臺灣高等法院101年度建上字第77號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 12 月 30 日
• 法官: 李媛媛、邱琦、汪智陽
• 當事人: 祥記水電工程有限公司、伸貿實業股份有限公司

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度建上字第77號上　訴　人　祥記水電工程有限公司
法定代理人　洪環治
訴訟代理人　余文恭律師
複代理人　　吳柏宏律師
訴訟代理人　張菀萱律師
林瑞豐
被上訴人　　伸貿實業股份有限公司
法定代理人　江俊明
訴訟代理人　雷智菁
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年3月9日臺灣臺北地方法院100年度建字第12號第一審判決提起上訴，本院於民國103年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、被上訴人備位起訴主張：上訴人前於民國（下同）99年2月2日與伊之員工游建民簽有買賣協議確定書，約定由上訴人向伊採購管道防火延燒設備工程，惟游建民並無代理伊簽約之權限，伊應不受買賣協議確定書之拘束。嗣因臺中縣市合併，致工程有所變更，故兩造於99年5月13日簽訂買賣合約書
（下稱系爭合約），約定由伊承攬臺中市新市政中心市政府大樓新建工程-水電消防空調設備工程防火延燒設備工程（
下稱系爭工程），約定實作實算，並按期估驗付款。伊於締約後已依約施作，詎上訴人僅給付99年5月第1期90％之工程款、99年6月第2期90％之工程款及稅金，其餘第3期至第5期均未依約給付。伊乃於99年10月22日以函催請上訴人付款。嗣99年11月9日上訴人之上包即原審共同被告中華工程股份
有限公司（下稱中華工程公司）主管鍾賜麟所長、尹延平站長及林建雄工程師，均出面協調，會中三方議定上訴人至遲應於99年11月25日先行給付伊新臺幣（下同）554萬6,528元，被上訴人因此勉力繼續施作99年10月、11月第6期工程。
惟上訴人屆期仍未給付，經伊分別於99年11月26日及99年12月2日以函催請上訴人給付，但上訴人仍未付款。伊遂於99
年12月8日以存證信函通知上訴人解除系爭合約，並請求其
給付第3期至第6期工程款。爰依系爭合約及承攬關係，聲明求為命：上訴人應給付被上訴人工程款743萬5,182元，並加計法定遲延利息之判決（被上訴人先位之訴，業經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服已告確定，茲不再贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人以游建民為代理人，於99年2月2日與伊簽訂買賣協議確定書，言明以總價承攬方式施作系爭工程，被上訴人自應受拘束，縱認游建民無代理權限，被上訴人仍應負表見代理責任。嗣雙方為因應臺中縣市合併，恐日後有追加或變更工項之需求，再於99年5月13日簽訂系爭合約
，但系爭工程並無變更或追加之情形，故仍應以買賣協議確定書總價承攬之約定為準。且伊亦曾表明系爭合約為總價承攬，如施作範圍超過原定所需，被上訴人應舉證就工料增加數量部分採單價實作實算，以利伊向業主申辦變更程序。惟系爭工程施作數量自業主臺中市政府發包起至伊另行僱工施作完竣結算為止，自始至終均未更易，故縱伊有給付責任，應以約定總價為限。況被上訴人進料數量不足以施作系爭工程，且施作中途即行離場，故就其超出契約數量部分之要求顯無理由。又被上訴人並未證明系爭工程之實際施作數量為何，伊並不負給付義務等語，資為抗辯。
貳、反訴部分
一、上訴人提起反訴主張：被上訴人於施作完成前逕行離場，經伊催請被上訴人進場未果後，伊另行於99年12月3日與光勵
企業股份有限公司（下稱光勵公司）簽訂買賣協議確定書，由光勵公司接續被上訴人未完成之工作及修補瑕疵，就此另行僱工修補瑕疵及接續完成之費用232萬3,223元，伊自得向被上訴人請求賠償。另伊曾通知被上訴人至遲應於99年10月10日前完工，然系爭工程至100年1月28日始查驗通過，共計逾期110日，伊另得請求242萬元之逾期罰款。爰依民法第227條第1項、第493條第2項及第497條第2項規定與系爭合約第13條約定，聲明求為命：被上訴人應給付上訴人474萬3,223元，並計付法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人所指系爭工程瑕疵之部分，伊均已修正完成，系爭工程業經上訴人之監工劉文友及中華工程公司工程師尹延平證稱第1期至第5期確有按圖施作完成無誤，並於計價數量表上簽名核可，表示伊施工品質良好，並無瑕疵存在。縱有瑕疵，上訴人亦未依據民法第493條第1項之規定，定相當期限請求伊修補。且其所主張之修補費用232萬3,223元與被上訴人已收受之第1、2期工程款相當，該修補費用顯然過高，被上訴人依據民法第493條第3項，亦得拒絕修補。又系爭工程並未約定完工期限，系爭工程於100年1月28日提報完工，應以該日為完工日。況系爭工程係因上訴人未依約履行付款義務，伊方解除契約，故系爭工程縱有遲延問題，亦屬可歸責於上訴人之違約不履行付款義務所致，故伊並無逾期完工之情事。且上訴人亦未因此而受上包中華工程公司之延遲處罰，上訴人請求伊賠償逾期罰款，於法亦有未合等語，以資抗辯。
參、原審就本訴備位部分判決上訴人應給付被上訴人685萬5,219元，及自100年3月11日起至清償日止，按年利率5％計算之
利息。並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。反訴部分則駁回上訴人之訴。上訴人不服，就本訴及反訴敗訴部分提起上訴。本訴部分上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。反訴部分上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人474萬3,223元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。㈢願供
擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
肆、兩造不爭執之事實（見本院卷㈢第8頁反面至第9頁）：
㈠被上訴人承攬上訴人系爭工程，於99年2月2日簽訂買賣協議確定書，復於99年5月13日簽訂系爭合約，此有該買賣協議
確定書及系爭合約在卷可稽（見原審卷㈠第69頁、第6至10
頁）。
㈡上訴人已支付被上訴人系爭工程之工程款共計221萬6,460元，此有統一發票、支票附卷可稽（見原審卷㈠第58至59頁）。
伍、本院得心證之理由：
一、本訴部分：
被上訴人主張伊依兩造於99年5月13日簽訂系爭合約，已依
約施作系爭工程，上訴人未依約給付工程款，伊遂於99年12月8日以存證信函通知上訴人解除系爭合約，並請求上訴人
給付第3期至第5期工程款共計685萬5,219元等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，經兩造協議簡化本訴部分之爭點乃為（見本院卷㈢第9頁）：㈠系爭工程之計價方式，應依兩造於99
年2月2日簽訂買賣協議確定書以總價承攬計價，或於99年5
月13日簽訂之系爭合約以實作實算之結算方式為準？㈡被上訴人承攬系爭工程，有無浮報施作數量？被上訴人提出之請款明細表之數量，是否已經過上訴人現場估驗？㈢被上訴人請求上訴人給付系爭工程第3至5期的工程款685萬5,219元，是否有理由？茲分述如下
㈠關於系爭工程之計價方式，應依兩造於99年2月2日簽訂買賣協議確定書以總價承攬計價，或於99年5月13日簽訂之系爭
合約以實作實算之結算方式為準部分：
⒈查關於臺中市新市政中心市政府大樓新建工程為因應臺中縣、市合併升格直轄，可能涉及之局、處空間配置變動乙節，臺中市政府曾發函韋伯．侯佛建築師事務所/劉培森建築師
事務所（下稱劉培森建築師事務所），請其檢討與其有涉之相關工程變更、變更工期、經費預算調整及相關建築許可變更等後續處理事宜等情，有臺中市政府98年8月11日府建築
字第0000000000號函可稽（見本院卷㈡第21頁至第23頁）。又依劉培森建築師事務所函覆本院以：「二、本所回覆說明二代查詢專項如下：㈠本所檢附『臺中市合併升格院轄市新市政大樓辦公樓層規劃981111定稿版圖說乙份』及『原契約發包圖說文件乙份』。本案因配合縣市合併之空間需求調整各局處空間位置及局處名稱，因縣市合併相關空間隔間調整，相對隔間牆面也配合隔間有所增減，致水電消防管線隨之調整而變動部分防延燒工程。但實際防火延燒設備工程仍應以祥記水電工程有限公司與伸貿實業股份有限公司間之合約圖說為準。㈡有關中華工程、下包祥記水電工程公司提出材料、防火區劃施工平面圖、防火延燒材料施作查驗紀錄之送審日期及業主、監造單位審核時程，本所檢陳下列事項，說明如下：⒈工程送申請單，編號：H-387A各系統防火填塞施作，承商100年1月28日送審單，編號：Ｅ-074A防火延燒材
料型錄送審，承商97年5月13日提送，監造97年5月19日審查認可，專案管理單位97年5月26日審定。⒉工程送審單：編
號：E-（變更）049A B2F-防火區劃平面圖，承商99年6月24日提送，監造99年6月28日審查認可，專案管理單位99年7月1日審定。⒊工程檢驗提送，監造100年2月1日查驗完成，專案管理單位100年2月16日審定。㈢經查防火填塞施工查驗紀錄，承商100年1月28日提送，監造100年2月1日查驗完成，
專案管理單位100年2月16日審定，故工程申報完工日非99年10月10日。」等語，有劉培森建築師事務所102年4月18日森字第00000000號函可按（見本院卷㈡第28頁、第29頁）。又前開函文所檢附之「原契約發包圖說文件」（見本院卷㈡第46頁至第54頁），係2007年（即96年）5月22日所製作，與
另檢附之「臺中縣合併升格院轄市新市政大樓辦公樓層規劃981111定稿版」圖說（見本院卷㈡第33頁至第45頁）於製作日期與內容確不相同而有明顯差異；再者，前開函文明確載明：「編號：E-（變更）049A B2F-防火區劃平面圖，承商
99年6月24日提送，監造99年6月28日審查認可，專案管理單位99年7月1日審定。」，並有該工程送審單可憑（見本院卷㈡第56頁），可知關於防火區劃平面圖確實已有變更等情。另本件臺中市新市政中心市政府大樓於98年5月22日申請建
造執照（變更設計）消防安全設備圖說審查，經臺中市消防局審查結果，符合消防法令等語，亦有臺中市消防局98年5
月26日中消預審字第980273號函可稽（見本院卷㈢第65頁）。綜上足認本件確實因台中縣市合併致相關設計及系爭工程有所變更追加。
⒉被上訴人主張其與上訴人於99年5月13日簽訂系爭合約，約
定系爭工程實作實算計價，並提出系爭合約為證（見原審卷㈠第6頁至第10頁），惟為上訴人所否認，抗辯應以伊與被
上訴人於99年2月2日簽訂之買賣協議確定書所約定以總價承攬計價云云，並提出買賣協議確定書為憑（見原審卷㈠第69頁）。經查：該買賣協議確定書上僅有被上訴人員工即業務副理（見本院卷㈢第66頁）游建民簽名、上訴人員工林瑞豐之簽名，及上訴人與負責人洪環治之印文報價專用章印文，核與系爭合約係以雙方負責人締約，並有雙方公司用印及以正式合約格式相比，較不完備。且上訴人所提出買賣協議確定書所檢附之圖說亦均載明為96年5月22日所製作（見原審
卷㈠第69頁至第95頁），依前所述，亦與系爭工程事後於99年6月24日提送經審定之變更後圖說有所不同。復參以上訴
人於99年11月29日（99）祥字第026號函中亦自承：「⒈本
工程依據雙方99年2月2日買賣協議確定書以總價220萬（含
稅）確定，嗣後因縣市合併政策現場部分有變更情況，於99年5月13日增加訂立單價就施作數量實作實算…」，此有該
函文可稽（見原審卷㈠第128頁），顯見雙方原本簽訂之買
賣協議確定書已因縣市合併政策及部分工程變更追加情事，而另行訂立系爭合約，雙方之權利義務關係應以系爭合約之約定為準。故依系爭合約之約定，雙方就系爭工程之計價方式，應係以實作實算結算。再公司業務副理，僅係負責特定案件業務與公司間聯繫之人，鮮有由公司授權其簽名或對外得為一切訴訟上之行為權限者，其於執行職務範圍內，要與公司負責人有別，自非民法規定之經理人，是上訴人抗辯游建民有代理被上訴人對外簽訂合約之權，縱認游建民無代理權限，被上訴人仍應負表見代理責任，本件應以兩造於99年2月2日簽訂之買賣協議確定書，約定以總價承攬為計價依據云云，自非可取。
⒊上訴人抗辯系爭工程施作數量自臺中市政府發包起至結算止，自始至終均未更易云云，並提出臺中市政府96年6月29日
詳細價目表（見本院卷㈠第78頁）、中華工程公司96年12月7日採購標單（見本院卷㈠第79頁）、97年6月14日防火延燒送審資料（見本院卷㈠第40頁）為證，為被上訴人所否認。經查：臺中縣市合併改制計劃係98年4月23日送內政部審議
，98年7月2日通過，並公告於99年12月25日實施（見本院卷㈢第63頁、第64頁、本院卷㈠第376頁）。又臺中市新市政
中心大樓新建工程水電消防空調設備工程防火延燒工程部原於97年間即發包（見本院卷㈠第37頁），嗣因臺中縣市合併致相關設計及系爭工程有所變更追加等情，業如前述，兩造於99年2月2日由被上訴人員工即業務副理游建民簽名、上訴人員工林瑞豐之簽名，及蓋有上訴人與負責人洪環治報價專用章印文所簽立之買賣協議確定書所檢附之圖說亦均載明為96年5月22日所製作（見原審卷㈠第69頁至第95頁），即為
劉培森建築師事務所前開函文所檢附之2007（即96年）5月
22日所製作之「原契約發包圖說文件」（見本院卷㈡第46頁至第54頁），是上訴人以劉培森建築師事務所前開函文所稱99年7月1日經專案管理單位審定變更前之管道防火延燒設備工程圖面為依據，並提出劉培森建築師事務所前開函文所稱99年7月1日經專案管理單位審定變更前臺中市政府96年6月
29日詳細價目表、中華工程公司96年12月7日採購標單、97
年6月14日防火延燒送審資料等抗辯系爭工程數量自始至終
均未變更云云，應非可採。
⒋綜上，關於系爭工程之計價方式，應依兩造於99年5月13日
簽訂之系爭合約以實作實算之結算方式為準。
㈡關於被上訴人承攬系爭工程，有無浮報施作數量，以及被上訴人提出之請款明細表之數量，是否已經過上訴人現場估驗部分：
⒈被上訴人主張伊已依約施作第1期至第5期系爭工程，並交付施工圖、計價數量表等文件予上訴人，並經上訴人之監工劉文友及中華工程公司工程師尹延平查驗無誤，中華工程公司才會按期付款，並提出工程計價單之附件即施工圖與計價數量明細表等件為證（見原審卷㈠第17頁至第18頁，原審卷㈡第3頁至第251頁），惟為上訴人所否認，辯稱被上訴人於99年11月3日遞交請款明細時，雖經尹延平及劉文友具名收受
，但該簽收僅係代表接受被上訴人申報估驗之申請，尚待現場估驗確認施作數量，被上訴人亦於同年11月30日派員會同伊核對現場施作數量，但於查驗期間，經伊發現被上訴人浮報施作數量及施作存有諸多瑕疵，被上訴人於12月1日起即
未派員到場，此後伊除以電話催請被上訴人派員到場未見配合外，又接獲被上訴人發函要求伊給付超出系爭合約之款項，並接獲被上訴人解除契約之通知，伊始函覆被上訴人，除表明接受請款明細表僅為簽收，非代表簽認被上訴人施作數量外，並言明被上訴人未附施工書圖及派員會同現場估驗，無法確認是否有增加施作部分，亦無法對已暫先付款部分查核估驗，且於未改善前次估驗已發現之缺失前，無法再為付款云云。
⒉徵諸證人即中華工程公司品管工程師尹延平於原審結證稱：伊只是負責針對施工品質的查核，查核是否施作完成…所謂查核是否施作完成，只是針對每一樓層做完部分查核，數量沒有查核，伊等只是與監造單位一起查核施工品質，不包含數量…伊只是負責施工品管，認為品管合格，所以才在上面簽名，至於上面的數量伊都沒有清點過…查核施工品質是根據施工圖查驗，伊是依照施工圖防火區的虛線看施工的品質是否良好…等語（見原審卷㈢第142頁背面、第143頁）；另證人即上訴人工地主任劉文友於原審證稱：11月3日當天查
驗現場數量時，有尹延平、伸貿的經理游建民，還有伊在場，數量伊沒有清查，伊是去看他們有沒有施作，伊是在那邊管工人，伸貿的經理跟尹延平來找伊，伊就過去看，伊只是看他們有沒有施作…附件第1期至第6期表格上簽名係伊簽的，伊簽是因為他們有施作，伊只負責施工的部分，只要他們有作，伊就簽名，因為還有品管尹延平，他還要跟監造去查核，所以伊就沒有看數量，只看他們有沒有作等語（見原審卷㈢第144頁）；該2位證人雖均稱99年11月3日當天查驗僅
勘查施工品管，並未就工程完工數量部分進行清點。惟依被上訴人依工程進度按月檢附資料請款所提出之工程計價單之附件即施工圖與計價數量明細表（見原審卷㈠第17頁至第18頁、原審卷㈡第3頁至第251頁）觀之，工程計價單上第1次
至第5次工程備註部分記載：「請款數量資料及明細詳如附
件一」，下方核可部分則有尹延平及劉文友之簽名，並加蓋中華工程公司與擎邦國際股份有限公司加蓋共同承攬商聯合辦公室戳章確認無誤（見原審卷㈠第17頁、第18頁）。又被上訴人主張上訴人業已給付第1期、第2期工程款乙節，並提出統一發票、支票為證（見原審卷㈠第58頁、第59頁），為上訴人所不爭執，而被上訴人請求第1期（91萬3,962元）、第2期（141萬9,153元）工程款之金額（合計233萬3,115元
，依系爭合約第4條第1項規定，支付90%工程款，共221萬6,460元），亦與被上訴人提出之計價數量明細表上第1期（91萬3,962元，即9萬9,680元＋81萬4,282元＝91萬3,962元）
、第2期（141萬9,153元）工程款之金額相同（見原審卷㈡
第7頁至第11頁、第34頁至第59頁）。復參以證人游建民於
原審證稱：上訴人未給付第3期工程款之後，被上訴人陸續
向上訴人催款，上訴人表示數量未清點完畢，無法給付工程款，被上訴人表示清點數量確認數量無誤之後，才要復工，11月2日上訴人表示數量已經清點完成，11月3日伊等就去工地，就把清點數量表交給伊，表示數量沒有問題，已經清點完畢…11月3日後伊有再到現場，但是那是處理第6期工程款以後的部分，11月3日是處理1到5期工程的部分…11月3日清點數量之後，11月9日有開協調會，跟中華工程公司的所長
鍾賜麟開協調會，協調的結論是上訴人會在11月25日給付3
到5期的工程款。不過，上訴人後來沒有給，之後又有第6期工程數量增加，當天沒有任何的清點，是在11月3日之前告
訴伊等已經清點完畢，伊等才去工地現場簽名，這些表格是伊等施作的數量及單價，及每期的總金額，就是劉文友與尹延平核對數量之後，沒有問題才再上面簽名。他們也有清點數量，否則怎麼會簽名等語（見原審卷㈢第164頁至第165頁）。再觀之中華工程公司所提出之採購估驗單（見原審卷㈠第162頁、第163頁），估驗期間為99年10月26日至99年12月31日，編號項次第12項關於「管道防火延燒設備工程」（即系爭工程）累計完成進度在94.16%至100%間，其上載明就各工程項目之數量及單價，且中華工程公司亦據工程估驗進度如實計價給付工程款予上訴人無訛，此業據中華工程公司於原審陳稱明確（見原審卷㈠第139頁）。另兩造於99年11月3日之後，同年11月9日再與中華工程公司的所長鍾賜麟開協
調會，協調的結論是上訴人會在11月25日給付第3期到第5期的工程款，業如證人游建民前開證述，核與被上訴人99年11月26日伸貿字第000000000號函說明欄所載：…三.（99）11月9日本公司會同中華工程鍾所長、尹站長以及相關人員至
上訴人台中縣大里市公司協調給付防火填塞工程款相關事宜，上訴人公司林經理承諾將會於（99）11月25日依約給付防火填塞工程款。本公司也於99年11月10日恢復現場進行防火填塞施工等情（見原審卷㈠第13頁），以及被上訴人於99年12月2日以伸貿龍核字第0000000號函催告上訴人於文到3日
內依約給付積欠之工程款，說明欄亦載明：一、…⒉…99.11.9.經上包中華工程（股）公司主管鍾賜麟所長、尹延平站長及林建雄工程師出面協調，會中三方議定貴公司至遲應於99 .11.25先行給付本公司554萬6,528元。惟貴公司屆期依
然未依約給付上開工程款…等情（見原審卷㈠第14頁），另上訴人99年11月29日（99）祥字第025號函說明欄亦載有：
…⒋有關99年10月22日傳真函與99年11月9日協調貴公司請
款事…等語（見原審卷㈠第128頁背面）相符，如謂上訴人
與中華工程公司對被上訴人所施作之第1期至第5期系爭工程之品質或數量均無所知悉，且從未加以清點數量或查核其品質，或被上訴人所施作之系爭工程數量有不實浮報或品質有嚴重瑕疵時，焉有可能得出前開協調會之結論，上訴人或中華工程公司竟未表示任何意見或異議，而仍決定由上訴人於議定期日給付系爭工程款，凡此確與常情不符。是被上訴人主張伊已依約施作系爭工程第1期至第5期，並交付施工圖、計價數量表等文件予上訴人，且經上訴人之監工劉文友及中華工程公司站長尹延平查驗無誤等語，應堪採信。上訴人所持前揭辯詞，自非可取。
⒊上訴人復抗辯被上訴人進料數量未達系爭合約施作系爭工程之原定數量，依內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書（下稱內政部認可通知書）規範之施工方法，每一施作平面施作厚度1.6mm，計算出被上訴人已施作系爭
工程面積僅使用92.99桶防火泥，僅占系爭合約數量897桶之10.37%，自無從施作其所謂追加工程部分云云，並提出內政部認可通知書為證（見本院卷㈠第190頁至第192頁）為證。經查：依被上訴人所提出系爭工程廠商進料檢驗明細表所包含之系爭合約材數量與廠商進料比較明細表、廠商進料檢驗數量統計表、材料檢驗申請單（審查核可）及施工廠商申請檢驗進料證明及出貨證明書等（見本院卷㈠第44頁至第56頁），足認被上訴人自99年4月22日起至99年9月30日止，陸續進場之材料數量P-25WB＋Caulk即凝固型防火泥為382桶，
FireDam150＋Caulk即吸熱型防火泥525桶，膨脹性防火帶420捲，被上訴人實際進場之材料與業主合約規定之數量相較
，防火泥進場比例分別已達93.63%、107.36%，且被上訴人
業已依約將3M防火填塞材料之檢驗及出貨證明交付予上訴人，並經上訴人在前開明細表等蓋上戳章，復經監造單位即劉培森建築師事務所審查核可，被上訴人顯已依兩造系爭合約履行無訛。又依兩造系爭合約約定，被上訴人應施作材料係3M公司出品之防火材CP-25WB＋Caulk、FireDam150＋Caulk
（見本院卷㈠第44頁至第56頁），均係防火泥（見本院卷㈠第200頁），而上訴人所提出內政部認可通知書內所載之
FireDam Spray200屬防火噴塗劑類（見本院卷㈠第200頁）
，該防火噴漆一般使用於牆面頂端、施工接縫處之防火工程（見本院卷㈠第200頁），並非系爭工程約定使用之產品，
其施工工法與防火泥相較，防火噴漆是液體，其噴塗厚度相對地比防火泥薄，故只有1.6mm，上訴人依內政部認可通知
書上所載與系爭合約不同之FireDam Spray200防火噴漆及其施工方法（噴塗厚度1.6mm），依被上訴人所主張系爭工程
已施作面積，計算被上訴人於系爭工程使用約定之CP-25WB
＋Caulk、FireDam150＋Caulk防火泥數量，其方法是否客觀可信，已非無疑，再依上訴人估算被上訴人主張系爭工程已施作面積所使用之防火泥數量為92.99桶，僅佔系爭合約防
火泥數量897桶10.37%，果爾，何以上訴人及中華工程公司
及監造單位於前開廠商進料檢驗明細表各項表單審核時均無意見？顯見上訴人所持前揭辯詞，要與事實不符，顯非可採。
⒋綜上，被上訴人承攬系爭工程，並無浮報施作數量，其所提出之請款明細表之數量，業經上訴人之監工劉文友及中華工程公司站長尹延平現場查驗無誤。
㈢關於被上訴人請求上訴人給付系爭工程第3至5期的工程款
686萬5,219元，是否有理由部分：
按係解除契約，係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則（最高法院99年度台上字第
818號判決意旨參照）。查系爭合約第4條第1項約定：「每
期估驗計價按已完成施工數量經甲方單位查驗合格，每月請款計價，並附上施工圖面及數量表，支付90%（45天期票）
。」（見原審卷㈠第7頁背面），採購合約一般條款（含施
工帶料案件）第9條第1項至第3項約定：「⒈乙方應先開具
其合法之統一發票辦理請款計價，否則甲方得暫不付款。⒉本案貨款以交貨時，經會同業主監管單位品管檢查合格後，乙方需於隔月10日前遞送估驗請款單，並附足相關交貨合格憑據，郵遞或親送甲方辦理付款。⒊每月計價上一期查驗合約款乙次，甲方統一付款日期為每月25日，寄發支票。施工帶料支付者，付款日起45天（即統一當月10日兌現）。」（見原審卷㈠第9頁背面）。被上訴人既已依約施作系爭工程
第1期至第5期工程，並交付施工圖、計價數量表等文件，復經上訴人與中華工程公司清點數量計價無誤，業如前述，被上訴人自得依系爭合約及採購合約一般條款（含施工帶料案件）前開約定請求上訴人辦理計價付款。而被上訴人因上訴人未依約付款，先於99年10月22日以伸貿字第000000000函
請上訴人核撥前開防火填塞工程款（見原審卷㈠第12頁），99年11月3日經中華工程公司工程師尹延平查驗施工品質，
上訴人工地主任劉文友查驗數量無訛，經上訴人於99年11月9日允諾於同年月25日給付工程款，惟上訴人屆期未給付，
已負遲延之責，經被上訴人於99年11月26日以伸貿字第000000000號函說明被上訴人依兩造於99年11月9日前開協調會結論於99年11月25日前往上訴人公司請領系爭第3期至第5期工程款未果等情（見原審卷㈠第13頁），又於99年12月2日以
伸貿龍核字第0000000號函催告上訴人於文到3日內依約給付積欠之工程款，逾期著即聲明解除合約（見原審卷㈠第14頁），嗣又於99年12月8日以內湖西湖郵局（臺北158支）1328號存證信函向上訴人表示因上訴人違反系爭契約之約定，聲明解除合約，並請求清償系爭工程款之意，此有該存證信函1件附卷可憑（見原審卷㈠第15頁至第16頁）。又系爭合約
性質上屬於繼續性之承攬契約，一經承攬人即被上訴人履行，若解除合約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，僅得終止系爭合約，使系爭合約嗣後失其效力，始符公平原則，是被上訴人前開聲明解除合約，解釋其真意應為終止系爭合約。則兩造系爭合約應已於該存證信函到達上訴人時終止，揆諸前揭說明，兩造原已依約行使、履行之權利義務不受影響。故被上訴人依系爭合約請求上訴人應給付系爭工程第1期至第5期工程款91萬3,962元、141萬9,153元、198萬1,174元、257萬5,316元，及175萬0,089元，合計863萬9,694
元（計算式：91萬3,962元＋141萬9,153元＋198萬1,174元
＋257萬5,316元＋175萬0,089元＝863萬9,694元），及第1
期至第5期按工程款5﹪計算之稅金43萬1,985元（元以下四
捨五入），共計907萬1,679元（863萬9,694元＋43萬1,985
元＝907萬1,679元）。惟上訴人抗辯其已給付被上訴人221
萬6,460元，此為被上訴人所不爭執，則被上訴人請求上訴
人施作系爭工程第3期至第5期剩餘工程款（含5﹪之稅金與
10﹪之保留款）685萬5,219元（907萬1,679元－221萬6,460元＝685萬5,219元），洵屬有據。
二、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付工程款685萬5,219元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年3月11日（見原審卷㈠第50頁）起，至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理
由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
陸、反訴部分：
一、上訴人主張被上訴人施作系爭工程存有瑕疵，並且逾期完工，應賠償伊另行雇工修補瑕疵及接續完成系爭工程，所支出之費用232萬3,223元，與逾期罰款242萬元等語，為被上訴
人所否認，並以前詞置辯。經兩造協議簡化本件反訴部分之爭點乃為（見本院卷㈢第32頁背面）：㈠上訴人主張被上訴人施作系爭工程有浮報數量及施工瑕疵之情形，請求被上訴人賠償其另行雇工修補瑕疵，接續完成系爭工程所支出之費用232萬3,223元，是否有理？㈡上訴人主張系爭工程應於99年10月10日完工，被上訴人於尚未施作完成即先行退場，已有遲延完工之情形，應自99年10月10日起至系爭工程查驗完成之日100年1月28日止，以每遲延1日賠償系爭合約總金額
千分之10計算之逾期罰款共計242萬元，是否有理？茲分述
如下：
㈠關於上訴人主張被上訴人施作系爭工程有浮報數量及施工瑕疵之情形，請求被上訴人賠償其另行雇工修補瑕疵，接續完成系爭工程所支出之費用232萬3,223元，是否有理部分：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期長內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補；前項規定，不適用之。民法第493條定
有明文。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人另有多項工程瑕疵未修補完成，應賠償伊另行僱工修補瑕疵及接續完成系爭工程所支出之費用，並提出劉培森建築師事務所出具備忘錄及品質缺失改正通知書為證（見本院卷㈢第40頁至第53頁），為被上訴人所否認。經查：上訴人所提出劉培森建築師事務所出具備忘錄及品質缺失改正通知書等函件，均係監工單位劉培森建築師事務所通知中華工程公司、擎邦國際股份有限公司水電消防空調共同承攬商（駐地工務所）關於各項工程品質缺失改正通知及查驗缺失照片，並非上訴人定期催告被上訴人修補系爭工程瑕疵之書面，上訴人既未依民法第493條第1項規定履行定期催告被上訴人修補瑕疵，其逕依民法第493條第2項規定，請求被上訴人賠償其另行雇工修補瑕疵，接續完成系爭工程所支出之費用云云，自屬無據。
⒉上訴人另主張於系爭合約履約期間伊分別多次函知被上訴人因系爭工程落後且未見工作人員進場趕工，伊將分別緊急購料另尋其他工班加入趕工，催告被上訴人進行瑕疵修補及續行施作，伊自得請求被上訴人賠償其另行雇工修補瑕疵，接續完成系爭工程所支出之費用云云，並提出其與訴外人光勵公司所簽訂之買賣協議確定書、計價明細表、施工位置比對照片及施工位置圖與請款匯款明細表（見原審卷㈢第11頁至第127頁）、上訴人出具之（99）祥字第22號（見原審卷㈠
第127頁）、第26號（見原審卷㈠第128頁）、第27號（見原審卷㈠第130頁）、臺中大里郵局第000225號存證信函（見
本院卷㈠第57頁、第58頁）為證。經查：被上訴人承攬系爭工程，並未見數量有不實浮報或品質有嚴重瑕疵情形，業述如前，上訴人99年10月29日（99）祥字第022號函復被上訴
人99年10月22日函文載有：…然貴公司已嚴重逾期，進度落後且未見工作人員進場趕工…貴公司遲未舉證增加實作數，僅附請款明細數量表未附相關書圖文件與派員確實核對施作內容、查驗缺失未改善…等語（見原審卷㈠第127頁），上
訴人99年11月29日（99）祥字第026號函載有：…⒌貴公司
現今工作已嚴重逾期…為免影響工程逾期持續惡化，敬請貴公司儘速加派人力於本（99）年12月5日前完成施作，12月
10日前完成品管查驗，另一方面本公司將另緊急購料另尋其它工班加入趕工等語（見原審卷㈠第128頁），上訴人99年
12月10日（99）祥字第027號函則載有：…貴公司已嚴重逾
期，進度落後且未見工作人員進場趕工，派員核對數量，發現數量表資料不實虛報甚大…等語（見原審卷㈠第130頁）
，上訴人所出具前開函文固表示被上訴人所施作之系爭工程已逾期，進度落後且未見工作人員進場趕工，以及浮報數量等情，惟均係兩造發生工程款付款爭議並經被上訴人於99年10月22日函（見原審卷㈠第12頁）催請付款後所為，上訴人對於被上訴人施作系爭工程究有何施工項目瑕疵或浮報數量為何乙節，並未舉出具體證據以明其說。
⒊又依上訴人所提出劉培森建築師事務所100年1月10日森中工備字第100008號函（見本院卷㈢第53頁）載明：「…三、旨揭說明，貴公司（中華工程公司）於99年2月至99年12月提
送之工程檢驗申請單共37件，本所查驗後有不符規定之部分乃予以檢退，且已限期改善。迄今，貴公司仍未將缺失改善完成，已違反契約之規定，合先敘明。四、倘若工程檢驗項目已有改善完成者，請再進版提送複驗，並檢附改善前中後照片，予以回覆說明…」等語，並檢附工程檢驗申請單檢退未再進版明細表（見本院卷㈢第53頁）。被上訴人則辯稱：該工程檢驗申請單檢退未再進版明細表所載1至18項次，僅
其中第7項、第14項為其施作項目，其餘表列缺失，均係上
訴人施作工項缺失，與伊無關等語，經核對前開明細表送審內容及施工工項觀之，被上訴人所辯要非無據。復參以上訴人雖以99年11月29日（99）祥字第026號函請被上訴人公司
儘速加派人力於本（99）年12月5日前完成系爭工程施作，
於12月10日前完成品管查驗乙節，業如前述，惟該函並未具體指示瑕疵內容，可否充作前開明細表所載第7、14項瑕疵
之催告修補，本非無疑，況且上訴人未待前開催告被上訴人修補瑕疵期間屆滿，隨即於99年12月3日與訴外人光勵公司
簽訂買賣協議確定書（見原審卷㈢第12頁），接續施作系爭工程，亦即上訴人於催告被上訴人修補瑕疵之期間尚未屆滿前，即逕自決定另與光勵公司簽約接續施作系爭工程，要與民法第493條第2項定作人得自行修補之規定不符，是上訴人主張依民法第493條第2項規定請求被上訴人償還修補瑕疵之必要費用云云，自非可採。至上訴人所提出與訴外人光勵公司所簽訂之買賣協議確定書、計價明細表施工位置比對照片及施工位置圖與請款匯款明細表等件，亦僅能證明上訴人與被上訴人解除系爭合約後，為完成系爭工程，另與光勵公司締約繼續施工，但無法據此證明被上訴人前揭施作有施工瑕疵或浮報數量之情形。此外，上訴人復未舉其他事證以明其說，上訴人請求被上訴人給付其另行雇工修補瑕疵及接續完成工程之費用232萬3,223元，洵屬無據。
㈡關於上訴人主張系爭工程應於99年10月10日完工，被上訴人於尚未施作完成即先行退場，已有遲延完工之情形，應自99年10月10日起至系爭工程查驗完成之日100年1月28日止，以每遲延1日賠償系爭合約總金額千分之10計算之逾期罰款共
計242萬元，是否有理部分：
按系爭契約第13條約定：「乙方（即被上訴人）應依甲方（即上訴人）通知需要數量及規定限時交貨，不得任意提前或延後。甲方需於出貨日兩週前通知乙方。如乙方未依約通知數量及限時交貨，每遲延1日應賠償合約總金額千分之十費
用」。第15條約定：「契約自簽立日起生效，至完工驗收保固『保證服務』期滿之日後失效。」（見原審卷㈠第8頁正
、背面），此外，系爭合約並未明確約定系爭工程完工期限。另依劉培森建築師事務所102年4月18日森字第00000000號函載明：「…㈢經查防火填塞施工查驗紀錄，承商100年1月28日提送，監造100年2月1日查驗完成，專案管理單位100年2月16日審定，故工程申報完工日非99年10月10日。」等語
（見本院卷㈡第28頁、第29頁）；另依上訴人與光勵公司買賣協議確定書亦載有：「賣方保證：所有防火延燒設備工，配合必需於民國100年1月31日前內如期完工…」等語（見原審卷㈢第12頁），兩造系爭合約既未約定系爭工程完工期限，系爭工程監工單位劉培森建築師前開函亦明示系爭防火填塞工程100年1月28日提報完工，甚至上訴人與光勵公司前開買賣協議確定書亦約定於100年1月31日前完工，足認上訴人主張被上訴人應依其於99年11月29日以（99）祥字第26號函通知之99年10月10日前完成工作，被上訴人應自斯日起負遲延責任云云，自非可取。又系爭工程係因被上訴人認上訴人未依約履行付款義務而解除契約，則被上訴人既已主張解除契約，自當停止繼續施作，並非遲延完工。故上訴人主張被上訴人遲延完工應依系爭合約之約定賠償逾期罰款共計242
萬元，亦非有理。
二、綜上，上訴人請求被上訴人給付另行雇工修補瑕疵及接續完成工程費用232萬3,223元，與逾期罰款242萬元，共計474萬3,223元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按
週年利率5﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。
柒、綜上所述，被上訴人依系爭合約及承攬關係於本訴備位請求上訴人給付工程款685萬5,219元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年3月11日（見原審卷㈠第50頁）起，至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人反
訴請求被上訴人給付另行雇工修補瑕疵及接續完成工程與逾期罰款共計474萬3,223元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為無理由，應予
駁回。原審除確定部分外就上開本訴及反訴部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 邱 琦
法 官 汪智陽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 5 日書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。