臺灣高等法院101年度建上字第182號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第182號

上訴人

大陽洲營造有限公司

法定代理人

陳素香

訴訟代理人

張育祺律師

複代理人

潘宜婕律師

被上訴人

祐發機械工程有限公司

法定代理人

陳嘉齊

訴訟代理人

李進成律師

複代理人

吳佩珊律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年7月31日臺灣桃園地方法院100年度建字第1號第一審判決提起上訴，本院於103年6月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人於原審提起之本訴部分主張：兩造於民國99年2月10日就臺北縣新莊市榮富國民小學（下稱榮富國小）簡易型多功能活動空間鋼構工程（下稱系爭工程）訂立工程合約（下稱系爭合約），被上訴人依約得請求上訴人支付新臺幣（下同）330萬7,500元工程款，上訴人陸續兌付246萬5,000元，尚積欠84萬2,500元。嗣被上訴人屢次催討，上訴人均置之不理，被上訴人乃於99年10月28日催請上訴人給付上揭款項，然上訴人仍拒為給付，爰依系爭合約提起本件訴訟，聲明：上訴人應給付被上訴人84萬元，及自99年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人50萬7,865元，及自99年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，並諭知准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服提起上訴。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回(被上訴人並於本院就原審判決遲延法定利息部分，減縮自99年10月29日起算【見本院卷㈠第157頁反面】。上訴人則以：本件係總價承攬合約，總價未稅為308萬元，惟被上訴人事後於鋼構進場施作前藉口成本考量，要求補貼吊車費用，否則即不進場施作，逼迫上訴人所屬之游樹木簽署99年7月20日協議書（下稱系爭7月20日協議），系爭合約既約定不再加價，則系爭7月20日協議與系爭合約約定不符，該數額不在約定報酬內。況簽署之游樹木非上訴人經理，該協議亦無上訴人法定代理人用印，對上訴人不生效力。縱認游樹木為有權代理，上訴人亦已行使撤銷權，無須給付吊車費用及鋼構施工圖補貼費用予被上訴人。又系爭工程鋼構部分於99年9月28日尚未完工，C型鋼工程施作本為被上訴人之義務，其後被上訴人就C型鋼玻璃窗框部分作價20萬元要求上訴人收回另行發包，並簽署99年8月19日協議書（下稱系爭8月19日協議），工期計算應至C型鋼全部施作完畢之99年9月28日始為完工，被上訴人前後共計遲延136日。另鋼構施工圖繪製、送審均係被上訴人義務，被上訴人於99年3月3日第1次施工圖送審至99年7月22日始經監造同意備查，延宕171日，顯見被上訴人鋼構施工圖送審嚴重遲誤，致系爭工程至99年7月23日始能進場施作。至系爭工程雖有辦理變更設計，然變更部分均非系爭合約範圍，業主圖說有關鋼構部分未曾變更，不致影響鋼構施工圖繪製。再被上訴人雖主張依系爭8月19日協議於99年9月1日始負遲延責任云云，然系爭8月19日協議所載「另本公司需於99年8月31日前鋼構工程焊道需施作完成交予大陽洲營造」乃係針對當時工程進度所為之協調日程，非同意展期。另系爭工程所使用之箱型柱與H型鋼之供應商即永光華公司就其與上訴人間材料合約之履行雖有遲延，然系爭工程遲延主因在於被上訴人鋼構施工圖送審遲延，此依永光華公司鋼構出貨統計表可知，被上訴人鋼構施工圖於永光華公司鋼構材料最後出貨日即99年7月2日仍未送審完成，則對上訴人而言，無法進場施作，故被上訴人自不得以永光華公司對於上訴人之遲延作為其免責之藉口等語資為抗辯，並上訴聲明：原判決（除減縮部分外）不利於上訴人部分廢棄。被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。

二、上訴人於原審提起反訴主張：鋼構圖說送審本係被上訴人之契約義務，被上訴人遲至99年7月22日始完成圖說送審，且上訴人於被上訴人圖說送審完成開始進場施作時，亦已將鋼構材料全數送交被上訴人，則系爭工程鋼構部分遲至99年9月28日始完工，自屬可歸責於被上訴人，依系爭合約第5條每逾期按日罰款工程總價千分之5之約定，系爭工程原應於99年5月15日完工，被上訴人遲至99年9月28日始完工，計遲延136日，上訴人可扣被上訴人罰款209萬4,400元。另被上訴人應負擔下列款項：

㈠電焊工工資3萬2,550元：被上訴人於99年8月13日違約無故停工，上訴人依民法第497條第1項規定，催告要求即日復工，否則將以代支鋼構點工處理，所代支費用將自工程款扣除，被上訴人置若罔聞，上訴人遂另行雇用訴外人嘉懋工程有限公司(下稱嘉懋公司)進場接手，詎被上訴人於工地現場阻擾，致上訴人當日所雇工人無法進行工程，計支付電焊工資3萬2,550元。至被上訴人辯稱係上訴人拒絕搭設鷹架，派電焊工壓制被上訴人云云，然系爭工程一開始即已搭設懸空式鷹架，之後應上訴人要求搭設落地式鷹架，均在被上訴人停工、調派電焊工進場前發生，調派電焊工進場之事與鷹架搭設完全無關，上訴人自得依民法第497條第2項請求此項費用。

㈡發電機租金5萬0,400元：依約上訴人僅提供110伏特之電源，被上訴人應自備電焊所需220伏特電源，惟竟抵賴不願租用發電機，上訴人為求工進，先租用發電機供被上訴人使用，故租用發電機支出租金5萬0,400元，應由被上訴人負擔。

㈢交管費用2萬6,560元：依約被上訴人應負擔本項費用，卻藉詞不願支出。無論被上訴人以何種方式吊裝鋼構工程，均須進行交管，交管費用支出與如何施工無涉，被上訴人自應負擔此項費用。

㈣C型鋼作業費36萬3,353元：系爭工程之C型鋼施作為被上訴人合約義務，兩造依系爭8月19日協議由上訴人收回另行發包之工作為C型鋼次構架部分（C型鋼窗框、玻璃框及收邊等），則除C型鋼次構架外，其餘C型鋼之施作仍為被上訴人合約內義務，但被上訴人未依約定施作完成即退場，上訴人乃將該部分與次構架一併另行發包施作，全部支出費用為36萬3,353元，除次構架費用20萬元依協議由被上訴人負擔外，其餘C型鋼之施作費用16萬3,353元即應由被上訴人負擔，被上訴人就上開金額有不當得利。另上訴人就被上訴人之總工程款中並未扣除20萬元工程款，故於反訴部分就C型鋼發包總額全數主張，上訴人得依民法第179條不當得利返還請求權，請求C型鋼作業費用36萬3,353元。

㈤吊車費用4萬8,038元、高空作業車租金8萬4,947元及油資4萬0,068元：依系爭合約備註⒉記載「乙方(按係指被上訴人，下同）施工所需之吊裝、小搬運所用之機械、工具、…均由乙方自理，不得要求甲方(按係指上訴人，下同）加價。」被上訴人依約主要工作內容係於3樓頂組裝、焊接鋼構之樑柱與C型鋼，工程施作至一定高度時，無法利用搭設於校舍四周之鷹架，即必須利用高空作業車作業，始能完成屋頂樑柱之施作，此為施作鋼構所必要之工具，本應由被上訴人負擔，然被上訴人不履行義務，拒絕租用高空作業車，致工程無法進行，上訴人為免損害擴大，無奈下先行租用高空作業車並提供油料供被上訴人施工，被上訴人因債務不履行致上訴人增加此部分之費用支出，上訴人自得請求損害賠償，且因上訴人租用高空作業車並提供油料利於被上訴人，不違反被上訴人明示或可得推知之意思，依民法第176條規定，亦得請求被上訴人償還。縱不構成無因管理，被上訴人無法律上原因使用上訴人租用之高空作業車及油料受有利益，依民法第179條，被上訴人亦應返還其所受之利益。另吊車及發電機均為被上訴人施工所用，依約此等費用亦應由被上訴人負擔，被上訴人拒絕雇用吊車，致工程無法進行，上訴人基於同上理由，亦得請求被上訴人給付（原判決附表編號7金額誤載為4萬0,068元)。

㈥立面尼龍編織費用24萬5,200元：依系爭合約，尼龍編織網之架構係屬被上訴人之合約義務，故被上訴人應負擔本項支出24萬5,200元。

㈦分擔落地式鷹架費用34萬5,288元部分：依系爭合約備註之約定，上訴人之契約義務係架設懸空式鷹架，而上訴人除已依業主原契約約定方式架設完畢外，現場亦有高空作業車於樓頂可供使用，被上訴人為求施工方便、順利趕工而欲使用鷹架，惟其工人擔心懸空式鷹架之安全性而拒絕於該鷹架上施工，被上訴人竟要求上訴人另增架落地式鷹架，上訴人為求趕工先行自費增架。然被上訴人為專業鋼構施工廠商，對現場如何施工應有完整評估，亦清楚知悉業主提供者為懸空式鷹架，實際進場施作後卻要求架設落地式鷹架，因此所增加費用總計69萬2,447元，被上訴人依使用比例應分攤百分之33為23萬0,815元，加計工管及人力費用後，被上訴人應負擔之金額為34萬5,288元。上訴人依民法第176條、第179條規定請求被上訴人返還其所受之利益。

㈧化學錨栓試驗費9,975元：依系爭合約，被上訴人施工範圍包含基礎螺栓埋設，為確認埋設是否牢固，應就錨栓進行拉拔測試，本項檢驗費用9,975元應由被上訴人負擔。

㈨鋼板鑽孔費用4萬8,923元：依系爭合約，本項鋼板鑽孔係於各鋼樑柱間之接合板上鑽孔以供樑柱組裝螺絲固定之用，當屬鋼材加工範疇，為被上訴人合約義務。系爭工程接合板材料供應商即永大裕公司係被上訴人介紹，被上訴人告知可先委請永大裕公司於接合板上鑽孔以增工進，上訴人在被上訴人建議及要求下，委請永大裕公司鑽孔費用4萬8,923元，依民法第546條第1項規定，自應由被上訴人負擔，上訴人依民法第546條、第176條、第179條規定得請求此項費用。

㈩綜上，被上訴人依約可主張金額為323萬4,000元（計算式：工程款3,080,000+稅金154,000元＝3,234,000元。上訴人可請求金額為585萬4,702元（計算式：已付工程款2,465,000元＋遲延扣款2,094,400元＋電焊工資32,550元＋發電機租金50,400元＋交管費用26,560元＋C型鋼作業費363,353元＋吊車費用48,038元＋高空作業車租金及油資125,015元＋立面尼龍編織網245,200元＋分擔鷹架費用345,288元＋化學錨栓試驗費9,975元＋鋼板鑽孔費48,923元＝5,854,702元），扣減後為262萬0,702元【計算式：5,854,702元－3,234,000元＝2,620,702元】。為此，爰依民法第497第2項、第546條、第176條、第179條規定提起反訴，並聲明：被上訴人應給付上訴人261萬4,302元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人反訴部分敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，就此部分並上訴聲明：原判決反訴不利於上訴人部分廢棄。被上訴人應給付上訴人261萬4,302元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則以：系爭工程繪圖者黃沛青，係原承攬人即訴外人興道公司所委託，後興道公司放棄承攬系爭工程而由被上訴人承接，被上訴人依上訴人指示仍請黃沛青繼續繪製施工圖，並另支付8萬元予黃沛青，復因上訴人之前屢因材料變更、新舊建物搭接設計不明、建築師對設計圖有諸多意見等原因一再修改設計圖內容而延誤交付，致施工圖未能確定，故上訴人乃於99年7月2日同意補貼被上訴人鋼構施工圖2萬元等；被上訴人並無遲延責任。又系爭工程所需鋼構材料係上訴人提供，其中部分鋼材於99年8月3日始通過材料送審，被上訴人自無可能於上開期日前完成施作，系爭工程遲延係可歸責於上訴人。況依系爭8月19日協議，被上訴人至遲於99年8月31日前完成系爭工程即可。另被上訴人就系爭工程承攬範圍之鋼構工程及鋼承板兩部分，其中鋼構工程於99年8月29日完工，鋼承板則係於99年9月10日完工，此係因上訴人遲至99年9月9日始交付鋼承板材料所致，縱被上訴人遲延（非自認），違約金之計算亦應從99年9月1日開始起算至99年9月10日，遑論被上訴人未遵期完工係可歸責於上訴人，故無違約金之問題。縱系爭工程之遲延係可歸責於被上訴人（假設語氣非自認），上訴人於受領時未就工程有無遲延及損害內容為任何之聲明或保留，甚且給付一部分工程款，參酌民法第504條，上訴人主張被上訴人應就系爭工程負遲延責任，於法無據。又就上訴人其他請求答辯如下：

㈠電焊工資3萬2,550元、鷹架分擔費用34萬5,288元：原有建物3樓增建，鷹架架設費用應由業主負責。又因上訴人未搭設鷹架而致鋼構四周外突造型鋼樑無法安裝，僅剩局部電焊可以施工而增加被上訴人成本，且因等待鷹架搭設致停工4日。另上訴人認業主提供之鷹架數量不足不想另搭設3樓四周鷹架，藉此調集電焊工吊5台電焊機去3樓組裝以壓制被上訴人，況上訴人更未焊接任何一個接頭，故其要求電焊工資及鷹架分攤費用均無理由。

㈡發電機租金部分：兩造約定現場施工用電由上訴人提供，故上訴人自不能因業主榮富國小提供之電力不足，由其租用發電機供被上訴人使用，即將承租該發電機費用要求被上訴人支付。

㈢指揮棒、拒馬、交管人員工資部分：兩造曾就吊裝流程達成採用兩台10噸吊車於屋頂安裝作業之共識，惟業主先不允許致安裝作業停止1週，嗣經協調後始同意封鎖道路採用2台大型吊車於道路上吊鋼構至屋頂安裝，上訴人並允諾補貼被上訴人增加吊車費用25萬元，而道路封鎖申請及交管由上訴人自行負責，此部分費用不應由被上訴人負擔。

㈣C型鋼作業費36萬3,353元：鋼構四周牆面C型鋼框架雖屬被上訴人承包範圍，然不包括尼龍網掛勾及波浪型飾條，又因工程進度落後，經與上訴人協議後以20萬元由其回收，另行發包同步趕工，上訴人此部分主張並無理由。且C型鋼作業費之扣除額，應以系爭8月19日協議約定之20萬元為限，上訴人請求C型鋼作業費36萬3,353元，並無理由。

㈤吊車作業、高空作業、油資部分：上訴人認業主所給予搭架費用數量不足，原不想搭3樓增建四周鷹架，復因上訴人自行負責鋼購現場面漆噴塗及水電工程需要高空作業車，故另租2台高空作業車吊至屋頂使用，以取代鷹架由3方共用節約成本，後上訴人發現3樓增建四周不搭鷹架無法作業始緊急搭設，致工期延誤增加成本，該增加費用與被上訴人無涉，不應由被上訴人負擔。

㈥吊帽材料費、焊接工資部分：尼龍網掛勾本非被上訴人所承包之範圍，該材料費及焊接工資自不應由被上訴人負擔。

㈦化學錨栓試驗費部分：植入3樓舊有建物屋頂樓層面之檢驗費用並不屬被上訴人承包範圍。

㈧鋼板鑽孔費用部分：本件鋼構加工製作現場安裝均係被上訴人完成，況因設備水電管路安裝，即使現場穿孔亦非本件工程範圍。等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第63頁反面、73頁正反面）：

㈠兩造於99年2月10日就系爭工程訂立系爭合約，約定工程總價為308萬元（未稅），有工程合約（見原審卷㈠第7頁至第9頁、第94頁至第97頁）在卷可稽。

㈡被上訴人先後開立4紙總價330萬7,500元之發票向上訴人請款，上訴人已給付其中246萬5,000元。上開330萬7,500元，係以工程總價308萬元，加計兩造有爭執之吊車費補貼款25萬元、鋼鐵施工圖補貼款2萬元，減去兩造不爭執C型鋼未施作費用20萬元，再加計百分之5營業稅得出。

㈢系爭工程業於100年1月7日通過業主榮富國小驗收。

㈣上訴人已支出原審判決附表編號2、5、6、7、9、11等費用。

㈤上訴人對於被上訴人所提原證6（見原審卷㈠第76頁）之形式上真正不爭執。

㈥兩造於99年8月19日有簽訂被證22之協議書，有協議書可參（見原審卷㈠第221頁）。

四、被上訴人主張上訴人積欠84萬元工程款未給付，為上訴人所否認，並反訴請求被上訴人賠償遲延罰款及代墊費用，本件應審究者為：㈠被上訴人主張上訴人未付工程款包括99年7月20日鋼構吊車費補貼協議書所載吊車費用補貼款25萬元、鋼鐵施工圖補貼款2萬元，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人遲延完工，應給付違約金209萬4,400元，有無理由？㈢上訴人主張被上訴人應給付下列款項，有無理由？⒈電焊工資3萬2,550元、鷹架分擔費用34萬5,288元？⒉C型鋼作業費36萬3,353元？⒊吊車費用4萬8,038元、高空作業車租金8萬4,947元及油資4萬0,068元？⒋鋼板鑽孔費用4萬8,923元？㈣兩造各自請求經抵銷後，被上訴人得請求之金額或上訴人得反訴請求之金額為何？（見本院卷㈠63頁背面、73頁背面）。茲分述如下：

㈠被上訴人主張上訴人未付工程款包括99年7月20日鋼構吊車費補貼協議書所載吊車費用補貼款25萬元、鋼鐵施工圖補貼款2萬元，有無理由？被上訴人主張上訴人同意補貼吊車費用25萬元及製圖費用2萬元等情，業據提出系爭7月20日協議書（原審卷㈠第76頁）為證。被上訴人對系爭7月20日協議書為游樹木所簽一節不爭執，惟辯稱：該協議書係因被上訴人於鋼構進場施作前要求補貼吊車費用，否則即不進場施作，逼迫上訴人所簽，業經上訴人撤銷而無效。且該協議書簽署之游樹木非上訴人經理，亦無上訴人公司法定代理人用印，對上訴人不生效力云云。按民法第92條第1項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例參照）。查，

⒈證人游樹木於原審證稱：自上訴人成立時就擔任工地主任，約於95、96年間開始擔任經理，系爭7月20日協議書係伊簽的等語（見原審卷㈠第244頁背面）；另證人即上訴人系爭工程之工地主任卓建興在本院證稱：系爭8月19日協議是伊在當天請被上訴人負責人陳嘉齊與上訴人的游樹木來簽名的，是伊打好請他們來簽的，在榮富國小臨時工務所裡面簽的，內容是依雙方意見下去擬稿，雙方意見是游樹木與被上訴人負責人陳嘉齊當場討論伊打字的（問：他當時的職稱是總經理?）我們習慣叫他「總仔」…（問：關於原證6及被證22都是你打的，簽名都是游樹木簽的？）對等語（見本院卷㈠第98頁、第99頁反面）。按一般工地主任就監工之工地所有相關工程事項包括在系爭工程相關之通知、收取及確認材料、報價或相關工程協議之簽名，已有代理公司之相當權限。而依上訴人在系爭工程之工地主任卓建興對游樹木之稱呼，及8月19日協議上文字及其上所載「總經理」等字尚係由上訴人工地主任卓建興繕打，足可認游樹木確係上訴人公司之總經理，其就系爭工程與廠商間之交涉或相關協議等，應有決定與否之權限，堪認游樹木確有代理上訴人與被上訴人簽立系爭7月20日及8月19日協議之權限。況且證人游樹木於原審亦證稱：伊簽了後向上訴人公司報告，事先未以電話確認，但伊報告後上訴人公司也沒有意見等語（見原審卷㈠第245頁），若游樹木確無與被上訴人協議之權限，以系爭7月20日協議補貼金額達25萬元，上訴人公司豈會無任何意見？證人游樹木嗣於本院證稱：系爭8月19日協議簽名前面加總經理不是伊寫的，伊去臨時談一談簽的，總經理誰寫的我不曉得，伊沒有看清楚隨便就簽了等語（見本院卷㈠第96頁），要與事實不符，此部分不以為有利於上訴人之認定。是上訴人辯稱游樹木非上訴人經理，協議書上無上訴人公司法定代理人用印，對上訴人不生效力云云，尚不足取。

⒉又證人游樹木於原審證稱：系爭7月20日協議係伊簽名。簽約時雙方有到現場看地形後才簽約，進行到一程度時，被上訴人說地形不好沒辦法做，需大吊車調鋼構組裝才能作，要追加大的吊車工資費用，否則被上訴人不進場施工，因鋼料都在被上訴人工廠，若不施作，後面工項都會延期，只好答應補貼。因時間因素，伊簽了之後才向上訴人報告，事先未以電話確認。報告後公司也沒意見，補貼總額是25萬元，被上訴人沒有施強暴行為，但因料都在他那邊，如不進場，後續就沒辦法施工等語（原審卷㈠第244頁至第245頁）；是上訴人之總經理游樹木因考量施工進度，而與被上訴人簽系爭7月20日協議書，被上訴人並無強暴脅迫之行為。至上訴人因施工進度考量而屈從被上訴人要求，為上訴人基於自由意志衡量後之結果，尚難因此認係受被上訴人脅迫。上訴人依民法第92條撤銷該意思表示云云，不足為採。

⒊上訴人在系爭工程中於系爭7月20日協議同意補貼被上訴人吊車費用25萬元及製圖費用2萬元，未據上訴人給付，被上訴人將之列入未付工程款，而向上訴人請求給付報酬，自屬有據。

㈡上訴人主張被上訴人遲延完工，應給付違約金209萬4,400元，有無理由？上訴人主張系爭工程遲延完工係可歸責於被上訴人鋼構圖說送審遲延，為被上訴人否認，辯稱：系爭工程遲延係因供料遲延及鋼構材料送審遲延，係可歸責於上訴人；況如送審遲延係可歸責於被上訴人，上訴人豈願補貼被上訴人2萬元繪圖費用云云。查，

⒈系爭合約第2條約定：「本工程應於雙方簽訂合約後配合工地施工，依照工地主任指定日期完工。如遇天災人禍人力所不能抗拒致延長完工日期，則甲方視實際情況准予延長施工日期，如因乙方之責任未能按規定期限內完工，每逾期按日罰款工程總價千分之五（此項罰款甲方得在乙方未領款項中扣除）因變更設計工程數量增減而須延長或縮短完工期限者，需於事前由雙方議定增減之工期並簽認之，如無依上述之程序辦理，工程期限維持不變。如甲方之因素造成無法施工，致工期延誤，乙方得要求相同之時日往後順延，甲方不得任何異議。完工期限：本合約鋼構工程需全部於99年5月15日前施作完成。註：鋼構工程施工計劃及送審圖說需經乙方提送交甲方，業主審核完成後本合約始生效力，若因送審未核准，則本合約自動失效，乙方同意甲方已付之訂金或工程款價金需全部退還予甲方，若送審退件之因素可歸咎於乙方，因此延宕工期之損失需賠償甲方，每逾期按日罰款工程總價千分之五」（見原審卷㈠第94頁背面）。系爭合約所約定完工日期固為99年5月15日，然被上訴人抗辯上訴人就追加新作樓板工程部分，原應拆除之屋突位置因沒有樓板可安裝立柱，確實因無從立柱對被上訴人有所影響，上訴人因而主張被上訴人應至現場查勘施工條件，因其疏未注意及立即反應，應承擔此不利益云云，惟此部分就上訴人對業主而言，上訴人亦未能事先現地勘查施工條件，然業主卻對上訴人予以延長工期，核給7日工期，有上訴人提出之榮富國小99年11月18日北榮國總字第0000000000號函為證（見原審卷㈠第164頁、第80頁）；則同樣情形下，原設計圖與現地狀況不相符合情況，因而增加施工期日或影響施工，上訴人對被上訴人亦應予以延長工期至明。再者，被上訴人抗辯上訴人復遲至99年7月24日始完成基礎RC施作始交被上訴人吊裝鋼構，此有99年7月2日工程協調會紀錄第12項記載：「承商應派員先進行鋼構RC柱之面層泥作工項，以免後續鋼構工項進場時無法施作」可參（見原審卷㈡第2頁)，被上訴人抗辯此部分亦有不可歸責事由，應可採憑。

⒉本件被上訴人主張兩造嗣依系爭8月19日協議，被上訴人於99年8月31日完成鋼構工程，而被上訴人已於99年8月29日完工，為上訴人所否認，辯稱：系爭工程於99年7月23日吊車進場，被上訴人於99年8月29日工程尚未完工，即以不敷成本為由擅自退場，上訴人乃另行委託他人施作，迄99年9月28日完成全部鋼構工程等語。查，依上訴人提出之系爭8月19日協議記載：「本公司（按係被上訴人）承攬新莊市榮富國小簡易型活動空間增建工程，因本公司為求趕工次構架部分（C型鋼窗框、玻璃框及收邊）希望由大陽洲公司收回另行發包，經雙方協調同意議定本項次構架另行發包費用貳拾萬元（未稅），此項代支費用日後由本公司工程款扣除。另本公司需於99年8月31日前鋼構工程焊道需施作完成交予大陽洲營造，並於隱藏式彩色鋼板工程進場施作後大陽洲營造向業主請款後結算鋼構工程款（票期為現金票）」等情，有該協議書（見原審卷㈠第221頁）可佐，且經證人卓建興證述在卷（見原審卷㈠第280頁）。則兩造協議於99年8月31日前鋼構工程焊道施作完成後交付上訴人，其餘次構架部分原應由被上訴人完成之工程，即由上訴人另行發包，並自應付被上訴人之工程款扣除20萬元（未稅），兩造已有終止系爭合約該部分之合意，應有就終止合約後合意由被上訴人自負其責，則於計算上訴人是否應負遲延責任，自應以鋼構工程部分為基準，而非以上訴人完成次構架部分為準，即上訴人亦自陳鋼構主結構在8月底即已完成(見原審卷㈠第288頁反面)，則上訴人抗辯被上訴人在99年9月28日始完工云云，不足為採。

⒊另關於圖說送審部分，證人即系爭工程之工程圖說繪圖者黃沛青證稱：剛開始是另外一家興道鋼構公司請我畫的，後來營造廠跟該公司合約解除，後來…又委託被上訴人做，我之前有接觸過，可能上訴人有跟被上訴人說我之前有接觸過，繼續讓我處理。…我的費用係被上訴人給付，（問：你的繪圖怎麼畫是誰跟你協調、談的？）我們是看設計圖，根據設計圖有問題就跟被上訴人提出，被上訴人再向上訴人這邊陳報。做好以後送給被上訴人。…繪圖報酬原來約定7萬多元。…（興道公司解約後，被上訴人接手時，是誰來找你畫圖的？）是被上訴人來找我的，姓名我不清楚。…」等語（見本院卷㈠第101頁反面至第102頁反面）。堪認被上訴人負有提出鋼構工程施工計劃及送審圖予上訴人，交付業主審核通過之義務。而系爭合約第5條固約定後段註雖載「：鋼構工程施工計劃及送審圖需經乙方提送交甲方，業主審核完成後本合約始生效力，若因送審未核准，則本合約自動失效。…」等語，然系爭工程之鋼結構施工圖施工大樣圖，經上訴人於99年3月3日、同年月24日、同年5月25日、同年7月21日送審，於99年7月21日送審通過，有圖說、材料及送審核章表可查（見原審卷㈡第3頁），被上訴人於前3次圖說送審雖未通過，然兩造均有繼續履行契約之行為，被上訴人亦繼續為系爭工程之工程施工，足認兩造均有使契約繼續生效之意思，參酌上訴人猶補貼被上訴人2萬元圖說費用，倘被上訴人有遲延情事，上訴人對之扣罰工程款猶有不及，何以再補貼圖說費？堪認上訴人有容認被上訴人前延滯送審圖說未通過之責任至明。況依證人黃沛青證稱：「我們是看設計圖，根據設計圖有問題就跟被上訴人提出，被上訴人再向上訴人陳報……送審有意見時，我有跟上訴人一起到建築師那邊去，我要知道才能根據他們的需要來修正……因為有問題要送到監造建築師那邊經過建築師同意，圖面問題要他們解釋」（見本院卷㈠第101頁反面、第102頁)，即徵諸圖說送審前三次未通原因係材質問題，有一些是是接合部分意見，復經證人謝偉杰陳證在卷（見本院卷㈠第100頁)，而鋼構材料送審乃上訴人之義務（詳后述），且依證人卓建興證稱：上訴人曾就鋼構規格有爭議，有部分鋼構材料重新訂定（見原審卷㈠第281頁反面)，則被上訴人主張圖說送審前三次送審未通過，上訴人亦有可歸責之事由，應可採憑。

⒋本件鋼結構施工圖施工大樣圖分別於99年3月3日、3月24日、5月5日、7月21日4次送審，及至99年7月21日始送審通過，已如前述。證人謝偉杰證稱：（本件工程逾期原因為何？）鋼構材料送審是原因之一，另外圖說送審也是遲延原因之一。…依照原設計圖沒有變更。…（問：按業主、監造要求及合約約定，本件工程在鋼構圖說審查通過前，上訴人可以先進場做鋼構組裝工作嗎？）不行。（問：立柱基礎呢？）如果之前送審通過是可以。（問：計算工期時，監造單位審查圖說時間是否算入承包商施工期間？）含在整個工程的期間內。監造單位審圖期間不扣除。…（問：圖說送審通過前，鋼構材料備齊了是否可以在現場組裝？）要看哪一種。（問：BOX柱及Ｈ型鋼？）這個工程雖然送審四次，但有一些是可以的，他有把握可以先作，申請查驗的時候我們會再查驗一次等語（見本院卷㈠第100頁至第101頁、第103頁），是以系爭工程所以遲延，除圖說送審外，鋼構材料送審遲延亦是原因之一。而系爭工程係由上訴人供料及材料送審，為上訴人所自承（見原審卷㈠第58頁反面），有關鋼結構材料送審部分，其送審情形為：①材料系爭鋼結構材料SB1、SB2、SB5（A36規格）、SG1、SG2、SC1、SC2（SN490B）規格、SC1、SC2箱形柱樑SN490B規格之材料、型錄及廠商資料（永光華）分別於99年3月3日、99年3月16日、99年3月25日送審，於99年3月25日送審通過。②系爭鋼結構材料SG3、SG4、SC4、SC5（均採SN490B規格）之材料、型錄及廠商資料於99年5月2日送審通過。③鋼結構連接板、加勁板材料：1.厚度6mm-採A36規格、2.厚度12mm-採SN490B規格、3.厚度16mm-採SN490B規格、4.厚度20mm-採SN490B規格材料、廠商資料於99年5月3日、99年5月10日送審，於99年5月10日送審通過。④系爭鋼結構材料編號SG3：H300*300*10*15、編號SG4H250*250*9*14（均採SN490B規格）之材料及廠商資料於99年5月25日送審通過。有圖說、材料送審核章表可佐（見原審卷㈡第4頁至第7頁）。上開鋼結構送審部分，分別係①施作大樑及小樑之H型鋼及箱型柱、②施作大樑之H型鋼、③箱型柱及H型柱、④施作大樑H型鋼及箱型柱，經被上訴人陳述在卷（見本院卷㈡第70頁）。是以上訴人就所負責之鋼構材料送審遲延，亦有可歸責情事。

⒌又上訴人供料之C型鋼於99年7月30日始送貨，有永大裕公司99年7月30日之出貨單可佐（見原審卷㈠第68頁至第75頁）。被上訴人並稱C型鋼於99年8月12日、20日、27日都有陸續進場（見原審卷㈠第155頁反面），上訴人並不爭執其真正，並稱C型鋼是逐批進場，在8月底進這些材料是合理的等語（見原審卷㈠第155頁反面），且經證人即上訴人工地主任卓建興證述在卷（見原審卷㈠第283頁）。參以證人即被上訴人員工宋金名證稱：此案的材料是被告（按係上訴人）購買，…此件材料確實是永光華送來的，…C型鋼的尺寸都是固定的，不用再加工，就可以拿到現場作，不用等待C型鋼，因為C型鋼部分是後面的等語（見原審卷㈠第155頁）。另證人卓建興證稱：（問：本件鋼構工程是否有因為等待C型鋼材料進場而延誤？）有局部工程等待C型鋼材料，因為規格特殊市面上要定料才買得到。…（前述等候時間大約多久？）約一、二週。（是否等待的這段期間工程都沒有進行？）有同時進行，因為有些部分還是可以施作，但有是部分就先停擺等語（見原審卷㈠第282頁反面），酌以前開鋼結構施工圖施工大樣圖主要係針對鋼結構施工圖部分審查，而非針對C型鋼而為審查；被上訴人亦陳稱：C型鋼不需等施工圖送審通過才能送貨，且C型鋼係先由上訴人向永大裕公司以固定尺寸訂製後，再送至工地現場交由被上訴人施工組裝，自無裁切必要等語（見本院卷㈡第66頁），上訴人對此部分陳述亦未予爭執，應信為真。況該圖說、材料送審核章表審查意見欄載：「…註：鋼構施工製造圖雖經監造單位一再催促應儘速修正後重新送審，但仍遲至99年7月21日才送達監造單位，因承商鋼構已自行於鋼構廠先行施作，若發生施工錯誤造成成本增加及工期延宕之雙重損失由承商自行負責等語（見原審卷㈡第3頁），而上訴人自陳於99年2月10日與永光華公司簽約，永光華公司於99年4月15日先行出貨，最後出貨日期為99年7月2日等語，提出鋼構出貨統計數量（原審卷㈠第217頁、第103-120頁）為證，足信上訴人確有部分鋼構實際並未待施工圖送審審查通過，即與鋼製廠訂購鋼材，自無其所稱待施工圖送審始得裁切鋼材，致鋼材遲延進場，係可歸責於被上訴人之情形可言。至被上訴人承作鋼承板部分，上訴人遲至99年9月9日始送貨，復有永大裕公司出貨單可憑（見原審卷㈠第75頁)，則被上訴人主張其於翌日即就此部分完工，縱有遲延，亦非可歸責於被上訴人。

⒍綜上，兩造依系爭8月19日協議，被上訴人只須於99年8月31日完成鋼構工程，且上訴人依約既負有供料義務，而其於99年8月27日尚有C型鋼進場，則加計上訴人所稱C型鋼合理施工期間5日（見本院卷㈡第70頁反面），被上訴人主張其就鋼構部分工程於99年8月29日退場完工，即無可歸責情事，上訴人主張被上訴人遲延圖說送審、完工，應給付違約金209萬4,400元，尚不足取。

⒎另上訴人指被上訴人自99年8月13日至19日無故停工1週，被上訴人則辯稱：該期間非無故停工，乃因系爭工程為3樓增建，上訴人應於2樓頂構置支撐平台後，再從該平台搭設鷹架，然卻誤搭設於1、2樓，致3樓增建部分無鷹架支撐，被上訴人無法就3樓增建部分進行施工，而被迫停工等語。惟無論是否無故停工，均不影響被上訴人有否可歸責之認定，自毋庸再予論述。

㈢上訴人主張被上訴人應給付下列款項，有無理由？

⒈電焊工資3萬2,550元、鷹架分擔費用34萬5,288元：

⑴電焊工資部分：證人游樹木證稱：「（提示被證13，有無看過該請款單？是何費用？）是屬於電焊機具搬運的費用、及電焊的工錢。嘉懋是負責專業的電焊，因為組裝的施工範圍需要現場電焊連結，原告（按係被上訴人）不進場施作，此部分與C型鋼沒有關係，是大鋼樑的施作範圍，但是此部分也應該是原告負責範圍，因為大型鋼樑部分原告只做到組裝，沒有做到連結，所以請嘉懋來做此部分，該部分後來工人來做時，原告又把工人趕走，所以只做一天上午。（問：依據你的說法，原告當時還在場，為何還找工人？）因為原告組裝好後，又沒有來做，所以我們才另外找工人。（問：被告方面有無催告原告就工程繼續進行？）我們叫原告趕工，原告停了很多天沒有來做，所以才找工人，此部分有事先發文通知原告來趕工，原告還是沒有進場，我們才找來電銲。（問：被證13是否為半天的工資費用？）是」等語（見原審卷㈠第245頁反面），則關於電焊工資部分係上訴人在系爭合約存續中，逕行雇用工人施作應由被上訴人承攬工作範圍所支出之費用，其聘僱工人既未事先徵得被上訴人同意，則其事後請求被上訴人支付該款項，即屬無據。至上訴人雖稱系爭工程已因被上訴人延誤遲延，並於99年8月13日無故停工，為使工程持續進行，乃催告被上訴人進場施工，但被上訴人仍拒絕進場，才依民法第497條規定使第三人繼續其工作云云。按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條固有明文。然依前所述，上訴人當時尚有C型鋼於99年7月30日、8月12日、20日、27日始進場，此時系爭工程遲延原因，尚無從完全可歸責於被上訴人，自無上訴人所稱有民法第497條第1項規定之情形可言，上訴人此部分辯解，尚無可取。

⑵鷹架分擔費用部分：證人游樹木證稱：「（問：施工現場是否有施作落地式鷹架？）本來業主的契約設計上沒有，後來我們另外再做，因為業主給我們的設計圖只是做懸空的鷹架，施工者即原告（按係被上訴人）說這樣沒有辦法施作，所以為了趕工，才配合從外面搭落地式鷹架，當初只是為了趕工，所以被告（按係上訴人）才趕快搭設，否則原告就沒有進場施工。（問：就鷹架部分業主給的設計有無變更？）施作範圍沒有變更。（問：兩造當初就此部分的施作是否合意以懸空式的鷹架？）我們原先都是以原圖給原告評估。（問：當初簽約時或圖面交付後有無反應沒有辦法以懸空式鷹架施作？）沒有。…（問：事後有無協議如何分擔？）沒有。（問：鷹架是何人找人搭設？）被告…。（問：依據原有的契約鷹架應該是由何人找人搭設？）就是被告大陽洲。」等語（見原審卷㈠第246頁反面、第247頁正面）、則依證人游樹木所言，鷹架費既應由上訴人負擔，自無請求被上訴人分擔費用之理。至上訴人雖另主張依系爭合約1備註4約定，鷹架係屬工程安全設備設施，應由被上訴人負擔云云。查，兩造間之鋼構工程合約註4係載：「乙方應將其施工作業人員加保勞保、團保或意外險等，並自備施工安全裝備設施，如有施工意外致施工人員或第三人傷害，乙方需自行全權處理賠償不得推諉與甲方無涉。」（見原審卷㈠第99頁反面），一般鷹架係輔助房屋或建物之搭建、粉刷或修建之用，非僅係安全裝備或設施，該備註4所謂安全設備或設施應係指如安全帽、安全索或其他防免施工人員在施工過程中所受身體、健康危害之裝備或設施，尚難據此即認鷹架為被上訴人依約應負擔之設施，上訴人上開主張，自無可取，上訴人依民法第546條、第176條、第179條規定請求被上訴人給付上開款項，即屬無據。

⒉C型鋼作業費36萬3,353元：依系爭8月19日協議，兩造約定於99年8月31日前鋼構工程焊道施作完成後交付上訴人，其餘部分原應由被上訴人完成之工程，由上訴人另行發包，並自應付被上訴人之工程款扣除20萬元（未稅），兩造已有終止此部分系爭合約之合意，由被上訴人自負責任之意，已如前述（見前開四、㈡⒉所述），兩造即應受其拘束，被上訴人就其請求之工程款部分已扣除前開20萬元款項，上訴人就此部分另行發包費用即便已逾20萬元部分，亦不得再向被上訴人請求。是上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付C型鋼作業費36萬3,353元，即無理由。至上訴人雖稱：上訴人就系爭8月19日協議所約定收回另行發包為C鋼次構架（C型鋼窗框、玻璃框及收邊等），其餘範圍仍為被上訴人義務，被上訴人尚未完成即退場，扣除20萬元部分即受有利益云云。然證人游樹木證稱：（問：請求提示被證16第2頁C型鋼商請款單【原審卷㈠第136頁】請證人就上訴人另外發包C型鋼工程項目，有哪些不是屬於被證22協議書之範圍？）只有一部分屬於被證22，但要拆開說哪一項不容易拆（本院卷㈠第96頁反面）等語，游樹木就本件系爭工程了解涉入甚深，對依系爭8月19日協議收回另行發包，何部分係屬被上訴人應施作範圍？何部分係上訴人收回施工範圍？竟無法區別。再上訴人於接收工程時，如被上訴人確有未經施作完成即退場，竟未為任何通知或催告被上訴人完成應施作項目，即行發包予他人施作？亦有違常理。是上訴人此部分主張，自難遽予採信。

⒊吊車費用4萬8,038元、高空作業車租金8萬4,947元及油資4萬0,068元：按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第176條第1項、第179條定有明文。系爭合約第15條約定：「所有材料工具，除另有規定外，概由乙方購辦，並須經監工人員之驗看，認為合格者，方得使用，其不合格者，須立即遷出場外，…。」（見原審卷㈠第8頁反面）；另鋼構工程合約註2載明：「乙方施工所需之吊裝、小搬運所用之機械、工具、五金、交通管制人員及交管之警示燈拒馬、交通錐、警示帶、夜間照明設備等均由乙方自理，不得要求甲方加價。」（見原審卷㈠第99頁反面）。系爭7月20日協議，亦係上訴人就被上訴人支出吊車費用予以補貼之協議，足見吊車確屬被上訴人應負責之工具。另查，證人游樹木證稱：「（問：提示被證17、18【本院卷138到142頁】，吊車與高空作業車有何關係？與原告【按係被上訴人】有何關係？）因為高空作業需要高空作業車與吊車，此與原告工程有關，是為了鋼樑的組裝所需要的作業費用，這是被告先去找的。因為當初施作上就發生原告不進場的問題，所以被告為了工程進度就趕快先找人處理，作業車來了以後，原告就有進場。依照契約吊車、作業車應該由原告負責，若原告不用作業車必須要自己搭鷹架慢慢來作。（問：原告有同意被告使用吊車或高空作業車？）有，組裝的人都在用就表示同意。（有無徵得原告同意，不用鷹架，而用高空作業車調上去？）沒有，我們只是為了趕快完工。（問：若用鷹架是否需要吊車或高空作業車？）都不用，但是需要花費比較多工資，成本較高。（問：既然已經有高空作業車，原告是否已（按係「以」之誤）高空作業車去施作突出的屋頂，還是需要搭設鷹架才可已施作屋頂？）就突出屋頂部分，用高空作業車可以做，但是比較慢且危險。所以還是搭鷹架比較安全。至於裡面的高空作業是鎖鋼樑螺絲用。（問：既然外面有搭設鷹架，為何還要租用高空作業車？）因為某些死角鷹架沒有辦法施作」等語（見原審卷㈠第247頁反面、第248頁）；又依系爭工程之項目及內容觀之，並審酌上訴人提出之現場高空作業車使用之照片（見原審卷㈠第258頁至第261頁），其裝設鋼構、C型鋼等，確實亦需使用吊車、高空作業車等，上訴人本無義務為被上訴人準備上開吊車、高空作業車等工具，惟上訴人為趕工，而找來吊車、高空作業車之設備，而支出非其所應負擔之費用，受有該等支出費用之損害。上訴人亦有使用上開工具，可認上訴人為被上訴人準備該等設備，亦不違反被上訴人可得推知之意思，依約其費用應由被上訴人負擔，被上訴人亦因此節省該等支出費用，則上訴人依民法第176條第1項請求此部分費用，自屬有據。

⒋鋼板鑽孔費用4萬8,923元：證人游樹木證稱：「（問：依照兩造合約約定鋼板由何人製作鑽孔？）有，是原告負責。被告負責供料，原告應該依據施工圖鑽孔。（本件原告有無處理鑽孔？）有部分有，有部分是被告出料時就幫原告鑽孔的。（問：被告要幫原告鑽孔有無徵得原告同意？為何要這樣做？）因為這樣做比較快，有告知原告，這本來就是原告所需要負責的。（問：有無事先得原告同意由被告鑽孔的證據提出？）當初只是口頭而已。（問：【提示被證21】，這些鑽孔的料都是為了這些工程？）是，因為我們只有這件合作工程」等語（見原審卷㈠第247頁反面）；另證人卓建興證稱：（問：請求提示被證21【原審卷㈠第145-149頁】請證人確認永大裕出貨的接合板或加勁板有無鑽孔？）後來材料不夠才跟永大裕調料，這部分就有鑽孔等語（見本院卷㈠第98頁反面）。而依系爭合約之約定，除鋼構工程合約註1約定兩造各自供料義務外，其餘加工及施工部分由被上訴人負責，有鋼構工程合約可查（見原審卷㈠第99頁反面），參酌證人游樹木之證言，足認關於被證21永大裕公司出廠鋼材上鑽孔之加工部分（見原審卷㈠第145頁至第149頁）應係被上訴人系爭合約施工範圍，上訴人本無義務在被證21之永大裕公司出貨鋼材上鑽孔之義務，而參酌證人游樹木證稱永大裕公司係被上訴人介紹予上訴人，上訴人向永大裕公司訂貨時，請該公司在鋼材上鑽孔，確有利於被上訴人，足以節省被上訴人此部分之加工人力支出而受有利益，上訴人卻因此支付鑽孔費用予永大裕公司而受有損害，被上訴人就該等鑽孔之鋼材，於施工中並無任何異議而繼續施工，則上訴人為其鑽孔亦不違反被上訴人可得推知之意思，則上訴人依民法第176條第1項請求此部分費用，亦屬有據。

㈣兩造各自請求經抵銷後，被上訴人得請求之金額或上訴人得反訴請求之金額為何？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。民法第334條定有明文。本件被上訴人對上訴人本訴請求金額84萬元（即不爭執事項㈡扣除上訴人已付246萬5,000元，被上訴人請求其整數84萬元）並不爭執。上訴人反訴部分，其中原審判決認上訴人主張被上訴人應給付之原判決附表編號3、4、8、10所示費用33萬2,135元（計算式：50,400+26,560+245,200+9,975=332,135）部分係屬正當，而自被上訴人本訴請求中予以抵銷，被上訴人對此部分並未爭執，亦未上訴。加計上訴人上開應准許部分之吊車費用4萬8,038元、高空作業車租金8萬4,947元、油資4萬0,068元、鋼板鑽孔費用4萬8,923元（即原判決附表編號6、編號7【惟編號7之金額誤載為4萬0,068元，高空作業車租金為8萬4,947元，油資4萬0,068元，合計12萬5,015元】、編號11）後，金額計為55萬4,111元（計算式：332,135+48,038+84,947+40,068+48,923=554,111）。兩造本、反訴請求之給付種類均相同，並均已屆清償期，則抵銷後被上訴人得依系爭合約請求承攬報酬為28萬5,889元（840,000-554,111=285,889）。

五、綜上所述，被上訴人依系爭合約及承攬之法律關係，本訴請求上訴人給付28萬5,889元，及自99年10月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上訴人依民法第497第2項、第546條、第176條、第179條規定，反訴請求被上訴人給付261萬4,302元本息，為無理由，不應准許。從而，原審本訴部分就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並分別為假執行及免假執行之宣告，核無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，所為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，則有未洽，上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰改判決主文第2項所示。原審反訴部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。