臺灣高等法院101年度建上字第149號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第149號

上訴人

即被上訴人

滬杭企業有限公司

法定代理人

蔡有諒

訴訟代理人

侯俊安律師

被上訴人

即上訴人

海天營造有限公司

法定代理人

魏宏達

訴訟代理人

馬在勤律師

複代理人

陳佳雯律師

上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國101 年6 月26日臺灣新北地方法院100 年度建字第89號第一審判決各自提起上訴，本院於103 年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人滬杭企業有限公司（下稱滬杭公司）起訴主張：

㈠訴外人三得利營造工程有限公司（下稱三得利公司）將其承攬自訴外人臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）之「臺北市南港區舊莊區民活動中心新建工程」中泥作、雨批、不銹鋼門窗、不銹鋼雜項等4 項工程（以下合稱系爭工程）發包予滬杭公司施作，並分別簽訂4 份工程契約（以下分稱系爭泥作、雨批、不鏽鋼門窗、不鏽鋼雜項工程契約。如同指4 份契約，則合稱系爭工程契約）。嗣因三得利公司財務週轉不靈，遂將系爭工程契約之權利義務關係移轉予被上訴人即上訴人海天營造有限公司（下稱海天公司）。滬杭公司陸續依工程進度完成如原審判決附表（下稱附表）所示之工作後，請求海天公司給付工程款新臺幣（下同）521 萬6665 元 ，惟海天公司僅支付230 萬元，尚餘291 萬6665元工程款遲未給付，爰依承攬契約法律關係，請求海天公司給付。並聲明：

⒈海天公司應給付滬杭公司291 萬6665元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、海天公司辯稱：

㈠系爭工程原由新工處發包予三得利公司施作，滬杭公司再向三得利公司承攬施作，嗣因三得利公司財務困難，海天公司乃與新工處、三得利公司、元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）於民國97年4 月11日簽署「工程採購協議書」（下稱系爭採購協議），約定由海天公司接續施作系爭工程。惟因三得利公司積欠工程款，部分下包廠商組成自救會，並由滬杭公司與訴外人振捷工程有限公司（下稱振捷公司）、鑫霖企業有限公司（下稱鑫霖公司）擔任自救會代表，海天公司與自救會代表於97年4 月17日簽訂「工程承攬協議契約書」（下稱系爭承攬協議），由自救會自行發包系爭工程，然因自救會運作不力，無法順利覓得廠商完成後續工程，自救會代表及成員遂於97年7 月25日與海天公司會商解決辦法（下稱系爭自救會會議），並決議由海天公司承接後續工程，故自97年4 月17日起至97年7 月25日前之工項均係由自救會發包。97年7 月25日後，海天公司則僅發包系爭不鏽鋼門窗工程予滬杭公司施作，其餘雜項、泥作、雨批等工程均未發包交由滬杭公司施作。但滬杭公司無法依系爭不鏽鋼門窗工程契約計價方式第2 項第3 款約定，提供防火證明及材料檢驗合格證明，海天公司已將該部分工程另行發包予泓億金屬工業有限公司施作，是滬杭公司應不得請求海天公司給付系爭工程之承攬報酬。

㈡自救會自行發包工程期間（即97年4 月17日至97年7 月25日），依系爭承攬協議之約定，海天公司僅能受領新工處撥付至元大銀行之工程款4%，其餘96% 均歸自救會所有，並應由自救會將其所受領工程款發放予各施作廠商，是該段期間之估驗款（即第42期至第50期估驗款）422 萬0711元及營業稅21萬1036元，滬杭公司不得請求海天公司給付；依系爭工程契約之計價方式，海天公司現場人員應就滬杭公司檢附之請款資料，核對數量、位置、規格及品質無誤後，方得進行計價程序。而滬杭公司依上開約定計價之唯一工項，其發票金額為84萬9640元，然海天公司已支付滬杭公司工程款230 萬元，是海天公司並無積欠滬杭公司工程款之情事。滬杭公司施作有瑕疵且未依限修補，海天公司得請求滬杭公司給付逾期罰款，海天公司並因發包予其他承包商修補而支出費用，均得與滬杭公司之工程款債權為抵銷。系爭工程於98年1 月13日竣工，滬杭公司遲至100 年6 月2 日始提起本件訴訟，其承攬報酬請求權應已罹於2 年消滅時效。

㈢並聲明：⒈滬杭公司之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審判命海天公司給付滬杭公司185 萬5944元，及自100 年6 月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回滬杭公司其餘之訴。滬杭公司就其敗訴之一部，海天公司就其敗訴之全部，各自聲明不服，提起上訴，滬杭公司上訴聲明：

㈠原判決駁回滬杭公司下開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，海天公司應再給付滬杭公司77萬7046元，及自100年6 月9 日起至清償日止按5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行（本院卷第14頁）。海天公司則上訴聲明：㈠原判決不利於海天公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，滬杭公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回（本院卷第16頁）。兩造就對造之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。（原審判決駁回滬杭公司請求海天公司給付28 萬3675 元本息部分，即駁回附表第8 項至第11項、第13項，及該駁回部分按百分之五計算之營業稅及遲延利息部分，未據滬杭公司聲明不服，該部分已告確定，非本件審理範圍）。

四、兩造不爭執之事項（本院卷二第195頁正面、背面）：

㈠三得利公司將其承攬自新工處之「臺北市南港區舊莊區民活動中心新建工程」中泥作、雨批、不銹鋼門窗、不銹鋼雜項等4 項工程發包予滬杭公司施作，並分別簽訂系爭泥作、雨批、不鏽鋼門窗、不鏽鋼雜項工程等4 份契約。有各該契約附卷可稽（原審卷一第6 頁至第25頁）。

㈡三得利公司承攬系爭工程，自97年3 月20日起因財務週轉發生困難停工，於97年3 月24日表示無法履約。海天公司乃與新工處、三得利公司、元大銀行於97年4 月11日簽署系爭採購協議，三得利公司並於97年4 月28日發函告知各債權人，表示該公司業將系爭工程所有權利義務讓與海天公司，由海天公司續為施作系爭工程。有系爭採購協議、三得利公司函在卷可憑（原審卷一第27頁至第30頁）。

㈢滬杭公司、振捷公司、鑫霖公司以「廠商自救會代表」之名義，於97年4 月17日與海天公司簽訂系爭承攬協議（原審卷三第34頁至第35頁）。

㈣自救會代表及成員於97年7 月25日與海天公司會商解決辦法（即系爭自救會會議），滬杭公司法定代理人蔡有諒亦與會（原審卷一第54頁至第55頁）。

㈤海天公司提出工程竣工報告表，向新工處申報系爭工程於98年1 月13日全部竣工，監造單位（黃孟達建築師事務所）、主辦單位（即新工處）均於竣工報告表上用印，有工程竣工報告表在卷可參（原審卷一第82頁）。

㈥海天公司於98年5 月11日發函予承包廠商（包括滬杭公司），要求承包廠商限期修繕初驗之缺失（原審卷一第91頁至第101 頁）。

㈦系爭工程於99年5 月12日辦理正式驗收複驗合格，有新工處99年5 月18日北市○○○○○00000000000 號函所附正式驗收之複驗紀錄存卷可考（原審卷一第102 頁、第103 頁）。

㈧系爭工程第42、43、49、50、58、62、63期估驗計價明細，及工程結算書、數量結算明細表為真正，有新工處100 年11月28日北市工新工字第00000000000 號函所附明細資料可參（原審卷二第1 頁至第288 頁背面）。

㈨海天公司已支付滬杭公司230萬元。

五、本件經兩造整理並簡化之爭點（本院卷二第196 頁正面、背面）：

㈠海天公司就97年7 月25日前所發生之工程款（即滬杭公司所請求之第42期、第43期、第49期、第50期工程款），是否無給付義務？

⒈海天公司、新工處、三得利公司、元大銀行於97年4 月11日簽署之系爭採購協議，是否對原三得利公司下包之一即滬杭公司發生效力？

⒉97年4 月11日至97年7 月25日間發包之工程項目，是否係由自救會發包，且自救會已領取工程款？

⒊如海天公司須給付97年7 月26日前發生之工程款，則：

⑴附表第1 項至第7 項之工程，是否係由滬杭公司施作完成？

⑵海天公司是否得以滬杭公司未交付防火證明及材料檢驗合格證明為由，而拒絕給付附表第1 項之工程款？

⑶海天公司得否以滬杭公司施作有瑕疵且未修補為由，主張滬杭公司應給付逾期罰款，並以對滬杭公司之逾期罰款債權與滬杭公司對海天公司之工程款債權相抵銷？如海天公司得請求滬杭公司給付逾期罰款？其計算方式及金額應為何？

㈡海天公司是否應給付附表第12項之工程款？

㈢附表「海天公司另行發包之工項：防火門工程及瓷磚（以下載為「磁磚」）材料工程部分」：

⒈滬杭公司施作防火門工程及磁磚材料工程，是否有瑕疵？

⒉如有瑕疵，海天公司有無催告修補？滬杭公司有無修補？

⒊如有瑕疵，海天公司將瑕疵修補部分發包予他人施作，有無理由？

⒋海天公司有無將瑕疵修補部分發包予訴外人泓億公司、美爾國際股份有限公司（下稱美爾公司）施作？施作金額是否共計74萬零44元？

⒌海天公司是否得自應給付予滬杭公司之工程款中，扣除74萬零44元？

㈣滬杭公司請求海天公司給付工程款，是否已罹於消滅時效？

⒈兩造約定得請求工程款之時點為何？

⒉消滅時效起算日，是否應自海天公司申報全部竣工之日即98年1 月13日起算？海天公司申報竣工時，實際上是否尚未完工？

⒊系爭工程實質完工日為何時？是否應自實質完工日起算消滅時效？

⒋系爭工程何時驗收？是否應自驗收日起算消滅時效？

⒌海天公司是否於99年5 月14日要求滬杭公司於99年9 月再結算工程款？是否應自99年9 月起算消滅時效？

六、本院得心證之理由：

㈠海天公司就97年7 月25日前所發生之工程款（即滬杭公司所請求之第42期、第43期、第49期、第50期工程款），並無給付義務：

⒈海天公司、新工處、三得利公司、元大銀行於97年4 月11日簽署之系爭採購協議，於97年7 月25日前對三得利公司之下包滬杭公司並不發生效力：

⑴按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第301 條定有明文。又當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力，最高法院73年台上字第1573號民事判例亦可參照。經查，系爭採購協議（原審卷一第27頁至第29頁），係由新工處、三得利公司、海天公司、元大銀行所訂立，約定由海天公司承擔三得利公司就系爭工程之全部權利義務，其性質自屬概括的契約承擔。就三得利公司與新工處、元大銀行間之契約，固因系爭採購協議之簽訂，而認新工處、元大銀行已同意海天公司為契約承擔；惟就三得利公司與其下包即滬杭公司間之分包承攬契約，海天公司仍須得下包商之同意，始得承接三得利公司與各下包商之契約地位。亦即，如未經滬杭公司同意，則海天公司並不當然承受三得利公司對於滬杭公司之權利義務。

⑵經查：三得利公司於97年4 月28日以三得利97字第042801號函，通知各債權人海天公司承接契約之情（原審卷一第30頁），惟上開函文僅泛予記載通知「各債權人」，滬杭公司是否列名其中，尚無從得知。況縱滬杭公司係上開通知函之受文者之一，滬杭公司亦未提出任何證據，證明其已同意由海天公司承接三得利公司與滬杭公司因系爭工程契約所生之所有權利義務。從而，滬杭公司主張海天公司於97年4 月11日與三得利公司、新工處、元大銀行簽署系爭採購協議時，即已承接三得利公司與滬杭公司之全部權利義務關係，殊非可取。

⑶再者，滬杭公司、振捷公司、鑫霖公司以「廠商自救會代表」之名義，於97年4 月17日與海天公司簽訂系爭承攬協議（原審卷三第34頁至第35頁，兩造不爭執事項㈢參照）。滬杭公司既為自救會代表之一，對系爭承攬協議之內容自已知悉並同意。經查，協議內容第3 條第1項約明：「本合約由甲方（即海天公司）與乙方（即廠商自救會）共同『協議承接』三得利公司拋棄之臺北市南港區舊莊區民活動中心新建工程」，而非約定「乙方同意由海天公司承接系爭工程」，則滬杭公司顯係與海天公司處於同等地位，而「共同承接」系爭工程，並非同意由海天公司承擔三得利公司之地位，並由滬杭公司擔任海天公司之下包商。系爭承攬協議第3 條3 項復約定：「甲方應於業主當期放款之當日或隔日撥出96% 工程款至乙方開立之帳戶，同時乙方也應開立所領款項之足額（當期放款96% ）之廠商發票給甲方報稅）」、「直接工程費及本工程物價調整款、CCP 爭議訴願所得、保固金及銀行履約定單等，扣除4%甲方所需費用，餘款皆歸乙方所有，甲方不得異議」等語，堪信海天公司僅係名義上承接三得利公司之契約地位，惟其參與之實際目的則係提供業主新工處撥款之「人頭帳戶」，並於扣除稅金、行政費、手續費（固定為4%）後，於撥款當日或隔日隨即將96% 之款項撥交自救會之廠商代表，由其交付分配。再觀諸系爭承攬協議第3 條第2 項約定：「承攬之後續未完工部分由乙方自行尋找施作廠商，完成最後工程部分」；第4 項約定：「一切人事行政、保全及雜項費用均由乙方自行給付，甲方不另支付任何費用」；第5 項約定：「工程延宕工期之爭議，乙方應自行提出爭議訴願，其法律費用也由乙方自行處理，甲方不介入調整內容」；第6 項約定：「工程方面爭議，乙方均應概括承受，所需發放之款項除甲方4%費用外，96%工程款所得乙方應針對工程施作廠商進行發放，如有爭議與甲方無關」；第7 項約定：「乙方應自行聘任工地主任、品管、安全衛生人員」等語，則系爭工程之續建、發包、稽核、分配或發放工程款之主體，顯係自救會之代表，並非海天公司。準此，三得利公司與業主新工處、元大銀行間之契約，固由海天公司形式上承受，惟三得利公司與包括滬杭公司在內之各下包商間之承攬契約，依系爭承攬協議之約定以觀，應堪信各承包商並未同意由海天公司承接三得利公司之權利義務，海天公司辯稱伊於97年7 月25日以前（詳下⒉所述）並未承接三得利公司與滬杭公司間之契約地位，洵可認定。

⒉海天公司就滬杭公司於97年7 月25日後估驗計價之工程款，始負給付義務：

⑴兩造及其餘下包商於97年7 月25日召開會議（即系爭自救會會議），滬杭公司法定代理人蔡有諒發言表示：「本人自擔任代表至今，... 後續工程本人心有餘力不足，故自本日起退出自救會代表... 」等語（原審卷一第54頁），海天公司代表即工地專案負責人趙繼業則表示：「本工程海天公司本無權介入工程事項，但工程至此顯有不能完工之疑慮，為了不影響海天的權益，自救會應提出後續處置方式」等語（原審卷一第54頁），並表示海天公司親自介入工程之條件為：「後續工程之執行、協調發包，均由海天公司作全面性主導」、「原告由海天公司與三位自救會代理所開立之帳戶，將變更由海天公司獨立帳戶名稱」、「海天公司接手工程後，因應工程費需求，要海天先行支付及其相關行政費用，及衍生雜項支出，故原管理費由4.5%增至14.5% 」，並經與會代表通過，滬杭公司並於系爭自救會會議紀錄上用印（原審卷一第55頁）。而觀諸兩造及其餘下包商均不爭執「海天公司原本無權介入工程」，及系爭自救會會議紀錄目的係為「後續工程之執行、協調發包」，及海天公司係自97年7 月25日會議後始得單獨受領業主撥付之各期工程款等會議結論，堪認於海天公司與滬杭公司及其他下包商間，並非約定由海天公司就三得利公司之契約地位為全面性之承接，而係就97年7 月25日後尚待完成之工程為後續處理。則海天公司辯稱其僅自業主受領97年7 月25日後估驗計價之工程款，故僅就滬杭公司97年7 月25日後始為估驗計價之工程款，始有給付義務等語，洵非無稽。

⑵又海天公司與業主新工處、元大銀行間，形式上雖有承接三得利公司契約地位之外觀，故新工處與元大銀行於97 年4月11日後係將工程款撥付至海天公司之帳戶（本院卷二第1 頁，新工處100 年11月28日北市工新工字第00000000000 號參照），惟依97年4 月17日滬杭公司等三名自救會代表與海天公司簽訂之系爭承攬協議，海天公司於業主撥款之當日或隔日即須將款項之96% 撥付予自救會代表（包括滬杭公司）所開立之帳戶（原審卷三第34頁），僅留4%之行政作業相關費用。而滬杭公司於97 年7月25日召開之系爭自救會會議中，並不爭執海天公司於97年7 月25日確依系爭承攬協議之結論，將業主撥付之款項轉至自救會代表開立之帳戶乙節，此觀諸系爭自救會會議紀錄中，滬杭公司就款項撥付狀況絲毫未加提及或質疑（原審卷一第54頁、第55頁），即足推知；復有海天公司所提伊與自救會代表於97年6 月26日結算，經滬杭公司法定代理人蔡有諒簽署確認之字據（本院卷一第52頁、第53頁），兩造及振捷公司、鑫霖公司於97年6 月26日共同用印取款90萬元之支出憑條（本院卷一第55頁），同日轉帳90萬元之存摺影本（本院卷一第56頁）等可稽，滬杭公司復不爭執上開證據為真正。從而，海天公司主張97年7 月25日以前估驗結算之款項，均已依97年4 月17日系爭承攬協議之約定，撥付予滬杭公司及自救會代表，堪可認定。97年7 月25日前之工程款，既或由三得利公司與下包廠商估驗計價完畢，或由海天公司轉匯予由滬杭公司為代表之一之自救會分配完畢，再衡諸兩造及其餘下包廠商於97年7 月25日之系爭自救會會議僅提及「後續工程之處理」等情，適足佐證海天公司僅就97年7 月25日後估驗計價之工程款，始負給付義務。

⒊滬杭公司不得請求海天公司給付附表第1 項至第4 項之工程款（即第42期、第43期、第49期、第50期工程款）：附表編號第1 項至第4 項之工程款，依序分別為第42期、第43期、第49期、第50期之工程款，為兩造所不爭執。而依新工處100 年11月28日北市工新工字第00000000000 號函所提供之各期估驗計價明細表所示，第42期款之估驗日為97年2 月29日（原審卷二第3 頁）、第43期款之估驗日為97年3 月15日（原審卷二第39頁）、第49期款之估驗日為97年6 月15日（原審卷二第76頁）、第50期款之估驗日為97年6 月30日（原審卷二第112 頁），其估驗日均早於97年7 月25日。則依上⒉說明，滬杭公司自不得請求海天公司給付之。又本院既已認定海天公司就附表第1 項至第4 項之工程款均不負給付義務，則海天公司是否得以滬杭公司未交付防火材料證明為由，拒絕支付附表第1 項工程款之爭點，即無審酌之必要，附此敘明。

㈡滬杭公司得請求海天公司給付附表第5 項、第6 項、第7項、第12項之工程款：

⒈海天公司雖以其未要求滬杭公司續為施作為由，否認附表第5 、6 、7 、12項之工程項目係滬杭公司所施作，辯稱已另行發包他人施作完成云云。惟查，海天公司與包括滬杭公司在內之下包廠商，業於97年7 月25日系爭自救會會議中，約定海天公司就未完成之工程後續接手處理，而滬杭公司既為自救會代表，且原即與三得利公司訂立泥作、雨批、不鏽鋼門窗、不鏽鋼雜項工程承攬契約，則關於滬杭公司與三得利公司原約定承攬範圍內尚未完成之工作，衡情當係由滬杭公司續為施作完成。海天公司並未舉證證明滬杭公司有何不能施作而須另發包予他人施作之情事，亦未證明其有何明確要求滬杭公司不予施作之情，僅空言抗辯已要求滬杭公司無須施工云云，非可憑採。

⒉附表第5 項（58期）工程款4萬0818元部分：

⑴滬杭公司於58期請求之項目及金額，為：平頂裝修工程之「樑位1:3 水泥砂漿粉光刷彈性塗料」1 萬8277元（原審卷一第44頁滬杭公司提出之估驗計價表第壹、七、第4項，原審卷二第154頁新工處提供之估驗估價表第壹、七、第4 項，就該項目及金額均為相同之記載），及雜項工程之「陰井加鍍鋅格柵蓋板」2萬2541.70元（原審卷一第46頁滬杭公司提出之估驗計價表第47項，原審卷二第158頁背面新工處提供之估驗估價表第47 項，就該項目及金額均為相同之記載）。合計為4萬0818元（18,277＋22,541.70＝40,818.70，滬杭公司捨去尾數0.7元之請求）。海天公司就該項目及金額並未爭執。

⑵觀諸滬杭公司與三得利公司所訂泥作工程契約，施作項目包括「樑位1:3 水泥砂漿粉光」（原審卷一第7 頁表格第10項），不鏽鋼雜項工程契約，施作項目包括「陰井加鍍鋅格柵蓋板」（原審卷一第22頁表格第9 項）。則依上⒈說明，海天公司既未舉證證明滬杭公司有何不能施作情事，亦未證明其已要求滬杭公司不得施作，應堪信滬杭公司確實依其原與三得利公司之契約，就未完成之部分續予施作。

⑶準此，滬杭公司請求海天公司給付附表第5項所示之4萬0818元，應屬有據。

⒊附表第6 項（62期）工程款10 萬7548元部分：

⑴滬杭公司於62期請求之項目及金額，為雜項工程中「供行動不便者使用坡道不鏽鋼扶手」之項目10萬7548.54元（原審卷一第49頁滬杭公司提出之估驗計價表第13項，原審卷二第191 頁背面新工處提供之估驗估價表第13項，就該項目及金額均為相同之記載，滬杭公司捨去尾數0.54元之請求）。海天公司就該項目及金額並未爭執。

⑵觀諸滬杭公司與三得利公司所訂不鏽鋼雜項工程契約，施作項目包括「供行動不便者使用坡道不鏽鋼扶手」（原審卷一第22頁表格第4 項），則依上⒈說明，海天公司既未舉證證明滬杭公司有何不能施作情事，亦未證明其已要求滬杭公司不得施作，應堪認滬杭公司確實依其原與三得利公司之契約，就未完成之部分續予施作。

⑶故滬杭公司請求海天公司給付附表第6 項之10萬7548元，為有理由。

⒋附表第7 項（63期）工程款30萬3944元部分：

⑴滬杭公司於63期請求之項目及金額，為地坪裝修工程中「1 ：3 水泥砂漿粉刷鋪15*15cm 止滑岩面石英磚」5萬4960.65 元、「1 ：3 水泥砂漿粉刷鋪14*14*1.8cm止滑窯燒崗石地磚」3 萬6295.25 元，牆面裝修工程中「內牆1 ：3 水泥砂漿打底貼60*30cm 拋光石英磚」1萬7227.46 元（原審卷一第50頁第壹、六、4 項，第壹、六、15項，第壹、八、9 項）、雜項工程中「供行動不便者使用坡道不鏽鋼扶手」14萬6657.10 元、「供行動不便者使用坡道強化玻璃欄杆」3 萬3775.64 元、「陰井加鍍鋅格柵蓋板60*60cm 」1 萬5027.80 元（原審卷一第52頁第壹、十、第13、14、47項），計30萬3944元（計算式：54,960.65 ＋36,295.25 ＋17,227.46 ＋146,657.10＋33,775.64 ＋15,027.80 ＝30,3943.9 ，元以下四捨五入）。上開項目及金額，與新工處提出之估驗計價表所載項目及金額相同（原審卷二第223 頁背面第4 項、第15項，第224 頁背面第9 項，第227 頁背面第13項、14項，第228 頁背面第47項），海天公司就該項目及金額並未爭執。

⑵以上地坪裝修、牆面裝修工程之項目即「1 ：3 水泥砂漿粉刷鋪15*15cm 止滑岩面石英磚」、「1 ：3 水泥砂漿粉刷鋪14*14*1.8cm 止滑窯燒崗石地磚」、「內牆1：3 水泥砂漿打底貼60*30cm 拋光石英磚」，均包含在滬杭公司與三得利公司所訂泥作工程項目內（原審卷一第7 頁第14項、第16項、第6 項）；雜項工程之項目即「供行動不便者使用坡道不鏽鋼扶手」、「供行動不便者使用坡道強化玻璃欄杆」、「陰井加鍍鋅格柵蓋板60*60cm 」，均包含在滬杭公司與三得利公司所訂不鏽鋼雜項工程項目內（原審卷一第22頁第4 項、第5 項、第9 項）。依上⒈說明，海天公司既未舉證證明滬杭公司有何不能施作情事，亦未證明其已要求滬杭公司不得施作，足認滬杭公司確實依其原與三得利公司之契約，就未完成之部分續予施作。

⑶準此，滬杭公司請求海天公司給付附表第7 項所示之30萬3944元，為有理由。

⒌附表第12項（第59期至第62期）工程款2 萬5065元部分：

⑴本項為雜項工程中「樓梯不鏽鋼扶手欄杆H=100cm 」第59期至第62期之估驗項目。經查：「樓梯不鏽鋼扶手欄杆H=100cm 」迄58期時累計估驗金額已達45萬8637元，惟非當期估驗項目（原審卷二第158 頁背面，第43項）；於63期即最末期時累計估驗金額為48萬3702元，惟亦非當期估驗項目（原審卷二第228 頁背面，第43項）。則滬杭公司主張增加之金額2 萬5065元係於59期至第62期間已為估驗，當可採信。

⑵又「樓梯不鏽鋼扶手欄杆H=100cm 」為滬杭公司與三得利公司所訂不鏽鋼雜項工程所列應施作項目內，合約項目則為86公尺（原審卷一第22頁第7 項），而63期之累計估驗數量則載明為90.7公尺，並註明為「第二次變更追加」（原審卷二第228 頁背面，第43項），則上述59期至第62期之估驗工程款差額2 萬5065元，應堪認係該項目之追加工程款。海天公司既未舉證證明滬杭公司有何不能續為施作情事，亦未證明其要求滬杭公司不得施作，依上⒈說明，應堪該追加部分亦係由滬杭公司續予施作。

⑶據上，滬杭公司請求海天公司給付附表第12項所示之2萬5065元，為有理由。

⒍綜上所述，滬杭公司得請求海天公司給付原審判決附表第5 項、第6 項、第7 項、第12項工程款，金額依序為4萬0818元、10萬7548元、30萬3944元、2 萬5065元，合計47萬7375元。又兩造不爭執滬杭公司得請求之工程款應另加營業稅5%（另參照原審卷一第7 頁、第12頁、第17頁、第22頁工程契約之約定），故加計營業稅後，滬杭公司得請求之金額應為50萬1244元（計算式：477,375 ×105% ＝501,244 ，元以下四捨五入）

㈢海天公司不得以滬杭公司施作有瑕疵且未修補為由，請求滬杭公司給付逾期罰款：

⒈系爭工程於98年4 月30日初驗，嗣海天公司於98年5 月11日以0000000000號備忘錄，將初驗後之完工缺失改善紀錄表（下稱98年5 月11日缺失改善表）提交予滬杭公司，有上開備忘錄附卷可稽（原審卷一第91頁至第101 頁），滬杭公司亦不爭執海天公司已於98年5 月11日通知修繕，惟辯稱均已修繕完成等語（本院卷一第62頁背面）。經查，依98年5 月11日缺失改善表之記載，海天公司主張滬杭公司施作瑕疵之項目為其中第1.19.22.24.25.27.36.54.55.65.66.67.84.85項（海天公司主張之瑕疵項目，參見本院卷一第39頁，分別為：第1 項「梯廳與停車場所有防火門均未貼標誌」、第19項「空調房防火門框須補漆」、第22項「通道D15 甲門缺一假把手」、第24項「自修室（及整棟建物）防火門絞鏈均只施作3 個，與竣工圖標示4 個不符」、第25項「南向陽台外牆磁磚脫落」、第27項「女廁地坪洩水口週邊坡度須調整」、第36項「乙梯陽台外牆磁磚脫落」、第54項「外圍車道限高標誌上方花台側RC護欄轉角處一塊磁磚破損」、第55項「車道上方靠近音控室外窗有一處磁磚破損」、第65項「梯廳壁磚有一處破裂」、第66項「穿堂D2甲等防火門實際安裝與送審型錄不符，防火條位置應放置在門框非門上」、第67項「甲乙梯D3甲等防火門實際安裝與送審型錄不符，防火條位置應放置在門框非門上」、第84項「梯廳甲梯入口處之牆壁與天花板接縫處，有二處磁磚缺口」、第85項「男廁所馬賽克磁磚歪斜」，參見原審卷一第91頁至第101 頁）。核諸上開項目洵屬防火門瑕疵，磁磚破裂或歪斜等瑕疵，均包含於滬杭公司與三得利公司簽訂之不鏽鋼門窗工程、泥作工程之施工項目範圍內，則海天公司就上開施作瑕疵，通知滬杭公司修補，自非無憑。

⒉再查，上述瑕疵中，其中第1.27.54.84.85 各項，於98年5 月11日缺失改善表中，均已於「改善情形」欄下註記「自我檢查○」，及「完成日期」，各項完成日期分別為：第1項為98年5月5 日、第27項為98年5月8日、第54項為98年5月4日、第84項為98年5月7日、第85項為98 年5月4 日（原審卷一第92頁、第94頁、第96頁、第99頁參照），足認就上開部分項次之缺失，滬杭公司已於98年4 月30日初驗後、98年5 月11日海天公司發瑕疵修補通知前，即已自我檢查並修繕完畢。

⒊至98年5 月11日尚未修補之瑕疵（即第19.22.24.25.36.55.65.66.67各項），於98年5 月30日完成之複驗紀錄（本院卷一第84頁至第87頁）中，除仍有「防火門框需補漆」的缺失註記為「未改善」外（本院卷一第86頁），其餘缺失或註記「已改善」，或已未列為缺失項目。堪認滬杭公司辯稱伊已依海天公司之通知修補瑕疵完畢，除「防火門框需補漆」此一項目外（另詳下⒋所述），洵屬有理，海天公司不得以滬杭公司經通知修補瑕疵而未依限修繕為由，請求滬杭公司給付逾期罰款。

⒋惟依上㈠所示，海天公司與滬杭公司間之法律關係，係自97 年7月25日起向後承接，故無庸給付第50期以前之工程款。而滬杭公司於海天公司承接後所施作之工程，僅限於附表第5 項（58期）、第6 項（62期）、第7 項（63期）、第12項（第59期至第62期）之工程，核諸上開各期工程款之施作項目，均不含「不鏽鋼防火門窗」工程，尚難認海天公司有承接三得利公司與滬杭公司間「不鏽鋼防火門窗」工程之契約地位，縱該部分工程尚有未修補之瑕疵，海天公司亦不得依三得利公司與滬杭公司間關於不鏽鋼防火門窗工程之契約條款，請求滬杭公司給付逾期未修補防火門施作瑕疵之罰款。

⒌海天公司對滬杭公司既無逾期罰款債權存在，則海天公司猶主張以其對滬杭公司之逾期罰款債權，與滬杭公司得請求之工程款相抵銷，洵為無稽。

㈣海天公司不得以其另將防火門工程、磁磚材料工程發包予他人而支出74萬0044元為由，主張滬杭公司之工程款應扣除74萬0044元或為抵銷抗辯：

⒈防火門工程部分：海天營造雖提出與泓億公司之協議書（原審卷三第11頁），主張因滬杭公司未修補防火門工程之瑕疵、未交付防火材料證明，而另將防火門工程發包予泓億公司致支出54萬0044元，該筆支出應自滬杭公司之工程款中扣除云云。惟承上㈢⒋所述，尚未能認海天公司有承接三得利公司與滬杭公司間「不鏽鋼防火門窗」工程之契約地位，滬杭公司不得請求海天公司給付防火門工程之工程款。故縱海天公司另行將工程發包予泓億公司並支付工程款，亦與滬杭公司所得請求之工程款（不含防火門工程部分）迥不相涉，海天公司殊不得據以對滬杭公司主張抵銷或扣除。

⒉磁磚材料工程部分：海天營造雖提出與美爾公司之協議書（原審卷三第12頁），主張因滬杭公司未修補磁磚部分之瑕疵，而另將磁磚材料工程發包予美爾公司致支出20萬元，該筆支出應自滬杭公司之工程款中扣除云云。惟磁磚工程為滬杭公司與三得利公司訂立之泥作工程之施工項目（原審卷一第7 頁參照），且迄98年5 月30日系爭工程複驗時，海天公司指摘之磁磚缺失項目，均已改善（本院卷一第85頁第31項、第34項、第45項，第86頁第63項、第74項），應無再重新發包予美爾公司施作磁磚工程之必要。且美爾公司承攬磁磚工程之工程款高達20萬元，惟海天公司所主張之磁磚施作瑕疵均僅係小範圍之缺失（1或2片磁磚之破損），當亦無以20萬元之高價重新發包之理。從而，縱海天公司另與美爾公司成立磁磚材料承攬工程，亦係獨立於滬杭公司施作之磁磚工程之外之項目，與滬杭公司之施作範圍應非屬同一，海天公司尚不得以其支付美爾公司20萬元為由，就滬杭公司之工程款債權主張扣除或抵銷。

⒊綜上，海天公司主張其應給付予滬杭公司之工程款，應扣除重新發包予泓億公司、美爾公司之工程款共計74萬0044元，委無可信。

㈤海天公司另辯稱：伊業將「泥作工程」部分另行發包予訴外人傳家之堡工程有限公司（下稱傳家之堡公司）施作，並提出承攬簡式合約書為證（原審卷三第33頁）。經查，惟觀諸其發包工項為「內牆1:3水泥砂漿粉光」（數量868平方公尺）、「防水水泥砂漿1:2粉光（地面）」（數量414平方公尺）、「樑位1:3水泥砂漿粉光」（數量635平方公尺）、「樓梯平台整體粉光鋪20×20止滑石英磚」（數量59平方公尺）、「內牆1:3水泥漿打底貼60×30拋光石英磚」（數量108平方公尺），均與滬杭公司原施作範圍相同（原審卷一第7 頁第1項、第12項、第10項、第13項、第6項），依上㈡⒈說明，海天公司既未舉證證明滬杭公司有何不能施作情事，亦未證明其已要求滬杭公司不得施作，則海天公司當無另行發包予傳家之堡公司施作之必要。且海天公司陳稱其發包予滬杭公司之工項，均屬第42期估驗計價單內容，而第42期估驗計價時，即已完成「內牆1:3水泥砂漿粉光」數量4138 平方公尺（合約數量亦為4138平方公尺，亦即已全部完成，原審卷二第8頁第壹、八、第3 項）、「防水水泥砂漿1:2粉光（地面）」數量414平方公尺（合約數量亦為414平方公尺，亦即已全部完成，原審卷二第7頁背面第2 項）、「樑位1:3水泥砂漿粉光」數量750平方公尺（合約數量為1080 平方公尺，亦即尚有330平方公尺未完成，原審卷二第8 頁第壹、七第4項）、「樓梯平台整體粉光鋪20×20止滑石英磚」數量59平方公尺（合約數量亦為59平方公尺，亦即已全部完成，原審卷二第7頁背面第3 項）、「內牆1:3水泥漿打底貼60×30拋光石英磚」數量108平方公尺（合約數量亦為108平方公尺，亦即已全部完成，原審卷二第8頁背面第9項），亦即於97年2月29日第42期估驗計價時，滬杭公司就「內牆1:3水泥砂漿粉光」、「防水水泥砂漿1:2 粉光（地面）」、「樓梯平台整體粉光鋪20×20止滑石英磚」、「內牆1:3 水泥漿打底貼60×30拋光石英磚」等工項已全部完成，「樑位1:3 水泥砂漿粉光」亦僅有330平方公尺未完成（1,080－750＝330），亦較海天公司主張發包予傳家之堡公司之數量635 平方公尺為低。而海天公司係於97年7 月25日始向後承接原三得利公司之契約地位，當無可能就已於97年2 月29日估驗完成之工項，另行發包予傳家之堡公司。海天公司據以抗辯滬杭公司未完成泥作工程云云，殊非有據。惟50期以前即已完成之泥作工程，依上㈠所述，滬杭公司仍不得請求海天公司給付，附此敘明。

㈥依上所論，滬杭公司於海天公司接手後，得請求海天公司給付之工程款（加計5%營業稅後）金額為50萬1244元，海天公司辯稱其對滬杭公司有逾期罰款請求權，並得自滬杭公司請求之工程款中扣除另行發包之74萬0044元云云，則非可取。又兩造固不爭執海天公司已支付滬杭公司230萬元（兩造不爭執事項㈨參照），惟核諸其中36萬元為97年6月26日支付、30萬元於97年7月15日支付，均係在海天公司實際向後承接系爭工程之97年7月25日之前，堪信該2筆款項係海天公司依其於97年4月17日與自救會代表間之系爭承攬協議，而代收轉之款項，自與滬杭公司於本件之請求無涉，應予剔除。故海天公司於97年7月25日向後承接系爭工程後已支付予滬杭公司之款項，應為164萬元（計算式：2,300,000－360,000－300,000＝1,640,000），惟仍高於滬杭公司得請求海天公司給付之工程款50萬1244元，滬杭公司自承已領取之工程款應予扣除（原審卷三第22頁、第65頁），扣除已領取之金額後，滬杭公司洵不得再請求海天公司給付任何工程款。滬杭公司既不得請求海天公司給付工程款，則滬杭公司之工程款請求權是否已罹於消滅時效之爭點，即無審酌之必要，附此敘明。

七、從而，滬杭公司依承攬之法律關係，請求海天公司給付工程款263 萬2990元（含原審判決主文第1 項判命給付之185 萬5944 元 ，及滬杭公司上訴請求再給付之77萬7046元）本息，非有理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應駁回。原審判命海天公司應給付滬杭公司185 萬5944元本息，自有未洽，海天公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於原審駁回滬杭公司請求部分，則無違誤，滬杭公司就其中77萬7046元上訴，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴應予駁回。

八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，經核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

九、據上論結，本件海天公司之上訴為有理由，滬杭公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。