卻又同意總價承包，豈不矛盾？上訴人另抗辯契約1之金額較契約2少，如契約1之「鋁窗框安裝完成（一次）」報價為326,000元，實際之契約2則為996,480元，相差670,480元。然依合約書所載，該記載僅係付款之時點，契約2記載鋁窗框安裝完成（一次）8% 996,480元（本院卷第22頁），無非約定上訴人在工程進行至何階段應支付多少工程款，上訴人此部分抗辯，尚無可取。

㈤綜上，上訴人於系爭契約1 簽名蓋章，簽發以被上訴人為受款人之工程款支票，於原審從未爭執被上訴人非系爭工程之承攬人，被上訴人於完工後亦開立工程保固切結書交付上訴人，足證系爭契約存在於上訴人與被上訴人之間。上訴人抗辯兩造僅因報稅問題，虛偽訂立契約1 之合約書，為被上訴人否認，縱上訴人自以為係虛偽訂立，依前述實務見解，亦無由成立通謀虛偽意思表示，則契約1 確屬真正且有效成立。依契約1之約定，系爭工程每坪72,000元實作實算，則原判決認上訴人應給付追加工項之1,875,120元及返還被上訴人代墊之保證金40,000元，合計1,915,120元，自無不合。

六、綜上所述，被上訴人主張兩造訂定契約 1 為可採，上訴人上訴後僅抗辯與被上訴人虛偽訂立契約1，其抗辯並無可取。從而，被上訴人本於契約1、民法第490條第1項規定，請求上訴人給付工程款及返還代墊款1,915,120元及其中1,910,120元自起訴狀繕本送達翌日即99年11月6日起，另5,000元自擴張聲明之翌日101年3月28日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表：被上訴人請求之項目金額明細表┌──┬────────┬───┬────┬────┬─────┐│編號│ 項 目 │單 位│單 價│ 數 量 │ 小 計 │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 1 │建坪面積增加 │ 坪 │72,000元│ 24.0019│1,728,136 ││ │ │ │ │ │元 │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 2 │1F雙開鋁大門 │ 樘 │24,000元│ 1 │24,000元 │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 3 │1F鐵捲門、信箱 │ 式 │80,000元│ 1 │80,000元 │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 4 │1F白鐵門（後面）│ 樘 │12,000元│ 1 │12,000元 │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 5 │1F後圍牆泥作 │ 米 │ 3,000元│ 15 │45,000元 │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 6 │各樓層玄關門改為│ 樘 │26,000元│ 5 │130,000元 ││ │雙層玄關門之價差│ │ │ │ │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 7 │浴廁乾溼分離之淋│ │13,500元│ 11 │148,500元 ││ │浴拉門 │ 樘 │ │ │ │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 8 │各樓層增設對講機│ 戶 │10,500元│ 5 │52,500元 ││ │系統 │ │ │ │ │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 9 │台電臨時電送電保│ 式 │40,000元│ 1 │40,000元 ││ │證金 │ │ │ │ │├──┴────────┴───┴────┴────┴─────┤│總計（新臺幣）：2,260,136元 │└───────────────────────────────┘