臺灣高等法院101年度建上字第190號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第190號

上　訴　人即

附帶被上訴人　臺北市政府工務局衛生下水道工程處

法定代理人

陳永輝

訴訟代理人

古明峯律師

訴訟代理人

被 上訴人即

訴訟代理人

附 帶上訴人 華電通訊電力機械工程股份有限公司

法定代理人

林榮吉

訴訟代理人

徐志明律師

複代理人

謝雨靜律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年9月7日臺灣臺北地方法院100年度建字第286號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，並為訴之追加，本院於102年6月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、被上訴人追加部分：㈠本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴時，係依據兩造間契約約定，請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）返還不當扣罰之逾期違約金計新臺幣（下同）643萬7185元，嗣於本院主張追加以不當得利法律關係為其備位請求依據；㈡另被上訴人於原審起訴時主張依民法受領遲延、不完全給付、不當得利之法律關係，請求上訴人給付撤銷竣工核定致伊自民國（下同）97年1月19日起至98年 4月7日工程決算期間額外支出管理費用87萬7063元、品管費用52萬3204元及勞安費用3萬3380元等相關費用，嗣於本院主張備位類推適用系爭契約第14條第 5項約定，請求上訴人給付額外支出管理費云云。核被上訴人上揭主張均屬訴之追加，但因係基於兩造間承攬契約關係，請求給付遭上訴人扣罰之逾期違約金，及給付撤銷竣工核定致伊額外支出管理費等相關費用，與起訴時請求之基礎事實同一，且卷內訴訟資料可資援用，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。

二、上訴人所提減價收受為抵銷部分：按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第334條第1項本文定有明文。又依民事訴訟法第400條第2項規定，主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力之旨，自應由訴訟當事人於事實審言詞辯論終結前，向法院聲明主張抵銷，並對其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實，負舉證責任，法院始得就該抵銷之請求成立與否予以裁判。最高法院99年度台上字1595號判決意旨採相同見解。查被上訴人於原審主張上訴人扣罰品管費用無理由以及重複扣罰有所不當，上訴人於原審程序中雖未主張系爭工程有契約第43條減價收受約定情形應處違約金而為扣抵，但上訴人於本院審理中民事補充理由暨答辯3狀主張「本件關於扣罰之品管費用29萬6336元之事實，亦可適用上開契約條款，處被上訴人違約金」等語（見本院卷第62頁）；並答稱「這部分我們一直認為是依品管相關規定扣罰，原審法官認為可以依照減價收受規定辦理，這部分沒有在訴訟中曉諭原告（應係指兩造），這部分我們不知道能於原審提出所以才在二審提出。」等語（見本院卷第76頁背面），復於言詞辯論時主張「上訴人除依臺北市政府所屬各機關辦理公共工程施工品質管理要點第22條第4款規定按次扣罰被上訴人自主品管費，總共罰扣34萬7551元外，另亦得依系爭工程契約第 43條減價收受之約定，處被上訴人違約金97萬7807元」等語（見本院卷第90頁），上訴人上揭依據契約第43條減價收受約定扣罰違約金，雖係於提起上訴後再於本院為抵銷之抗辯，仍應准許。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：㈠兩造於94年 6月27日簽訂大安及文山區用戶排水設備（94年度木柵國小附近地區）工程（下稱系爭工程）承攬契約（下稱系爭契約），契約總價5766萬元，約定契約工期634日曆天。系爭工程自94年7月12日開工，依契約約定之工期計算，預定完工期限為97年 1月22日。伊於97年1月18日完工並提報竣工，經上訴人於同年2月26日以北市○○○○○00000000000號函核准竣工在案，詎上訴人於同年3月26日以北市工衛南字第00000000000號函告尚有減帳會勘程序及用戶接管卡未完成，並撤銷竣工備查函文，直至同年5月20日始以北市工衛南字第00000000000號函核定竣工日為97年 5月9日，經兩造協調展延工期日數為665日曆天，預定竣工日延長至97年 3月18日。上訴人於98年1月7日以北市工衛南字第00000000000號函核定系爭工程施工逾期52日，驗收改善逾期71日，總計逾期123日，依約對伊處以每日給付按結算總價千分之一計算之違約金計643萬7185元（計算式：5233萬4838×0.001×123＝643萬7185），於系爭工程尾款中逕予扣除。惟系爭工程減帳會勘程序伊早於97年1月7日即提報，97年1月31日辦理會勘，監造單位式新工程顧問股份有限公司（下稱監造單位）遲於97年 4月22日始函發會勘紀錄，足見會勘程序未完成非可歸責伊，故上訴人撤銷竣工，實無理由。縱認上訴人得以系爭工程減帳會勘程序及用戶接管卡未完成為由撤銷竣工，然施工期間應扣除雨天、颱風天計80日，驗收改善逾期亦應扣除契約約定之初驗改善期間30日及系爭工程複驗完成至驗收之期間，伊於該辦理驗收逾期系爭契約約定20日之部分不負逾期責任，應再扣除19日，合計129日，伊並無逾期完工。㈡伊曾於98年1月12日以華專字第00000000號函提起申復，惟上訴人遲未回復，伊復於99年 7月26日以華專字第00000000號函催，上訴人始於99年8月5日回函，兩造間仍無法達到共識，伊遂於100年1月24日向臺北市政府採購申訴委員會申請調解，經系爭委員會召開三次調解會議（100年 3月29日、6月3日、7月18日），無法達成協議而調解不成立，伊於同年 8月22日收受臺北市政府寄送調解不成立証明書後，提起本件訴訟，依系爭契約約定，上訴人應給付伊上開遭扣留工程款643萬7185元，及於98年1月12日催告翌日起按年息5％計算遲延利息。㈢又伊就系爭工程之實作數量分別於96年 2月28日、4月30日、5月31日、6月30日及97年 3月31日分5次計價請領工程款項，僅係同一案件，不應重複扣罰，上訴人卻就同一工程重複扣 6次品管費用，顯與公共工程施工品質作業管理要點第22條第4款規定相悖，而有無法律上原因受有重複扣罰工程款之利益，依系爭契約法律關係，上訴人應返還重複扣罰之29萬6336元。㈣另本件工程上訴人原先核定97年 1月18日竣工，卻嗣後撤銷竣工，已如前述，致伊自97年 1月19日起至98年4月7日工程決算期間額外支出工程管理費用87萬7063元、品管費用52萬3204元及勞安費用3萬3380元，合計143萬3647元，爰依民法受領遲延、不完全給付或不當得利之法律關係，求為命上訴人給付伊816萬7168元，及其中643萬7185元部分自98年1月13日起，其餘172萬9983元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5%計算利息之判決。

二、上訴人則以：㈠伊係因發現系爭工程尚有⑴木柵路3段85巷14弄1、2、3、4、14、14-1號⑵木柵路3段85巷8弄2、2-1、2-2、4、4-1、4-2、5、5-1、7、9號⑶新生南路1段157巷1、1-1、1-2、3、5-5、5-6號減帳會勘未完成及⑷用戶接管卡最後25%尚未繳交未接管清冊資料，而於97年3月26日以北市工衛南字第00000000000號函撤銷97年1月18日所為竣工日之核定，被上訴人對之並無異議且其後又另提報系爭工程竣工日為97年5月9日，顯見被上訴人亦同意伊撤銷竣工日97年1月18日之核定，自不得再為爭執。㈡本件系爭工程被上訴人於94年7月12日開工，依契約所定工期634日曆天，其後經工期檢討，並由伊修正完工期限為97年 3月18日，惟被上訴人實際竣工日為97年5月9日，並核定系爭工程竣工逾期52日。被上訴人雖主張系爭工程逾期扣減應扣除雨天、颱風天計80日云云，惟依被上訴人所提氣象資料，絕大部分下雨日之雨量並不大，甚或上班期間並無下雨或雨量微小，不足以構成不能繼續施工而免計工期之原因。伊於97年7月8日開始辦理系爭工程初驗，時程自97年7月8日開始至同年月17日止共8日，每日初驗完畢後，伊均告知被上訴人當日初驗缺失需改善部分，請被上訴人於97年8月7日前改善完成並辦理複驗完成，則伊於97年8月7日辦理複驗，已符合系爭契約第42條約定，被上訴人主張依系爭契約第42條約定，驗收逾期應自97年9月6日起算，驗收逾期應扣減30日云云，自無理由。被上訴人主張之正驗逾期19日，既不在系爭工程工期內，亦不在驗收逾期之期間(97年8月8日起至同年10月17日)內，則其主張應再扣除19日之遲誤正驗時間云云，並無理由。㈢另依臺北市政府所屬各機關辦理公共工程施工品質管理要點第22條第4款、第23條第2項規定，廠商如未切實執行自主檢查義務者，扣款以契約價金總額 20%為上限，並非以5%之品管費用為上限，更非以案件數量計算扣罰金額，故被上訴人主張以案件數量扣款云云，顯無理由。被上訴人事後自不得再執伊原核定之竣工日，主張自97年1月19日起至98年 4月7日工程決算期間所額外支出之工程管理費用、品質費用以及勞安費用等衍生之費用。又工程決算前上述工程管理費用等本應由承商負擔，無向業主求償之理。縱認本件伊撤銷原先核定97年 1月18日之系爭工程竣工日，為無理由，被上訴人額外支出之工程管理費用等之期間，亦應限於自97年 1月19日起至97年5月8日止之工程決算期間。㈣況被上訴人於98年4月7日即可請求伊賠償97年1月19日起至98年 4月7日工程決算期間所額外支出之費用，竟遲至100年8月31日始提起本件訴訟，亦已罹於民法第514條第2項規定之 1年請求權時效而消滅。再系爭工程於97年12月10日驗收合格，伊於98年1月7日以北市工衛南字第00000000000號函核定逾期123日並處以逾期違約金643萬7185元，被上訴人遲至100年 1月24日始向臺北市政府採購申訴審議委員會申請調解，又無中斷時效之問題，被上訴人系爭工程款報酬請求權顯已罹於 2年時效而消滅等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人324萬2364元，及自100年10月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，補陳：被上訴人違反自主檢查義務有 6次，伊除依臺北市政府所屬各機關辦理公共工程施工品質管理要點第22條第 4款規定按次扣罰被上訴人自主品管費，總共罰扣34萬7557元（上訴人書狀誤載為34萬7551元）外，亦得依系爭契約第43條減價收受約定，處被上訴人違約金97萬7807元。系爭工程竣工日縱為97年1月18日，則自該日起已無工程管理、品管及勞安之問題，被上訴人即無額外支出工程管理費、品管費及勞安費可言。系爭契約第14條第 5項係於施工中上訴人同意被上訴人展延工程所生工程管理費之約定，本件系爭工程既已完工，工程驗收中遲延問題無類推適用之餘地。且系爭工程之工項大部分位於地下，露於地面之人孔蓋亦以鐵鍊繫在人孔，無須額外派人看管，自無額外增加費用可言。況且，被上訴人請求97年1月19日起至98年 4月7日工程決算期間所額外支出之工程管理費、品管費及勞安費部分，於97年12月26日即可請求，惟被上訴人遲至100年8月間始提起本件訴訟，已罹於民法第514條第2項規定之 1年時效而消滅。本件並無民事訴訟法第419條第2項適用或準用之餘地。縱認被上訴人得請求返還扣罰之逾期違約金，其遲延利息亦應以本件起訴狀繕本送達後起算等語，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，並為訴之追加，於本院補陳：減帳會勘未完成程序非可歸責於伊，伊自得主張依據系爭契約，請求上訴人給付工程款，另備位主張依不當得利規定請求上訴人返還不當扣罰之違約金。伊於97年8月6日始收受初驗紀錄，被上訴人定隔日即97年8月7日為系爭工程初驗驗收日，改善期日之期限指定顯不合於系爭契約第42條約定，亦與一般公共工程改善期限範圍有間，是系爭工程完成初驗驗收之期限依法應定於97年9月6日，工程驗收逾期自應扣減30日。縱認原審認定伊初驗瑕疵改善逾期64日尚屬有據，原審未依衡平原則加以衡量，逕依系爭契約約定，逾期天數每日按結算總額千分之一計算違約金，亦屬過鉅，應予酌減。且伊於98年 1月12日以華專字第00000000號函向上訴人提起申復，主張上訴人不該不當扣款，應依約給付工程款，自斯時起已有向上訴人催告給付之意思，是利息起算日應以上開函文翌日即98年 1月13日為起算點。另伊於原審主張為上訴人扣罰品管費有無理由，及其重複扣罰是否有所不當，此並經上訴人於原審自認其係依臺北市政府所屬各機關辦理公共工程施工品質管理作業要點第 22條第4款規定進行扣罰，然原審未依伊主張之事實及上訴人自認之事項而為判決之基礎，逕依上訴人所未主張之系爭契約第43條減價收受之約定，自為判決，並據此認定上訴人得扣罰之違約金高達97萬7807元，有違反辯論主義精神之嫌。系爭工程經上訴人不當撤銷竣工在先，且完工後又有可歸責於上訴人之事由致驗收遲延，審酌系爭工程完工後等待驗收期間全由上訴人掌控，應認此情已視同上訴人默示同意延展工期，且此不可歸責於伊，如任令此期間所額外支出之管理費用由伊負擔，顯失公平，故伊得依民法受領遲延、不完全給付、不當得利法律關係，或類推適用系爭契約第14條第 5項約定，請求上訴人給付伊額外支出之管理費。原審判決漏未將上訴人不當撤銷竣工，復重新核定完工，並因而導致整起工程決算期間展延所額外支出之期間計入，而僅認定可歸責於上訴人遲延驗收期間為68日，並認為系爭工程完工後無發生品管費用及勞安費用之可能，顯然有誤，且本件請求權並未罹時效消滅等語，聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人492萬4804元，及其中334萬9430元部分自98年 1月13日起，其餘157萬5374元部分自100年10月14日起，均至清償日止按年息 5%計算之利息；暨附帶被上訴人應再給付附帶上訴人308萬7755元部分自98年1月13日起至100年10月14日止，按年息5%計算之利息。並答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠兩造於94年 6月27日簽定大安及文山區用戶排水設備工程（即系爭工程）承攬契約（即系爭契約），契約價金為5766萬元。

㈡系爭工程自94年7月12日開工，依契約工期634日曆天計算，預計完工日97年1月22日，被上訴人於97年1月18日提報竣工，經上訴人於97年2月26日以北市○○○○○00000000000號函核准系爭工程於97年1月18日竣工。

㈢上訴人於97年3月26日以北市工衛南字第00000000000號函，告知被上訴人系爭工程尚有部分項目遺漏未完成，撤銷前項竣工核定。

㈣上訴人於97年5月20日以北市工衛南字第00000000000號函重新核定竣工日為97年 5月9日，並經兩造協調展延工期665日曆天，延長後預定竣工日為97年3月18日。

㈤上訴人嗣於97年8月20日以北市工衛南字第00000000000號函核定系爭工程施工逾期52日。

㈥上訴人復於98年 1月7日以北市工衛南字第00000000000號函核定系爭工程施工及驗收改善逾期共計123日，依約每逾1日按結算總價千分之一計算懲罰性違約金，總計643萬7185元，並逕於工程尾款中扣除。

㈦被上訴人因不服上訴人違約金之核定，於98年 1月12日以華專字第00000000號函表示不服並提起申復，惟上訴人未回復，被上訴人復於99年 7月26日以華專字第00000000號函催，上訴人於99年8月5日回函，惟兩造間仍無法達成共識。被上訴人遂於100年1月24日向臺北市政府採購申訴審議委員會申請調解，經召開3次調解會議（100年3月29日、6月3日、7月18日）仍無法達成協議，於100年8月17日調解不成立，被上訴人於100年8月22日收受臺北市政府寄送調解不成立證明書。

㈧上訴人於97年10月6日以北市公衛字第00000000000號函認定被上訴人未依公共工程施工品質作業管理要點辦理，罰扣品管費用總額 5%共6件，總計扣罰34萬7557元，被上訴人對此不服，於同年10月17日提起申訴，嗣經上訴人於同年10月28日函復其扣罰行為符合契約約定，認定被上訴人之申訴無理由。

㈨兩造就E型人孔設施、D型人孔設施、陰井設施及擋土設施之契約單價及費用（詳如附表1至3）均不爭執，有兩造各自製作之表格及實際施工完成圖在卷可稽（見原審卷四第26至37、201頁）。

五、被上訴人主張伊已依系爭契約約定期限內完成系爭工程，上訴人扣罰逾期違約金643萬7185元顯無理由；又上訴人不當扣罰系爭工程品管費，且撤銷竣工核定致伊額外支出管理費等相關費用，爰依系爭契約約款及民法受領遲延、不完全給付、不當得利法律關係提起本件訴訟等語。上訴人則以前揭情詞置辯。是以本件主要爭點在於：㈠被上訴人請求上訴人返還扣罰之逾期違約金有無理由？若然，得請求金額若干？

㈡被上訴人請求上訴人返還扣罰之品管費用有無理由？若然，得請求金額若干？㈢被上訴人請求額外支出之管理費、品管費及勞安費用，有無理由？若然，得請求金額若干？㈣上訴人得否主張減價收受？若然，得扣抵之金額為若干？㈤上訴人抗辯系爭工程款報酬請求權及承攬人損害賠償請求權時效均消滅，有無理由？㈥被上訴人得主張給付金額之利息其起算日為何？

六、被上訴人請求上訴人返還扣罰之違約金及品管費部分：

㈠被上訴人請求上訴人返還扣罰之逾期違約金為有理由，得請求金額如下：

⒈上訴人雖援引臺北市政府工務局及所屬工程處工程施工驗收基準，以被上訴人97年 1月18日申報竣工時，尚有減帳會勘程序未完成及用戶接管卡未繳交等事項，而撤銷原核定之竣工日期。惟查⑴臺北市政府工務局及所屬工程處工程施工驗收基準第11條係規定：「工程施工中，因法規修訂、安全顧慮、地形變更、地質及地下物情況變異、因應科技進步、配合整體運作或配合政策推動，必須辦理變更者，應依下列程序辦理：㈠工程司應先會同原設計單位、廠商及相關單位研擬因應方案。但因應方案亦得由設計單位研擬提出。㈡契約變更之原因或其因應方案，如屬先辦理會勘認定者，例如地下障礙物、現況須儘速回填者或屬變動性之因素等，應於研擬方案前辦理會勘，會勘應由機關邀集工程司、原設計單位、其他相關單位及廠商辦理現場會勘認定，並製作會勘紀錄，必要時應拍照存證。」等文（見原審卷三第35頁），揆諸上開規定，減帳會勘程序係規定由台北市政府工務局工程司或主辦工程機關（即上訴人）主動邀集相關人員進行會堪認定。況減帳乃有利業主之事項，自不可要求承包商主動提出，是上訴人辯稱減帳需由被上訴人提出，顯不合理。又上開施工驗收基準第 1條亦規定：「臺北市政府工務局及所屬工程處為辦理工程施工驗收作業一致性，特定定本基準。」（見原審卷三第34頁）。顯然前述施工驗收基準乃係為使工程施工驗收作業一致性並規範上訴人所訂定之作業流程，與認定系爭工程是否完工無關。⑵又系爭工程會勘程序，被上訴人早於97年1月7日以華專字第00000-00號函報請監造單位會勘（見原審卷三第103頁），而監造單位遲至97年1月31日始辦理會勘（見原審卷一第181頁），上訴人至97年4月22日始以北市工衛南字第00000000000號函檢送會勘紀錄（見原審卷三第104頁），更足證部分工程會勘未完成程序非可歸責於被上訴人，是被上訴人既已於97年 1月18日提報竣工，並經上訴人於97年2月26日以北市○○○○○00000000000號函核准本工期於97年 1月18日竣工在案（見原審卷一第33頁），上訴人嗣後於97年3月26日以北市工衛南字第00000000000號函撤銷97年 1月18日為竣工日之核定。其理由為：①木柵路3段85巷14弄 1、2、3、4、14、14-1號減帳會勘未完成程序。②木柵路3段85巷8弄2、2-1、2-2、4、4-1、4-2、5、5-1、7、9號減帳會勘未完成程序。③新生南路1段157巷1、1-1、1-2、3、5-5、5-6號減帳會勘未完成程序。④用戶接管卡最後25％尚未繳交及未接管清冊資料不全等（見原審卷一第38頁），以與竣工無關之未完成減帳會勘或未繳交接管清冊等理由撤銷竣工，自屬無據。⑶復系爭工程被上訴人第一次竣工報核日即97年 1月18日，至上訴人最後核定竣工日即97年5月9日止，監工日報重要工作欄均列示「設施屬性量測及竣工資料製作」等語（見原審卷二第10 至164頁），顯並無其他工項繼續施工，堪認系爭工程早已完工，僅剩竣工文件尚未製作完成，自不得單以文件是否完成據為認定是否完工。⑷再是否完工為客觀之事實，依系爭契約施工規範第02534章用戶排水設施施工 3.3.17規定：「乙方（即被上訴人）於施工階段須依甲方（即上訴人）之規定，以『污水下水道業務管理系統』分別建置『用戶接管卡』電腦資料檔，其內容應依『污水下水道業務管理系統』建置欄為輸入至少包括：…⑸未接管用戶說明及統計表（檢附減帳會勘紀錄及函文上傳至污水下水道業務管理系統）…上列建置結果應於竣工報核時會送甲方，其費用依合約詳細表『用戶接管屬性資料製作費』以一式於初驗合格後計價。」等字（見原審卷三第41、42頁），減帳會勘資料及用戶接管卡乃為初驗及驗收資料文件，於竣工報核時提送，並於初驗合格後計價付款等情以觀，減帳會勘資料及用戶接管卡並非竣工認定要件，而係初驗合格及計價之文件，縱被上訴人未完成會勘程序及用戶接管卡，亦不影響系爭工程已完工之事實，僅影響初驗之結果而已。⑹從而，系爭工程確實於97年 1月18日即竣工，則上訴人援引臺北市政府工務局及所屬工程處工程施工驗收基準，認定被上訴人於97年 1月18日申報竣工時因減帳會勘程序未完成及未繳交接管清冊等理由，認定系爭工程尚未完工逾期52日，應扣罰逾期違約金云云，為無理由。

⒉按「於初驗或驗收時，甲方（即上訴人）發現工程內容與契約約定不符，除依第43條約定得以減價收受者外，乙方（即被上訴人）應在甲方通知之指定期限內修改或處理完妥。乙方逾期仍未修改或處理完妥。甲方得再指定期限通知改善，乙方逾期仍未辦理者，甲方得以乙方尚未支領之工程款、履約保證金或差額保證金，自行或使第三人改善，如有不足，由乙方負擔之。」「對於工程初驗或驗收之瑕疵，乙方應在甲方前項第一次指定期限內修改或處理，並於期限屆滿之次日辦理複驗。如複驗仍不合格時，自該複驗完成之次日起計算至瑕疵改善完成之日止，均以逾期論，每日應按結算總額千分之一計算違約金，並依第48條之約定計罰之。」系爭契約第42條第1項及第2項分別定有明文（見原審卷一第23頁）。經查⑴系爭工程上訴人分別於97年7月8日至11日、14日至17日進行初驗，初驗發現之缺失並限被上訴人於97年8月7日前完成改善，有系爭工程初驗紀錄在卷可稽（見原審卷三第313至331頁），缺失改善最後期日（97年8月7日），上訴人派員進行初驗之複驗，發現仍有初驗所指出之缺失未改善完成，有97年8月7日初驗複驗紀錄在卷可稽（見原審卷三第332至334頁），復經被上訴人再進行瑕疵改善，直至97年10月11日被上訴人始以華專字第00000000號函通知上訴人初驗瑕疵已改善完成（見原審卷三第 286頁），上訴人於97年10月17日再次進行初驗之複驗，並確認初驗缺失已改善完成，有97年10月17日初驗複驗紀錄在卷可稽（見原審卷三第 336至338頁），堪認被上訴人於瑕疵修改期限屆滿之日（97年8月7日）尚未完成初驗瑕疵改善，依上開契約約定上訴人應於屆滿之次日（即97年8月8日）進行複驗，若複驗不合格於複驗完成之次日（即97年8月9日）起算逾期。又被上訴人於97年10月11日函知上訴人系爭工程初驗瑕疵已改善完成，上訴人復於97年10月17日複驗合格，堪認系爭工程初驗瑕疵改善完成日為97年10月11日，系爭工程初驗瑕疵改善自97年8月9日起至97年10月11日止計逾期64日，依上開契約計罰逾期違約金為334萬9430元（系爭工程結算金額00000000÷1000×逾期天數64＝0000000）。⑵上訴人雖抗辯：系爭工程初驗改善逾期應自97年8月8日起至97年10月17日止，共計逾期71日云云，但查依上開契約約定，逾期天數之計算應自瑕疵改善期限屆滿（即97年8月7日）次日（即97年8月8日）進行複驗，於進行複驗不合格次日（即97年8月9日）開始起算，而上訴人提前1日於97年8月7日即進行複驗，致被上訴人減少1日改善之期間利益，又被上訴人於97年10月11日即通知上訴人系爭工程初驗改善完成，上訴人遲至97年10月17日始派員複驗，期間6日等待期間，亦不可歸責被上訴人，故被上訴人遲延初驗之日數，應為64日。⑶上訴人另抗辯：已經分別於97年3月26日、97年8月20日及98年1月7日以函文通知被上訴人相關撤銷原竣工核定及逾期天數計算，並請被上訴人應於函文送達次日起10日內以書面敘明理由向上訴人提出不服，然被上訴人未於期限內聲明異議，事後自不得再對上開核定爭執云云，並據提出相關函文為憑（見原審卷一第38、39、43、44頁）。惟系爭契約未設有異議期間之規定，上訴人本不得增加契約所無之限制，況上開函文期限為上訴人單方面核定，故上開函文所附異議期間自應解為不生失權之效果為妥，被上訴人雖於異議期間未表示異議，仍不生失權之效果，事後仍可異議。⑷被上訴人雖亦辯稱：本件違約金過高，應予酌減云云。按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院雖原得依民法第 252條規定以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。但查系爭契約第42條第 2項已經兩造明文約定「複驗仍不合格時，自該複驗完成之次日起計算至瑕疵改善完成之日止，其逾期期間，每日按結算總額千分之一計算違約金」，其處罰係以被上訴人已經完工之系爭工程複驗不合格為對象，自無所謂比照未完成部分比例計罰，被上訴人復未能舉證兩造所受損害情形，而本件系爭工程為用戶排水設備工程，複驗不合格事實包括「人孔蓋沾有AC料」「淤積」「無鍊條」「擋土座積土」「無導水槽」「位移」「立壁管未改善」「傾斜」「設施深度大於5M」等，依據上述客觀事實，複驗不合格自係系爭工程全部均無法驗收使用，顯無法酌減違約金。

⒊又查系爭契約第42條驗收瑕疵改善約定「於初驗時甲方（指上訴人）發現工程內容與契約約定不符，除依第43條予以減價收受者外，乙方（指被上訴人）應在甲方通知之指定期限內修改或處理完妥，」「前二項所稱之指定期限以不逾30日為原則，但甲方得視瑕疵情形及契約履約期限長短縮減之」等文（見原審卷一第23頁）。被上訴人主張：系爭工程施工期間，應扣除雨天、颱風天計80日，於97年7月8日進行初驗，至97年8月6日始收受初驗紀錄，上訴人竟定隔日（即97年8月7日）前需改善完畢，顯不合理，故應扣減系爭契約約定改善期間30日，復系爭工程初驗複驗完成至驗收期間，被上訴人於驗收逾越系爭契約所定20日外之部分，不負遲延責任，應再扣除19日，合計應扣除129日云云。惟查：⑴被上訴人主張施工期間雨天、颱風天應扣除80日部分，經審酌被上訴人施工期間並無逾期，詳如前述，被上訴人此部分主張，自無理由。⑵又系爭工程因施工範圍廣大，上訴人於97年7月8日至11日、14日至17日等8日進行初驗，初驗發現缺失並限被上訴人於97年8月7日前完成改善，且被上訴人亦派有工地負責人及專任工程人員全程參與，有系爭工程初驗紀錄在卷可稽（見原審卷三第313至331頁），被上訴人自得於初驗後即時進行改善，並無須等待上訴人函發初驗紀錄後始得進行，是本件並無被上訴人所謂之複驗前一天才告之其改善之情事。且上訴人所定初驗改善期限亦符合上開系爭契約之約定，上訴人計算逾期天數乃係初驗瑕疵改善逾越限定期限，故計算至初驗改善合格之日止，與被上訴人主張初驗複驗合格後之驗收期間無涉，被上訴人上開主張，顯無理由。

⒋末查被上訴人請求上訴人給付因逾期被扣款之工程款部分，其性質為依兩造間之系爭工程契約請求上訴人給付承攬報酬。因系爭工程被上訴人自97年 1月18日申報完工時即已完工，上訴人以被上訴人未完成減帳會勘程序及用戶接管卡等初驗及驗收文件未繳交為由撤銷竣工核定，為無理由，故被上訴人施工並無逾期，而初驗瑕疵改善逾期64日，依約應扣罰逾期違約金計334萬9430元，已如前述，上訴人於結算時扣罰643萬7185元（見原審卷一第 46頁），已逾契約約定之數額，超過之308萬7755元（0000000－0000000＝0000000），被上訴人自得請求上訴人返還。則被上訴人主張依據契約約定請求上訴人給付工程款，應返還不當扣罰之逾期違約金計308萬7755元部分，為有理由，逾此部分為無理由。

㈡被上訴人請求上訴人返還扣罰之品管費用為無理由：

⒈按94年 5月12日訂定(下同)之臺北市政府所屬各機關辦理公共工程施工品質管理作業要點第 1點規定：「臺北市政府為確保公共工程施工成果符合設計及規範之品質要求，並落實政府採購法第70條工程採購品質管理，依行政院頒『公共工程施工品質管理制度』及行政院公共工程委員會修頒『公共工程施工品質管理作業要點』第18點之規定，訂定本要點。」（見原審卷一第 163頁），則上開施工品質管理作業要點之訂定乃係為落實政府採購法第70條，並依「公共工程施工品質管理制度」而訂定。

⒉次按臺北市政府所屬各機關辦理公共工程施工品質管理作業要點第22點第 4款係規定：「廠商如未切實執行自主檢查而逕向機關申請查驗時，若經機關查驗結果不合格而須改正時，每一不合格案件，應扣品管費用總額之百分之五，若其經機關複驗仍不合格，應再罰扣品管費用之百分之五。」；第5 款則規定：「廠商如未執行自主檢查，則每一單項自主檢查罰扣品管費用總額之百分之五」等文字（見原審卷一第164頁 ），條文中明白規定未切實執行自主檢查每一不合格案件扣罰品管費用總額之5%，如未執行每一單項自主檢查罰扣品管費用總額之5%。因本件被上訴人未舉證證明其於履約管理中曾經按照規定為自主檢查，自應適用上述要點第22點第5 款規定，按次以每一單項未執行自主檢查扣罰品管費用，而非適用上述要點第22點第 4款規定以案件數扣罰，上訴人以被上訴人品管項目不合格為由分6次扣罰，每次扣罰金額5萬7926.18元，6次扣罰金額34萬7557元（57926.18×6=347557.08 小數點以下4捨5入），尚無不合。被上訴人辯稱只應扣罰1次，並不可採。

⒊被上訴人又辯稱：依管理要點第23點第 2項扣款上限為契約價金總額之 20%，以避免依每一案件數量扣品管費用總額5%過重，系爭施作地點計價不過分別為3萬5979.81元、1萬7054.65元、12萬2410.44元、3萬4109.30元、2萬2226.06元、5416.48元，上訴人扣罰金額明顯逾越每一施作地點之計價而屬過鉅云云。按同要點第23條第 2項係規定：「前條及本條廠商缺失懲罰性違約金，機關得自最近一期應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。罰扣總額合計以契約價金總額之百之二十為上限」；顯見廠商如未切實執行自主檢查之義務者，其扣款之上限為總額合計以契約價金總額之 20%為上限，並非以5%之品管費用為上限。因系爭工程契約總價為5766萬元，係包含廠商自主品管補助費用115萬8523.52元，價金總額之20%為1153萬2000元（00000000×20%），自主品管補助費並非分項計列，被上訴人未盡其義務，上述扣罰金額34萬7557元，與自主品管補助費用115萬8523.52元相較，並未過高，所辯尚非可採。從而，被上訴人請求上訴人返還扣罰之品管費用為無理由。

㈢上訴人抗辯系爭工程款報酬請求權時效消滅，並無理由：

⒈按「承攬人之報酬及其墊款請求權，因 2年間不行使而消滅。」又按「消滅時效，自請求權可行使時起算」「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。消滅時效因請求、聲請調解事由而中斷。」「時效因請求而中斷者，若於請求後 6個月內不起訴，視為不中斷。」民法第127條第 7款、第128條前段、第129條及第130條分別定有明文。

⒉經查，被上訴人請求上訴人給付因系爭工程完工及驗收逾期而遭扣罰之工程款部分，是請求上訴人給付原承攬報酬，依系爭契約第11條第 4項約定：「契約工程全部竣工，並經驗收合格，除有特殊事由外，甲方（即上訴人）應於15日內出具結算驗收證明書，並付清尾款。」等文，而系爭工程於97年12月10日驗收合格，有工程結算驗收證明書在卷可考（見原審卷一第46頁），是上訴人應於97年12月25日之前付清尾款，若上訴人未付清，被上訴人對於系爭工程相關報酬請求權，自97年12月26日即可開始請求，起算至99年12月25日止。而被上訴人於98年 1月12日即以華專字第00000000號函對於工期及違約金部分表示不服並提起申復（見原審卷一第49頁），再於99年 7月26日以華專字第00000000號函向上訴人主張對於工期及扣罰之逾期違約金聲明不服，觀諸函文說明第2點內容：「本公司曾於98年1月12日以華專字第00000000號函復貴處（指上訴人）前開來函，對貴處前開來函就該工程之工期及驗收逾期罰處之處分聲明不服，並以該函為意思表示通知貴處提起申復（附件），惟自該函發函迄今仍未蒙貴處對本公司（指被上訴人）之申訴予以回覆，為維本公司之權利，敬請貴處盡快予以回覆，以便進入後續之司法程序。」等語（見原審卷一第50頁），被上訴人為承攬人，其對於上訴人唯一之請求係請求上訴人付款，上揭對工期及扣罰違約金部分有所爭執，自係對付款行使請求權之意思，上訴人辯稱只是請求函覆，顯悖離常情，更與上函文意旨不合，揆諸前揭條文意旨，請求權時效於99年 7月26日時即因被上訴人請求而中斷，而被上訴人於99年7月26日請求後6個月內（即100年1月24日）即向臺北市政府採購申訴審議委員會提起調解，為兩造不爭執事項，復於100年8月22日收受調解不成立證明書後，於民事訴訟法第419條第2項規定之10日（即100年8月31日）內提起本件訴訟，故本件並無罹於 2年短期時效。

⒊上訴人雖抗辯稱：民事訴訟法第419條第2項之聲請調解限於向法院聲請調解，本件未經法院調解，無上開法條之適用云云。惟查，民事訴訟法第419條第2項文字解釋並無限於法院調解之情形，政府採購法第85條之1第3項亦規定「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」，即民事訴訟法第419條第3項規定，於公共工程會調解準用之。而「當事人聲請調解而不成立，除有民事訴訟法第419條第2項、第 3項或依其他法律規定（如政府採購法第85條之1第3項）視為自聲請時已經起訴之情形外，其調解之聲請不能認有中斷時效之效力，此觀民法第129條第1項第3款、第2項第2款、第133條及上開條文規定自明」，最高法院99年度台上字第2259號判決意旨採相同見解，是上訴人上述所辯並無理由。

㈣利息之起算：

⒈按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。

⒉查工程上驗收後關於工期之認定難免爭議，並結算金額須為找補，故給付無確定期限，但被上訴人施作系爭工程，業經上訴人驗收完成，被上訴人依系爭工程承攬關係請求給付工程款，因遭上訴人扣罰違約金，被上訴人已於98年 1月12日華專字第00000000號函，表明：旨揭逾期罰處乙案未與相關單位及本公司研議，而經貴處裁定本公司該標工程之工期及驗收逾期123日，並每日給付按決算總價千分之一懲罰性違約金之結果，本公司不服本項裁定，經決議提出申復等語（見原審卷一第49頁），向上訴人表示對系爭工程工期計算不服及逾期罰處被上訴人違約金不當，應依約給付工程款等語，應認自斯時起已有向上訴人催告給付工程款之意思，是利息起算日自應以上開函文到達翌日即98年 1月13日為起算點。

㈤被上訴人訴請上訴人返還不當扣罰之違約金，本院認為依據契約給付工程款為有理由部分，自不須再審酌被上訴人依據不當得利請求有無理由；至於被上訴人依據契約訴請上訴人返還經本院認為無理由部分，按民法第179條規定「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」本件因上訴人是依據兩造間之工程契約約定扣罰，係有法律上之原因，自非不當得利，則被上訴人依據不當得利訴請返還亦無理由。

七、被上訴人請求額外支出之管理費、品管費及勞安費部分：

㈠按民法第514條第2項規定「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後， 1年間不行使而消滅。」；又按「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。」（最高法院96年度第 8次民事庭會議參照）。從而，民法第 514條所規定之短期消滅時效，係一般債務不履行所生之損害賠償請求權消滅時效之特別規定，自應優先適用，故承攬人之損害賠償請求權已經過 1年後，承攬人不得另依債務不履行之損害賠償請求權，請求定作人賠償損害。

㈡查被上訴人訴請上訴人給付額外支出之管理費、品管費及勞安費，此部分依被上訴人之主張，係上訴人受領遲延或為不完全給付，致其額外支出管理費、品管費及勞安費，核其性質為被上訴人得為對上訴人主張之損害賠償請求權，並非依據契約得訴請給付之承攬報酬，應依民法第514條第2項定承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後 1年間不行使而消滅。本件被上訴人主張遲延驗收等所生之損害，之前包括調解時均未見被上訴人主張之，僅於本件訴訟主張，則其起訴前自無中斷時效之問題。而其請求權自發生之日起（最遲應自正驗合格之日97年12月10日屆滿15日後之97年12月26日起算）至98年12月25日止，本件被上訴人起訴之日（即100年8月31日），顯然已超過 1年。從而，被上訴人於97年12月26日即可請求，卻並未於上開期間內為請求，其後亦未申請調解，迨於100年8月31日始起訴請求，則請求權已罹於消滅時效。因本件請求權已經罹於短期時效而消滅，被上訴人再依據不當得利為主張，揆諸前揭法理，自仍不應准許。

八、上訴人得主張減價收受扣抵，其金額如下：

㈠按系爭契約第43條約定：「工程驗收時發現工程內容或乙方（即被上訴人）使用之材料，與契約不符，而不影響其他構造物，得拆除抽換者，乙方應即拆除，且不得要求以扣款處理或展延工期。如不妨礙安全、美觀及使用需求，經乙方檢討並敘明拆除抽換困難之原因，送工程司審核並經甲方（即上訴人）同意後，得以減價收受方式處理。甲方依前項約定辦理時…依下列方式扣減及處以違約金，但扣減數額及違約金合計總額，不得於契約詳細價目表所定該項之金額：於尺寸不合規定時，按契約單價比例扣減，並處以扣減額 5倍違約金。於工料不合約定時，按工料差額扣減，並處以5倍違約金。」等文字（見原審卷一第23頁），故若系爭工程完工後，於初驗或驗收發現缺失，經上訴人檢討拆除抽換有困難，得減價收受。本件上訴人於上訴本院後，仍得主張減價收受而扣抵應給付之金額，已如前述，合先敘明。

㈡查系爭工程於97年 1月18日竣工後，於97年7月8日至11日、14至17日進行初驗，有初驗紀錄在卷可稽（見原審卷三第313至331頁），97年8月7日進行初驗複驗列示第15項及第29項應由被上訴人澄清事項，有初驗複驗紀錄在卷可稽（見原審卷四第57至59頁），經監造單位97年9月3日澄復系爭工程因現地遇施工障礙，有9處無法依設計圖放置E型人孔設施改設置陰井設施、有1處無法放置D型人孔設施改設置陰井設施、有 2處末端清除孔，因現地無法設置擋土座，改以插管方式銜接，有被上訴人澄復書函在卷可稽（見原審卷三第59至68頁），復經監造單位於97年 9月27日以97式衛A0927-01號函轉上訴人，建議以扣減品管費方式辦理（見原審卷三第55至58頁），上訴人於收受被上訴人及監造單位之澄復，於97年9月30日內簽同意依監造單位之建議以扣減品管費方式辦理，並繼續辦理初驗複驗及驗收（見原審卷三第50至52頁），上訴人並於97年10月6日以北市工衛南字第00000000000號函通知被上訴人上開扣減品管費之意（見原審卷三第 285頁），系爭工程遂於97年10月17日初驗複驗合格（見原審卷三第336至338頁）。綜上，系爭工程因初驗發現缺失，施工確實有如前述與設計圖說不符之處，因現地施工狀況有無法拆除抽換之情形，應扣減相關費用，上訴人同意以扣減品管費方式依被上訴人之澄復辦理就地初驗複驗，故有系爭契約第43條減價收受之適用。

㈢關於上訴人得扣減之費用如下：

⒈因現地施工障礙無法依設計原則放置 E型人孔設施，改以陰井設施設置部分：按系爭契約第43條第2項第2款約定，工料不合約定時，依工料差額扣減，並處以扣減額 5倍違約金。查系爭E型人孔設施，改以陰井設施設置計有94RC03、94BC05、94RC07、94RO03、94RE01、94RE02、94RB04、94RB07、94RS11等9處，而依系爭契約明細表「 E型人孔設置費（道路、人行道）整組（含框蓋）」每公分220.99元，依實際埋設深度計算上開E型人孔設置費合計35萬8003.80元，而「陰井設置費（道路、人行道）整組（含框蓋）」每公分110.03元，依實際埋設深度計算改以陰井設置費用合計17萬8248.60元（計算式詳附表1 ），是經計算應扣減不符工料差額為17萬9755.20元（計算式：358,003.80－178,248.60＝179,755.20），並處以5倍違約金計89萬8776元（計算式：179,755.20×5＝898,776）。

⒉因現地施工障礙無法依設計原則放置 D型人孔設施，改以陰井設施設置部分：查系爭 D型人孔設施，改以陰井設施設置計有94RD24，1處，而系爭契約明細表「D型人孔設置費（道路、人行道）整組（含框蓋）」每公分175.85元，依實際埋設深度計算上開 D型人孔設置費計3萬5521.70元，而「陰井設置費（道路、人行道）整組（含框蓋）」每公分110.03元，依實際埋設深度計算改以陰井設置費用計2萬2226.06元（計算式詳附表2 ），依系爭契約第43條第2項第2款約定，應扣減不符工料差額為1萬3295.64元（計算式：35,521.70－22,226.06＝13,295.64），並處以5倍違約金計6萬6478元（13,295.64×5＝66,478，小數點以下四捨五入）。

⒊因部分末端清除孔現地施工障礙無法依設計施作擋土座，改以插管方式設置部分：查系爭末端清除孔未設置擋土座有94BC32及94RX69等2處，而系爭契約明細表「ψ200mm末端清除孔裝設（後巷等）」1組計2708.24元，而其單價分析表中「ψ530mm鑄鐵擋土座裝設」 1組1253.5元（見原審卷三第115頁），依系爭契約第43條第2項第2款約定，應扣減被上訴人未施作擋土座費用2507元（計算式詳附表3），另計算5倍違約金為1萬2535元（計算式：2,507×5＝12,535）。

㈣綜上，被上訴人施工與設計圖說不符之處，依系爭契約第43條減價收受之約定，上訴人得扣減違約金合計97萬7789元（898,776 +66,478+12,535＝977,789）。

九、綜上所述，被上訴人請求上訴人返還不當扣減之逾期違約金於210萬9966元（0000000-000000=0000000），及自98年1月13日起，至清償日止，按年息 5％計算利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。是則原判決命上訴人給付超過上揭金額，及駁回被上訴人自98年1月13日起算法定利息部分尚有未合，應由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。至原判決此金額內於法並無違誤，其餘上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人其餘附帶上訴及追加之訴並無理由，並應予駁回。

十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

叁、據上論結，本件上訴、附帶上訴及追加之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。