臺灣高等法院101年度建上字第205號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 07 月 31 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第205號上　訴人即
被　上訴人　偉盟工業股份有限公司
法定代理人　林淵泉
訴訟代理人　張慶宗律師
複　代理人　謝尚修律師
被上訴人即
上　訴　人　廣鎂工程顧問有限公司
法定代理人　王健志
訴訟代理人　盧仲昱律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國101 年8
月15日臺灣臺北地方法院99年度建字第92號第一審判決各自提起上訴，本院於102 年7 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回偉盟工業股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
廣鎂工程顧問有限公司應再給付偉盟工業股份有限公司新台幣陸拾壹萬肆仟伍佰參拾捌元，及自民國九十八年十月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
偉盟工業股份有限公司其餘上訴駁回。
廣鎂工程顧問有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由廣鎂工程顧問有限公司負擔百分之三十六，餘由偉盟工業股份有限公司負擔。
本判決所命給付部分，於偉盟工業股份有限公司以新台幣貳拾壹萬元為廣鎂工程顧問有限公司供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人即被上訴人偉盟工業股份有限公司（下稱偉盟公司）起訴主張：
㈠偉盟公司向業主中部科學工業園區管理局（下稱中科管理局）承攬台中基地污水放流管線工程第一標工程（下稱系爭工程），於民國（下同）95年5 月30日將其中直線推進工程（合約編號WM940137）發包予被上訴人即上訴人廣鎂工程顧問有限公司（下稱廣鎂公司）施作，廣鎂公司業已完工。嗣於95年7 月11日，偉盟公司將曲線段推進工程（合約編號WM940138）發包予廣鎂公司施作，約定施作總長380 公尺、每公尺單價新台幣（下同）55,965元（含稅），工程總價21,266,700元（含稅）。曲線段推進工程實際推進總長經中科管理局結算計371.84公尺、工程總價為20,810,026元（含稅）。㈡廣鎂公司就工程施作係採責任施工，應負責完成全部工程之施作。詎料，曲線段於96年3 月24日推進至274.69公尺處時，發生推進機頭無法取出之工程障礙，因障礙位置上方有自來水公司1500φ高壓水管，無法開立工作井取出機頭，致系爭工程完全停滯無法繼續推進施作，嚴重影響後續工程進度及完工時程，偉盟公司迭次催促廣鎂公司應儘速排除障礙，廣鎂公司均表示無力取出推進機頭，請偉盟公司協助搶救取出，經兩造多次協商結果，由具新奧工法之廠商進場施工，始能搶救出推進機頭並完成廣鎂公司未完成之工程，而相關搶救機頭費用及後續未完之工程款由偉盟公司先行支付，廣鎂公司則派遣人員在工地現場協助處理，至偉盟公司搶救機頭及完成廣鎂公司未完工程所先行墊付之款項，自廣鎂公司之工程款中扣除，不足部分廣鎂公司亦應負責補足並由偉盟公司先行發包。偉盟公司依雙方協議結果，於96年5 月28日發包訴外人廣記營造股份有限公司（下稱廣記公司），廣記公司於96年7 月2 日將機頭障礙排除發包予具新奧工法實績之武新機械工程有限公司（下稱武新公司）進場施作，合約金額為1,449 萬元（含稅），其後又為完成廣鎂公司之接管工程，廣記公司再行追加接管工程予武新公司，費用為8,382,783 元（含稅），至97年1 月15日將機頭障礙排除及取出，由廣鎂公司取回推進機頭；另為完成廣鎂公司未完成之接管工程，須再行發包管縫填塞工程，亦由廣記公司代為發包予訴外人振業工程行，合約金額為206,168 元（含稅），上開偉盟公司代廣鎂公司先行墊付款項計23,078,951元。爰以偉盟公司與廣記公司間之承攬價額21,266,700元，為本件損害賠償總額。
㈢上開賠償總額可剔除部分金額如下：廣鎂公司完成曲線段推進工程後可得領取工程款768,652 元（含稅）、直線段推進工程保留款3,790,807 元（含稅）、曲線段工程T 型接頭材料費299,880 元（含稅）；偉盟公司因曲線段未完成97.15
米部分工程款計5,437,000 元原定支出節省利益。另偉盟公司為廣鎂公司墊款64,510元，及廣鎂公司向偉盟公司借款之利息478,088 元，廣鎂公司應予返還。廣鎂公司尚應負擔11,512,959元之損害賠償責任（計算式：00000000－00000000＋542598＝00000000）。
㈣先位主張本於兩造間工程承攬契約債務不履行、給付不能之法律關係，依民法第226 條第1 項、第227 條第2 項、第229 條、第231 條、第493 條第2 項規定；備位主張廣鎂公司工作有瑕疵，依民法第495 條第1 項規定，請求廣鎂公司負損害賠償責任。求為判決：廣鎂公司應給付偉盟公司11,512,959元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人即上訴人廣鎂公司則以：
㈠兩造曾於96年5 月2 日就推進機頭發生故障，召開施工協調會議並作成結論，該會議決議由偉盟公司增開U60 工作井將推進機頭取出，廣鎂公司須待偉盟公司將工作井開挖完成後，再繼續施作第二次推進工程，廣鎂公司於96年5 月10日前提供後續趕工預定進度表以利控管。該會議結論兩造均未提及將未完成部分之工程改由其他廠商施作，就偉盟公司將推進機頭取出及施作未完成工程費用，廣鎂公司未同意付款並得逕自廣鎂公司工程款中扣除。甚者，偉盟公司係因估算開挖工作井需耗費相當時日，請廣鎂公司先將機具移置他件工程施作，偉盟公司並無任何終止或解除工程合約之意思，則偉盟公司既未踐履契約約定之終止或解除契約程序，自不得將發包予廣記公司之報酬，請求廣鎂公司賠償。
㈡系爭工程實際開挖後之地質狀況，與偉盟公司於施工前提供預估之地質資料差異甚大，廣鎂公司係依偉盟公司提供之地質資料及施工計畫書「貳、施工機械及性能」之約定，選用德國mts 公司製造之掘進機，復經偉盟公司審核確認適於施作系爭工程，則嗣後所發生推進機頭無法繼續推進之障礙，不可歸責於廣鎂公司。鑽掘機至274.69公尺處無法繼續推進，偉盟公司考量系爭工程已無法以原規劃之「長距離曲線段事進工法」繼續推進，方於推進機頭取出後改採以新奧工法施作，推進機頭無法繼續推進，並非因廣鎂公司操作技術不良之事由所致。
㈢廣鎂公司未完成部分，既經廣記公司、武新公司施作完畢，即非社會觀念上所認之給付不能情形，偉盟公司不得援引民法第226 條為請求。況廣鎂公司並非無搶救推進機頭，而係應兩造協調會議結論第4 點，將相關機具移至U28 處施作，當時偉盟公司並未主張開挖U60 工作井及施作後續未完成工程之差價應由廣鎂公司負擔，廣鎂公司既僅有一套地面推進設備，偉盟公司在考量直線段工程根本尚未施作，其對中科管理局恐將負有高額逾期罰款之責，相較本件曲線段工程僅餘110 公尺而言，由廣鎂公司施作直線段工程顯然較由廣鎂公司繼續進行機頭取出工程為經濟，乃指示廣鎂公司依會議結論施作，可知廣鎂公司並非無能力將機頭取出，偉盟公司自不得以廣鎂公司未施作其餘工程為由，要求廣鎂公司負損害賠償責任。再者，廣鎂公司未施作完成之後續110 公尺部分，得以原推進工法施作，非以新奧工法為唯一施作方式，則偉盟公司以新奧工法施作後續未完成部分，顯非廣鎂公司所造成之損害，而係偉盟公司考量現場狀況決定更換工法，顯然廣鎂公司就工程改採新奧工法施作並無可歸責事由。
㈣曲線段工程係分兩段推進完成，依工程細部設計圖設計有U60 工作井，並於「一般說明」中記載明確，偉盟公司負有開挖兩個工作井予廣鎂公司之義務，廣鎂公司須待偉盟公司將工作井開挖完成後，再將機頭取出，而後繼續施作第二次的推進工程。再依據施工計劃書「參、推進施工部分」所載，系爭工程可分為「進施工前置作業」及「推進施工埋管」，廣鎂公司僅負責推進工程，開挖工作井非廣鎂公司之工作範圍，偉盟公司負有開挖工作井，將無法繼續推進之鑽掘機頭取出之義務，而非須由廣鎂公司自行取出。再者，偉盟公司早在施作曲線段工程前，取消系爭工程設計圖說規範開挖U60 工作井之工項，然偉盟公司就此並未告知廣鎂公司，反於兩造96年5 月2 日施工協調會作成決議，刻意隱暪無法於機頭處增開U60 工作井之情形，指揮廣鎂公司移至U28 工作井施作直線段工程，藉故以廣鎂公司無法取出機頭為由，要求廣鎂公司賠償。因偉盟公司於96年5 月2 日施工協調會已承諾會開挖工作井，則偉盟公司無論採何種施工方式，以達到可供廣鎂公司將機頭取出之情形，該開挖費用應由偉盟公司負擔。
㈤推進機頭於96年3 月24日發生無法取出之障礙，嗣雖於97年1 月15日取出，惟偉盟公司已於96年5 月25日將未完成部分之工程發包予廣記公司承作，益徵偉盟公司至遲於96年5 月25日前已片面解除工程契約，進而發包予廣記公司，則本件請求權消滅時效應自96年5 月25日起算，如以推進機頭取出97年1 月15日起算，偉盟公司之請求權亦逾1 年短期時效而消滅等語，資為抗辯。
三、原審就本訴部分判決廣鎂公司應給付偉盟公司3,568,171 元，及自98年10月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。駁回偉盟公司其餘之訴，並命供擔保為准、免假執行之宣告。偉盟公司提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於偉盟公司部分廢棄。㈡前開廢棄部分，廣鎂公司應再給付偉盟公司7,944,788 元及自98年10月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。廣鎂公司提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於廣鎂公司部分廢棄。㈡前項廢棄部分，偉盟公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。偉盟公司就對造上訴部分答辯聲明：上訴駁回。廣鎂公司就對造上訴部分答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：
㈠兩造另於95年7 月11日簽訂工程承攬契約（合約編號WM940138），由偉盟公司將「中部科學工業園區台中基地污水放流線工程第一標」曲線段推進工程，交由廣鎂公司承攬施作。原約定施作總長380 公尺、每公尺單價未稅53,300元（含稅55,965元），工程總價為21,266,700元（含稅），經業主結算實際推進總長為371.48公尺，工程總價變更為20,810,026元（含稅）。
㈡「中部科學工業園區台中基地污水放流線工程第一標」工程，主體工程於97年4 月30日竣工，中科管理局已於97年11月21日就全部工程驗收完畢。
㈢U60工作井位置調整合乎工程規範要求。
㈣U60-U59 後續推進區段不一定必須使用新奧工法，原推進工法亦屬可行，惟後者需開設U60 工作井並面對解決路面交通之維持、各類管線之遷移及施工時程延長等問題。
㈤偉盟公司提供之地質資料足供作為系爭工程施工參考。
㈥原工程圖書、規範與系爭工程地質尚屬吻合。
五、本訴爭點：
㈠推進機頭被卡住而無法推進，是否可歸責於廣鎂公司？
㈡取出機頭是否為廣鎂公司之責任？在機頭上方開挖U60 工作井是否為偉盟公司之責任？U60 工作井有無不能開挖之情事？廣鎂公司有無同意偉盟公司委由武新公司取出機頭並以新奧工法施作未完成之曲線段工程？
㈢偉盟公司主張：推進機頭卡住，廣鎂公司歷經一個半月仍無法排除該障礙，嚴重影響工程進度，且廣鎂公司就系爭曲線段僅備有一個機頭可供使用，客觀上足認不能繼續完成系爭工程，依民法第226 條請求廣鎂公司賠償損害，是否有據？㈣偉盟公司主張：推進機頭於96年3 月24日已發生障礙無法前進，廣鎂公司歷經一個半月仍無法排除該障礙，兩造遂於96年5 月2 日召開協調會約定由廣鎂公司於5 月2 日至5 月7
日試推，但廣鎂公司在上開期間試推的結果，仍無法排除障礙，兩造遂於5 月10日合意終止契約，偉盟公司得依民法第493 條第2 項請求廣鎂公司為費用之償還，是否有據？
㈤偉盟公司主張推進機頭發生障礙無法前進，廣鎂公司應依民法第227 條不完全給付之法律關係及民法第229 、231 條給付遲延之法律關係負損害賠償責任，是否可採？
㈥偉盟公司之請求權是否罹於時效？
㈦如廣鎂公司就系爭工程應負擔賠償責任時，廣鎂公司應賠償之金額為何？
⒈偉盟公司主張曲線段關於機頭障礙排除及後續未完工程，偉盟公司發包予廣記公司受有21,266,700元之損害，是否有據？
⒉廣鎂公司得請求之工程款：
⑴不爭執款項：
┌───────┬──────────┬─────────┐
│項目 │複價 │偉盟公司已付款或已│
│ │ │扣預付款 │
├───────┼──────────┼─────────┤
│ψ2400mmRCP 連│49,861,980 元 │ 46,005,461元 │
│動式推進施工費│ │ │
├───────┼──────────┼─────────┤
│ψ2000mmRCP 連│15,373,026元（以廣鎂│14,604,374元 │
│動式急曲線推進│公司已施作之274. 69 │ │
│施工費 │計算，見被證三） │ │
├───────┼──────────┼─────────┤
│T 型接頭材料費│299,880元 │ 0 元 │
└───────┴──────────┴─────────┘
⑵偉盟公司主張之其餘扣款部分，原證18附件3 、4 、5
偉盟公司得扣款64,510元；原證18附件7 乃廣鎂公司於進行直線段推進工程前向偉盟公司借款2,900 萬元，並於歷次估驗請款中攤還，加計稅金後為478,088 元，偉盟公司得予以扣款。廣鎂公司則否認偉盟公司前開主張，僅認偉盟公司得於附件4 項目得扣款16,010元，究何人所言為可採？
⑶廣鎂公司得請求之剩餘之工程款為多少？
⒊廣鎂公司得主張抵銷之其他債權：
⑴依報價單第四點及施工說明第3.7.1 約定應由偉盟公司負擔之地質改良費873,962 元、機頭磨損維修費用3,098,540 元？偉盟公司陳稱直線推進段工程之單價因施工難度及費用增加，故由每米55,000元提高為12萬元，自包含廣鎂公司抗辯之前開費用，廣鎂公司不得再請求，是否有據？
⑵前開⒉廣鎂公司未請領承攬報酬自97年3 月16日完成至98年12月31之遲延利息445,605 元？
⑶系爭工程之保固期間是否至100 年11月21日屆滿？廣鎂公司關於曲線段總計371.84公尺僅施作274.69公尺，則曲線段之保固金是否應比例計算？廣鎂公司得請求返還之保固金為何？
⒋偉盟公司得主張之數額扣除廣鎂公司得主張抵銷之數額後，偉盟公司得請求之金額？
六、關於推進機頭被卡住而無法推進，係可歸責於廣鎂公司：
經查：
㈠兩造於95年7 月11日簽訂工程合約（合約編號WM940138），偉盟公司將系爭工程曲線段推進工程，交由廣鎂公司承攬施作，約定施作總長380 公尺，有工程契約在卷可稽（審建字卷第59至86頁）。曲線段推進工程於96年3 月24日發生機頭無法推進之情形，嗣於97年1 月15日取出機頭，上情兩造均不爭執（本院卷第142 頁反面），可認為實在。
㈡曲線段工程合約文件之報價單記載：「備註……⒊本推進工項為責任施工。」（審建字卷第76頁）。
㈢有關推進機頭卡住而無法前進是否可歸責於廣鎂公司部分，兩造同意由台北市土木技師公會鑑定，台北市土木技師公會100 年3 月18日鑑定報告（原審卷㈡第37至48頁）記載：
⒈依廣鎂公司施工計畫第貳、⒈之「機械選定」項所載：「本工程推進段之土質係堅硬卵礪石層，大部分管段均位於含地下水之土壤中埋設污水管，且卵石直徑大小分佈不均，為確保施工順暢，降低排除障礙之頻率，特選用德國mts 公司所製造之掘進機，配合灌注適量之滑材為輔助工法施工。」，研判廣鎂公司於購置該掘進機時，已審慎考量系爭工程係屬堅硬卵石層，且卵石直徑大小分佈不均，特選用德國mts 公司掘進機，以確保施工順暢，降低排除障礙之頻率。
⒉另依該施工計畫書第貳、⒈⑷項所載：「本機組可以處理削刀頭直徑三分之一大小之卵礫石，ψ700mm 以下之礫石均可處理，其設計係將礫石吸入圓錐破碎機周圍壓，俾磨成直徑甚小之碎石，若偶有700mm 以上之礫石，只能在開挖面以削刀逐層破壞，然後緩慢前進，相對地會降低推管速度，研判廣鎂公司於購置該掘進機時已審慎評估mts 公司掘進機「可處理直徑ψ700mm 以下之礫石」，「偶有直徑ψ700mm 以上礫石，亦可在開挖面以削刀逐層破壞，緩慢前進，降低推管速度」，即「在ψ700mm 以下及以上地層」，均不致有推進機卡住而無法前進之情形。
⒊依系爭工程原細部設計圖所示，原擬推進131 公尺即設U60 工作井，廣鎂公司採一次即推至約274.69公尺，方引致無法推進事件，並於98年4 月30日行函偉盟公司中說明1
：「……本公司承攬上述工程時，確有應負責之處。主要是受德國廠商對於機具性能過度自信所影響，以致施工成本大幅提高，……」，研判係廣鎂公司於購置該掘進機時，對德國mts 公司掘進機即已審慎評估並具有足夠之信心，故乃採一次即推進約274.69公尺之長距離，其因此所造成系爭工程之無法推進事件，研判尚屬施工單位之責任。⒋又按兩造工程合約文件「報價單」備註3.項所載：「本推進工項為責任施工。」，依此研判，廣鎂公司負有選擇適當施工機具，並使系爭工程順利施工及依約完工之完全責任。此可由98年4 月30日廣鎂公司行函偉盟公司中說明1
：「……本公司承攬上述工程時，確有應負責之處……」獲得佐證。
⒌有關偉盟公司對予德國mts 公司掘進機之審核、共同前往馬來西亞確認其效能及機具到港支付機具動復原費部分，研判係屬發包單位之管理及審查權，尚無法與施工單位廣鎂公司之購置、施工順利及負責成敗之責任權相提並論。⒍鑑定結論：綜上所述，推進機卡住而無法前進，係屬可歸責於廣鎂公司之責任。
㈣廣鎂公司於推進機頭卡住後，於98年4 月30日致函偉盟公司略稱：「……本公司承攬上述工程（即曲線及直線推進工程）時，確實有應負責之處。主要是受德國廠商對於機具性能過度自信所影響……」（審建字卷第273 頁），廣鎂公司自承其應負責工程之推進。
㈤綜上，廣鎂公司選用之掘進機可處理ψ700mm 以下之礫石，若遇ψ700mm 以上之礫石，亦稱可在開挖面以削刀逐層破壞，足認廣鎂公司就推進時可能遭遇礫石大小不一之狀況，均有評估，亦有處理方式；兩造間工程合約明白約定廣鎂公司就推進工項為責任施工，廣鎂公司亦自承就其選購德國mts
公司掘進機得順利施作工程；是推進機頭卡住無法前進，係可歸責於廣鎂公司，可以認定。
七、關於推進機頭卡住而無法推進，並非瑕疵：
查廣鎂公司承攬曲線段推進工程，其工程範圍係推進施工380 公尺，及埋入管線，此觀兩造間曲線段推進工程合約報價單即明（審建字卷第76頁）。推進機頭係於地面下挖掘土壤，進行推進作業之機械，有卷附廣鎂公司提出之施工計畫可參（審建字卷第234 至244 頁）。可知推進機頭僅為進行工程之工具，而非應完成之工程內容。偉盟公司於本院102 年7 月17日言詞辯論期日陳稱：本件除機頭卡住外，無其他工作瑕疵。廣鎂公司當庭亦稱：工程進行中，機頭卡住，不屬於工作之瑕疵（本院卷第143 、144 頁反面）。兩造均認96年3 月24日發生機頭無法推進之情事，不屬於廣鎂公司承攬工作之瑕疵。則本院可以認定機頭無法推進，非工作瑕疵。廣鎂公司抗辯偉盟公司之瑕疵損害賠償請求權，應適用民法第514 條第1 項所定1 年短期時效，本訴之請求已罹於時效云云，即非可採。
八、偉盟公司先位主張部分：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227 條、第226 條第1 項分別定有明文。
㈠取出受困推進機頭屬廣鎂公司之責任：
查廣鎂公司為施作推進工程選用德國mts 公司所製造之掘進機進行施工，此觀廣鎂公司提出之施工計畫即明（原審卷㈡第108 頁）。又兩造工程合約文件報價單備註欄記載：「⒉甲方（偉盟公司）負責構築工作井RC底完成後交乙方（廣鎂公司），乙方推進埋管後，清理後原狀交付甲方構築人孔。」（審建字卷第76頁）。可知廣鎂公司負責推進埋管，而推進機頭為推進埋管之設備，是取出卡住受困之推進機頭，係屬廣鎂公司之責任，可以認定。
㈡推進機頭經試推未果，亦不能開設工作井取出機頭：
⒈查96年3 月24日發生機頭無法推進，嗣於96年5 月2 日，廣鎂公司與偉盟公司之聯合承包商林記公司召開施工協調會議，該會議決議事項記載：「⒈有關廣鎂表示T3-U59推進段目前無法推進前進情形如下：⑴轉彎處許多T 型接頭與石頭撞擊扭曲變形導致推進阻力增加。⑵管接頭銜接處位移增加摩擦係數。⑶曲線段管身與地質長期擠壓導致滑材無法發揮效用。⒉目前解困方案為裝置內中壓管5/2-5/7 期間試推，如無法推進將從機頭處增開U60 工作井，U60-U59 段約110M另排時程推進。⒊有關增開U60 工作井處既有管線台電、電信、ψ1500自來水管、瓦斯管需辦理遷移、施工便道及交維計畫。⒋有關U60 工作井前置作業耗時，避免延宕工期將由T3地面設備移置U28 工作井進行U28-U26 ψ2400推進。⒌請廣鎂96年5 月10日前提供後續趕工預定進度表以利管控。」有卷附會議紀錄可稽（審建字卷第198 至199 頁）。依上開協議，廣鎂公司就機頭無法前進乙節，應先行試推；如無法推進，於機頭處增開U60
工作井，須配合既有管線遷移作業。
⒉於96年5 月10日，廣鎂公司與林記公司、中科管理局、監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱台灣世曦公司）、台灣省自來水股份有限公司、中華電信股份有限公司、欣彰天然氣等單位，共同就U60 工作井施工前會勘既有管線位置，該會勘紀錄記載略以：「⒈台灣省自來水公司表示管口徑1500MM預力管為主要供應中科園區使用，所以若要拆遷需待替管線完成（完工期一年），因此目前拆遷不得。……」，有會勘紀錄在卷可稽（原審卷㈡第220
至224 頁）。96年5 月2 日施工協調會固決議機頭試推無法前進時，自機頭處增開U60 工作井。惟經實地勘查後，自來水管替代管線需1 年完工而不能拆遷，亦即不能開挖U60 工作井以取出推進機頭，廣鎂公司既派員參與上開會勘，自明白知悉不能開挖U60 工作井以取出機頭。
⒊廣鎂公司於97年4 月18日致函偉盟公司稱：「主旨：釐清T3-U59後續施工（傳統隧道施工—新奧工法）之界面，……說明：⒈本公司（即廣鎂公司）承攬貴公司（即偉盟公司）之T3-U59長距離曲線推管工程，推進施工至275m處因T 接頭外翻之不可抗力因素中止前進。⒉T3自275m之後續施工，承賴董事長文正與李總經理文權指示由武新承接使用『新奧工法』，於96年5 月10日在台中林記工務所由李總主持會議中確定T3-275m 至U59 隧道施工分工方式為武新掘至機頭處，本公司負責將機頭吊出運離，水泥管接管則由武新負責施作，本公司協助，後續回填武新負責。之後因武新未在單價表接管項中填寫單價致有疑義，再度於台北偉盟總公司開協調會，與會人員有李總經理文權、吳副總經理松茂，李特別助理英彰及廣鎂王總經理健志等，決議仍維持原議如上述。」（原審卷㈡第225 頁）。廣鎂公司函中記載意思表示明確，廣鎂公司同意由武新公司以新奧工法掘至機頭處，廣鎂公司再將機頭吊離。
㈢綜上，曲線段推進工程應施作總長380 公尺，惟96年3 月24日機頭在約275 公尺處卡住無法前進，兩造於96年5 月2 日協議先行試推，如無法推進則在機頭處開設U60 工作井。廣鎂公司試推未果，嗣後於96年5 月10日現場會勘時，廣鎂公司明白知悉自機頭處開設U60 工作井以取出機頭為不可行，又廣鎂公司不爭執僅有一個機頭可使用，足認廣鎂公司就曲線段推進工程無法繼續履行，兩造不爭執剩餘長度之推進埋管工程由偉盟公司另行發包第三人完成施作，偉盟公司先位主張依民法第227 條第2 項、第226 條第1 項規定，請求廣鎂公司賠償損害，係屬有據。
㈣廣鎂公司應賠償取出受困機頭費用1,449 萬元：
⒈查林記公司於96年7 月16日發函予廣鎂公司載稱：「……關於T3-U59遇障礙無法繼續推進乙案，目前最緊要工作為設法將機頭取出及剩餘110M推進工程之完成，相關責任歸屬及是否酌量補貼待全程完成後再行檢討。有關障礙處理及後續剩餘工程已與貴公司（即廣鎂公司）共同發包武新機械公司金額壹仟參佰捌拾萬元整，請貴公司依合約承諾事項全程協助及監控本項後續工程之進行。……」（審建字卷第214 頁）。
⒉證人陳志憲即偉盟公司員工證稱：林記公司上開函件表示有關障礙處理及後續工程，已與廣鎂公司共同發包武新公司金額1,380 萬元整等，是從公司發包得到的資訊等語（原審卷㈣第106 至107 頁）。
⒊證人陳瑞欽即林記公司品管主任證稱：林記公司96 年7月16日之函件所稱發包金額，應該是簽到上面的時候才決定價錢等語（原審卷㈣第142 至143 頁反面）。
⒋另參酌武新公司取出受困推進機頭之契約金額約定為1,380 萬元（未稅，含稅為1,449 萬元），有卷附武新公司與廣記公司間96年7 月2 日工程合約所附工程估價單可稽（審建字卷第110 、129 頁）。偉盟公司請求廣鎂公司賠償取出受困機頭費用1,449 萬元，核屬有據。
⒌偉盟公司主張其將機頭障礙處理及後續埋管及管縫填塞工程發包予廣記公司，提出其與廣記公司96年5 月25日工程合約、工程追加減帳、振業工程行承攬單為據（審建字卷第88至109 、138 至145 、150 頁）。廣鎂公司否認其真正。上開合約為私文書，應由偉盟公司證明其真正。經查，偉盟公司與廣記公司間工程合約之報價單固記載機頭障礙處理工程一式（含稅）為21,266,700元，然並無其他任何材料、費用、工程細目之數量及單價，顯與實際取出機頭之武新公司所提出之工程估價單有記載詳盡工程項目、數量、單價不同（審建字第128 至129 頁）。管縫填塞工程並非廣鎂公司合約內之工作內容，此觀曲線段工程合約報價單所載工程項目即明（審建字卷第76頁）。又詳閱廣記公司與武新公司間工程追加減帳表，該表項目所載「2400mmRCP 管安裝」、「RCP 接管」，並無施作數量及金額（審建字卷第141 、142 頁），不能以此逕認廣記公司將後續接管工程發包予武新公司計8,382,783 元。偉盟公司主張廣記公司陸續發包機頭取出、接管工程、管縫填塞工程總計為230,789,513 元，僅以其與廣記公司契約工程價款21,266,700元為賠償基準等語，逾前⒋所述1,449 萬元範圍，乏據可證，為不可採。
⒍偉盟公司就其損害之憑據，提出其支付予廣記公司之憑證即原證35統一發票為證（本院卷第144 頁、原審卷㈣第179 頁）。惟查，該統一發票記載略以：「95年8 月21日，台中基地污水放流管線工程第一標工程款，含營業稅27,130,000元」，關於該統一發票開立之原因。依偉盟公司101 年5 月14日民事呈報狀第3 頁第2 行至18行載稱略以：「……就直線段推進中857 公尺部分及人孔、道路與雜項工程，偉盟公司於94年3 月3 日以總價95,192,983元（含稅）金額分包予廣記公司……偉盟公司於95年8 月21日仍先依約給付廣記公司工程總價之30% 頭期款2,713 萬元（計算式：00000000×30% ×95% （5%為保留款）＝000000
00.155）」（原審卷㈣第155 頁）。上開發票顯非偉盟公司依其與廣記公司間96年5 月25日工程合約，而支付予廣記公司關於機頭障礙排除之費用。
⒎綜上，偉盟公司得請求廣鎂公司賠償取出受困機頭費用1,449 萬元（含稅）。偉盟公司主張該金額僅為推進機頭取出費用，未包括2400 mm RCP 埋管後續工程，應以其與廣記公司間契約金額21,266,700元為損害賠償基準等語，乏據可憑，不能採信。
九、偉盟公司主張廣鎂公司另應返還542,598 元部分：
㈠偉盟公司主張廣鎂公司應返還542,598 元，係指原證18所列直線段工程代墊款64,510元，預付款利息478,088 元（原審卷㈢第98頁、本院卷第101 頁）。
㈡偉盟公司就直線段工程代墊款部分，提出廣鎂直線段代墊款明細表為證（原審卷㈢第98頁）。該代墊款明細表所載附件1 、6 部分，偉盟公司同意廣鎂公司已清償而不主張（原審卷㈣第60頁）。廣鎂公司不爭執附件3 所載金額23,700元、附件4 所載第3 至5 項金額計16,010元、附件5 所載15,050元（本院卷第84頁反面）。附件4 所載第1 、2 項：「96年12月2 日、6 日夜間出工20T 大卡車一天」，與偉盟公司不再主張之附件6 項目相同，此部分應予剔除。
㈢偉盟公司主張：該代墊款明細表附件7 所載預付款利息478,088 元，係廣鎂公司於進行直線段推進工程前向其借款2,900 萬元，並於歷次估驗請款中攤還，加計稅金後為478,088
元等語，為廣鎂公司所否認。偉盟公司應就兩造間有借款之法律關係負舉證責任。偉盟公司提出其自行製作之內部簽呈（原審卷㈣第74頁），記載：「廠商認為應以實際每個月提送至工地請款之時間，做為計算利息之起迄點」，足認兩造並無合意如何計算利息。偉盟公司未舉證證明兩造間關於利息之約定為何，偉盟公司請求廣鎂公司給付預付款利息，即屬無據。
㈣綜上，偉盟公司得請求廣鎂公司返還代墊款54,760元（23700 ＋16010 ＋15050 ＝54760 ）。
十、廣鎂公司得抵銷及剔除之項目與金額：
㈠ψ2400mmRCP 連動式推進施工費（即直線段推進工程），廣鎂公司尚未領取3,856,519 元，此參偉盟公司提出之工務部結算表第一行記載複價49,861,980元、已領22,264,220、扣預付款23,741,261元即明（計算式：00000000－00000000－00000000＝0000000 ，審建字第87頁）。偉盟公司不爭執廣鎂公司於直線段推進工程尚有未領之款項得自本訴請求中剔除（原審卷㈣第60至61頁），此款項3,856,519 元得與本訴請求互為抵銷。至該結算表第一行所記載扣款693,650 元，係指原證18之代墊工程款及預付款利息，詳前理由九所述，併予敘明（原審卷㈢第96頁）。
㈡ψ2000mmRCP 連動式急曲線推進施工費（即曲線段推進工程），偉盟公司不爭執廣鎂公司尚未領取768,652 元（原審卷㈣第60頁）。此部分款項得與本訴請求互為抵銷。
㈢曲線段工程T 型接頭材料費，偉盟公司不爭執廣鎂公司尚未請領該材料費299,880 元（原審卷㈣第60頁、審建字卷第87頁）。此部分款項得與本訴請求互為抵銷。
㈣偉盟公司自承其因曲線段未完成97.15 米部分工程款5,437,000 元之節省利益，得自其本訴請求中剔除（原審卷㈣第60頁、本院卷第101 頁）。
㈤綜上，上開款項計10,362,051元，得與偉盟公司本訴請求互為抵銷。
十一、偉盟公司先位主張依民法第227 條、第226 條第1 項規定及代墊款項之法律關係，請求廣鎂公司給付4,182,709 元（計算式：（00000000＋54760 ）－00000000＝0000000
），及自98年10月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾前開範圍之請求，為無理由，應予駁回。。
十二、偉盟公司備位主張部分：
訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本件偉盟公司先位依債務不履行、給付不能之法律關係，請求廣鎂公司賠償損害，為有理由，業如前述。其備位主張廣鎂公司之工作有瑕疵，依民法第495 條第1 項規定，主張因可歸責於廣鎂公司之事由，致工作發生瑕疵，請求廣鎂公司賠償其損害，自毋庸再予審酌。
十三、廣鎂公司下列抗辯，為不可採：
㈠查兩造間直線推進工程合約第29條第1 項約定「本工程自全部竣工驗收合格之日起，由廣鎂公司負責保固，期限為同偉盟公司與業主之保固期限，並由廣鎂公司提供保固保證金，其金額為承攬總價之百分之二。」，第2 項約定「保固保證金由工程款及保留款抵充方式繳交之。」，曲線段推進工程合約亦同上約定（審建字卷第24、73頁）。足認關於直線推進工程及曲線段推進工程之保固金，係由工程款及保留款抵充，不能認廣鎂公司係另外提出保固金繳交。台灣世曦公司函覆本院稱：中科管理局於101 年3 月15日同意解除采盟公司3 年期保固責任（本院卷第88頁）。惟廣鎂公司依約應提出之保固金係由工程款及保留款抵充，而關於廣鎂公司未領取之直線、曲線段工程款、保留款，業經偉盟公司本訴請求中予以抵銷，詳前理由十所述。廣鎂公司辯稱其得請求偉盟公司返還保固金1,304,701
元，並與偉盟公司本訴之請求互為抵銷等語，為不可採。㈡查偉盟公司就U23-U28 直線段推進段與T3-U59曲線推進段均委託偉域工程實業有限公司進行地質鑽探及物理性質試驗，提供地質鑽探資料（即原證12、13，審建字卷第274
至299 頁）。參酌台北市土木技師公會就偉盟公司提供之上開資料是否足供曲線推進工程施工參考乙節，鑑定意見以：偉盟公司所提供偉域工程實業有限公司地質鑽探資料及原細部設計圖地質鑽探資料，主要係登載有關地層中各層之土壤、卵礫石層厚度、深度及其標準貫入試驗N 值等項。由於受鑽探機器設備自身之限制，該等資料僅能顯示地表下鑽探深度內，鑽管鑽孔直徑所涵括（約5 ㎝）範圍之現場局部地質資料，而無法完全顯示實際大範圍之整體地質資料，本有其先天上之限制，廣鎂公司於施工計畫已審慎考量後採用德國mts 公司掘進機以處理直徑ψ700 ㎜以下及以上礫石，尚不致構成未足夠系爭工程施工參考使用等語（原審卷㈡第49至50頁）。廣鎂公司抗辯推進機頭卡住無法前進，係屬地質差異因素之情事變更所致，非可歸責於廣鎂公司之事由等語，為不可採。
㈢廣鎂公司於96年5 月10日進行會勘時，即知悉因自來水管拆遷需替代管線完成，需1 年完工。若堅持拆遷自來水管，勢必造成工程延宕，顯不能於機頭障礙處上方開挖U60
工作井之方式取出機頭。況廣鎂公司於97年4 月18日發函予偉盟公司稱，由武新公司使用新奧工法將機頭運至井底，由廣鎂公司將機頭吊出運離。廣鎂公司並未反對偉盟公司委由武新公司以新奧工法取出機頭。又推進機頭為廣鎂公司施作推進工程之機具，廣鎂公司就工程為責任施工，取出機頭屬廣鎂公司之責任，詳前理由八之㈠所述。廣鎂公司抗辯偉盟公司依約應開設U60 工作井，其不同意以新奧工法取出機頭，且取出機頭為偉盟公司義務云云，為不可採。
㈣台北市土木技師公會鑑定報告固載稱：U60-U59 之後續推進區段（110m），不一定必須使用新奧工法，原推進工法亦屬可行，後者須開設U60 工作井，並面對解決路面交通之維持、各類管線之遷移及施工時程延長等問題（原審卷㈡第49頁）。惟查，推進機頭卡住後，經廣鎂公司試推未果，且由受困處上方開設工作井取出機頭，因受限於自來水管遷移需時1 年而不可行，為廣鎂公司96年5 月10日會勘時業已知悉，推進機頭尚需由武新公司以新奧工法取出。廣鎂公司抗辯曲線段尚未施作完成之後續110 公尺部分，仍可由原工法繼續推進云云，為不可採。
十四、綜上所述，偉盟公司先位主張依民法第227 條、第226 條第1 項規定及代墊款項之法律關係，請求廣鎂公司給付4,182,709 元本息，為有理由。原審僅判命廣鎂公司給付3,568,171 元本息，就偉盟公司請求廣鎂公司給付614,538
元本息部分，為偉盟公司敗訴之判決，尚有未洽，偉盟公司上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，偉盟公司陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。偉盟公司之請求不應准許部分，原判決為偉盟公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。廣鎂公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
貳、反訴部分：
一、廣鎂公司主張：
㈠廣鎂公司於施作直線推進工程中，於96年7 月31日發現施工區域內有結構鋼筋及其他營建廢棄物，嚴重影響施工，乃通知偉盟公司及台灣世曦公司，共同研擬處理該結構物、廢棄物等事宜，偉盟公司並製作「黃昏市場旁梅林箱涵段地盤改良計畫書」提送中科管理局審核，估算非屬原承攬報酬範圍內之增加費用。機頭受營建廢棄物等狀況而磨損，致增加維修費用，該等費用均非屬原工程承攬報酬之範圍內，則依兩造契約文件報價單第4 點及施工說明第02531 章「污水管補費」第3.7.1 「地質資料」之約定，偉盟公司應另行實質補貼廣鎂公司所增加之穩定地質（改良）費用873,962 元、機頭過度磨損增加之修補費用及人員待命費用3,098,540 元。為此，爰依兩造間承攬契約之法律關係，請求偉盟公司給付上開款項。
㈡廣鎂公司就直線段推進工程實際施工長度為395.73公尺，以每公尺12萬元計算，偉盟公司應給付之工程款金額為49,861,980元（含稅），而直線段推進工程之保留款係為承攬報酬之5%，計2,493,099 元；且廣鎂公司於施作上開推進工程時，係於每月15日向偉盟公司申請估驗，偉盟公司就第7 期估驗款788,860 元及第8 期工程尾款574,560 元，迄未給付，是就直線段進工程部分，偉盟公司應給付廣鎂公司之工程款（含保留款）為3,856,519 元。另廣鎂公司就曲線段推進工程實際施作長度為274.69公尺，依約每公尺推邁單價為55,965元（含稅），曲線段推進工程之工程保留款為768,652 元；偉盟公司自承應給付廣鎂公司T 型接頭材料費299,880 元，是偉盟公司尚未給付廣鎂公司之曲線段推進工程款項為1,068,532 元。而直線段、曲線段推進工程之保留款、工程估驗款應至遲於工程完工後給付廣鎂公司，系爭工程係於97年3 月16日完成，廣鎂公司自得請求偉盟公司給付上開估驗款及保留款。再者，偉盟公司既未依契約第4 條第1 項第3 、4 款約定期限給付估驗款及材料費用、保留款，廣鎂公司得併為請求偉盟公司賠償迄至98年12月31日止之遲延利息445,605 元。為此，廣鎂公司本於兩造間直線及曲線段推進工程之契約關係，請求偉盟公司給付未付承攬報酬4,925,051 元（0000000 ＋0000000 ＝0000000 ），及因偉盟公司未依期給付估驗款及材料費用、保留款所生之遲延利息445,605 元，合計為5,370,656 元。另扣減兩造所爭執得扣減之金額65,712元，廣鎂公司得主張之數額為9,277,446 元（873962＋0000000 ＋0000000 －65712 ＝0000000 ）。
㈢求為判決：偉盟公司應給付廣鎂公司9,277,446 元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息；願供擔保，請宣告假執行。
二、偉盟公司則以：
㈠偉盟公司不爭執直線段推進工程，兩造確於「報價單」第4
點及「施工說明」第3.7.1 約定，推進時遇既有結構物造成廣鎂公司損失應由偉盟公司補償，及於特殊狀況如混凝土結構物、營建廢棄物等障物時，應即報請業主會勘確認後，依契約規定辦理變更設計。然廣鎂公司於此部分推進工程之單價原本僅為每米55,000元至65,000元不等，嗣因廣鎂公司反應於推進時遭遇結構物及營建廢棄物，偉盟公司即已按上開規定辦理補償，於96年8 月22日與廣鎂公司合意變更單價，就後續推進所餘400 米部分，增加至每米12萬元，補償金額約為240 萬元。嗣廣鎂公司製作「黃昏市場旁梅林箱涵段地盤改良計畫書」提送中科管理局審核並估算增加費用，惟經評估後並無此必要，而未依偉盟公司所送計劃施作，是於直線段推進工程部分並無廣鎂公司所指稱地質改良相關費用。另礫石層推進過程中必然產生機頭磨損，相關修補費用已包含在工程款項內，廣鎂公司顯不得以機頭過度磨損增加修補用及人員待命費用請求偉盟公司給付。
㈡直線段與曲線段推進工程合約第29條第1 、2 項約定，廣鎂公司於完成驗收後需負擔保固責任，保固保證金為承攬報酬總價2%，由工程款及保留款抵充方式繳交。則系爭工程直線段與曲線段推進工程，中科管理局於97年11月12日始完成驗放，保固期未滿依約尚不能請求返還，自無計算遲延利息。至其於款項3,620,350 元部分，則因推進機頭無法取出之障礙於96年3 月24日發生，其後兩造合意終止U60-U59 部分之契約，並由偉盟公司先行墊付費用委請武新公司以新奧工法施作，偉盟公司並以函文通知廣鎂公司對於相關責任歸屬及是否酌量補貼待全程完後再行檢討，堪認廣鎂公司至少於98年4 月30日止，仍在與偉盟公司討論推進機頭無法取出障礙之責任歸屬及完工結算金額應如何補貼，當無從97年3 月16日起計算遲延利息之理，至多僅從98年5 月1 日起算利息等語，資為抗辯。
三、原審就反訴部分為廣鎂公司敗訴之判決，廣鎂公司就其敗訴提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡偉盟公司應給付廣鎂公司9,277,446 元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。偉盟公司答辯聲明：上訴駁回。
四、反訴爭點：廣鎂公司提起反訴，請求偉盟公司給付9,277,446 元是否有理？
五、經查：
㈠廣鎂公司反訴請求係下列項目（參原審卷㈣第38頁反面至40頁、審建字卷第353、390 至391 頁）：
⑴直線段推進工程未付款3,856,519 元，亦即保留款2,493,099 元、第7 期工程款788,860 元、第8 期工程款574,560 元。
⑵曲線推進工程1,068,532 元，亦即保留款768,652 元、T
型接頭材料費299,880 元。
⑶地質改良費用873,962元。
⑷機頭過度磨損增加之修補費用及人員待命費用3,098,540
元。
⑸直線段推進工程與曲線段退進工程未領工程款、保留款、材料款4,925,051 元（即上述⒈、⒉款項），工程款自97年2 月16日起，保留款及材料款自97年3 月16日完工起，均至98年12月31日止，計遲延利息445,605 元。
㈡上述第⑴、⑵項目及金額，業於本訴中予以抵銷，詳前理由壹之十。廣鎂公司反訴再請求偉盟公司給付該款項，為無理由。
㈢上述⑶地質改良費用、⑷機頭過度磨損增加之修補費用及人員待命費用、⑸未領工程款、保留款及材料款遲延利息部分：
⒈查直線段推進工程合約報價單中備註4 記載：「甲方（偉盟公司）應對管線路徑調查詳盡，遇既有結構物造成乙方（廣鎂公司）之損失，由甲方補償。」。施工說明第02531 章「污水管線」第3.7.1 「地質資料」約定：「承包商應依地質探勘結果，瞭解該地質資料選擇適合之推進機械，……如發現推進高程位置地質狀況與契約地質鑽探資料明顯不符，致所列管材不適用時，或遇特殊狀況如混凝土結構物、營建廢棄物等障礙物時，應即報請業主會勘確認後，依契約規定辦理變更設計。」（審建字卷第392 、395 頁）。次查，偉盟公司就U23-U28 直線段推進段與T3-U59曲線推進段均委託偉域工程實業有限公司進行地質鑽探及物理性質試驗，提供地質鑽探資料（即原證12、13，審建字卷第274 至299 頁）。經台北市土木技師公會鑑定認定尚不致構成未足夠系爭工程施工參考使用（原審卷㈡第49至50頁）。足認偉盟公司提供之地質資料足供作為施工參考，不符上開補償約定之要件。且廣鎂公司提出其自行製作附表一所列地質改良費用之滑材、皂土等（審建字卷第353 頁），於正常推進過程中亦需使用，不能證明係於推進過程中遭遇結構物及營建廢棄物所增加之支出。廣鎂公司依上開約定請求偉盟公司給付地質改良費用873,962
元，即非有據。
⒉查直線段推進工程推進每米單價，兩造間95年5 月30日工程合約原約定55,000元，嗣於96年8 月22日，兩造合意將每米單價改為12萬元，有卷附合約報價單、工程追加減帳表可稽（審建字卷第27、58頁）。另參酌偉盟公司發包予廣記公司之推進工程費每米24,700元，發包予汎維興業有限公司之推進工程費分別為每米47,500元、55,000元，發包予龍台營造股份有限公司之推進工程費為每米55,000元，有卷附各公司契約節本可稽（原審卷㈣第167 、171 、174 、177 頁）。又廣鎂公司未立證證明直線推進工程採分次推進，後改為一次推進。是以，廣鎂公司主張直線段單價提高，係因分次推進改為一次推進之補貼云云，即非可採。偉盟公司抗辯廣鎂公司所稱96年7 月31日發生施工區域有結構鋼筋及其他營建廢棄物存在，致增加費用乙節，已將直線段每米單價55,000元調高為12萬元，作為施工成本增加及機頭過度磨損之維修費用之補貼，可以採信。從而，廣鎂公司主張於96年7 月31日發現施工區域有結構鋼筋及其他營建廢棄物存在，致機頭過度磨損增加之修補費用及人員待命費用3,098,540 元，請求偉盟公司給付，為無理由。
⒊兩造間直線段工程合約第4 條第1 項第3 款固約定：「每月15日及月底得申請估驗（配合業主估驗時程辦理），待甲方領取業主工程款後配合甲方用印及放款時程至櫃台領款。」。惟查，合約第29條第1 項約定：本工程自全部竣工驗收合格之日起。由廣鎂公司負責保固，期限為同偉盟公司與業主之保固期限，並由廣鎂公司提供保固保證金，其金額為承攬總價之百分之二。同條第2 項約定：保固保證金由工程款及保留款抵充方式繳交之（審建字卷第422
、24、73頁）。經查，中科管理局於101 年3 月15日同意解除采盟營造股份有限公司3 年期保固責任，有台灣世曦公司書函在卷可稽（本院卷第88至92頁）。且偉盟公司因取出受困推進機頭請求廣鎂公司賠償，於本訴中不爭執應扣除廣鎂公司未領之工程款、保留款、材料款，詳前理由壹之十所述。廣鎂公司反訴請求直線段推進工程與曲線段退進工程未領工程款自97年2 月16日起，保留款、材料款自97年3 月16日起至98年12月31日止，計遲延利息445,605 元，即屬無據。
㈣綜上，廣鎂公司請求偉盟公司應給付9,277,446 元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由。
六、綜上所述，廣鎂公司反訴主張本於兩造間契約關係，請求被偉盟公司給付9,277,446 元本息，為無理由。原審就反訴部分為廣鎂公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。廣鎂公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件偉盟公司之上訴，為一部有理由、一部無理由，廣鎂公司之上訴，為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 李瓊蔭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日書記官 王才生
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。