101年度建上字第87號｜民事：給付貨款｜裁判日期：102 年 06 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度建上字第87號上　訴　人　堡安消防股份有限公司法定代理人　陳瑞宏訴訟代理人　李宗瀚律師被　上訴人　東元電機股份有限公司法定代理人　劉兆凱訴訟代理人　孔繁琦律師董惠平律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國101年3月16日臺灣臺北地方法院99年度建字第285號第一審判決提起上訴，本院於民國102年6月11日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：㈠上訴人與訴外人台安電機股份有限公司（下簡稱台安公司）於民國(下同)92年2月17日簽訂台北捷運-土城捷運交貨通知單(下稱系爭交貨單)，約定由上訴人承攬台安公司之「CD300E標水電工程消防火警系統設備及FM-200系統工程」（下稱土城捷運工程）。嗣被上訴人併購台安公司，概括承受台安公司之權利義務，惟被上訴人於業主驗收合格後，僅支付半數之尾款，迄今尚有新臺幣(下同)130萬4,809元未為付款，經上訴人委請律師於98年11月5日函請被上訴人支付後，被上訴人以98年12月9日東電力工（98）第514號函覆，顯已承認其對上訴人負有尾款130萬4,809元之債務，被上訴人自不得再以時效業已完成而拒絕給付，爰依系爭交貨單第1條第1項約定，請求130萬4,809元。又上訴人於93年間向被上訴人承攬高雄捷運CO3區段標消防工程統包工程（下簡稱高雄捷運工程），雙方簽有工程合約（下簡稱高雄捷運合約），上訴人並依約提供未載發票日、票號NA0000000、面額810萬元之支票乙紙（下簡稱系爭支票）作為履約保證金，惟工程進度已逾75%，且已經業主驗收合格，兩造並於97年8月18日下午5時10分在高雄捷運公司程慶鍾副總辦公室由程副總主持之協調會中，達成由被上訴人先退還予上訴人75%之履約保證票之協議，爰依高雄捷運合約投標須知第13條及97年8月 18日協議約定，按實際工程進度，請求返還系爭支票。上訴人並於97年3月14日提出請款估驗資料及銷貨發票，請求被上訴人支付高雄捷運工程之工程款133萬5,332元（含稅），被上訴人遲未給付，爰依高雄捷運合約第6條第2項約定請求被上訴人付款。㈡起訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人263萬5,141元，及其中130萬4,809元自97年10月30日起；其餘133萬5,332元自99年4月19日準備狀㈡繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息 5%計算之利息；⒉被上訴人應返還上訴人所簽發以第一銀行北高雄分行為付款人，被上訴人為受款人，票據號碼NA0000000、票據金額810萬元(發票日空白)之支票一紙；⒊願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人263萬5,141元，及其中130萬4,809元自97年10月30日起，其餘133萬5,332元自上訴人99年4月19日準備㈡狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被上訴人應返還上訴人所簽發以第一銀行北高雄分行付款人、被上訴人為受款人、票據號碼NA0000000、票據金額810萬元(發票日空白)之支票一紙。⒋願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠本件上訴人請求之土城捷運工程驗收合格款130萬4,809元（含稅）部分，因業主臺北捷運工程局北區工程處(下簡稱臺北捷運局北工處)已於96年5月7日驗收合格，故上訴人之請求權自是日起算2年，應於98年5月8日罹於時效，而上訴人於98年12月10日始向原審聲請支付命令，自已罹於2年時效。又伊從未明知時效已完成而仍為承認債務，伊於97年5月 17日電匯130萬4,809元予上訴人，就上訴人開立發票部分為給付，並無就本件上訴人起訴請求之其餘130萬4,809元同為承認之意，甚至被上訴人當初係拒絕給付其餘130萬4,809元，顯然否認上訴人之請求權。又上訴人雖於97年3月14日請領高雄捷運工程工程款127萬1745元（含稅為133萬5,332元），但計價表下已附註：「堡安消防股份有限公司承諾消防工程安裝及測試自檢表及缺失需於97年4月30日全部提送及改善，否則本次請款視為未完成工項，東元公司可依工程延遲天數遞延給付日期」，惟高雄捷運橘線於97年9月22日通車營運時，C03區段標尚未完成水電設備（包含消防工程在內）安裝和測試完畢，上訴人依約自應負責完成。然因上訴人遲延改善缺失及提送完工文件，致O9車站於98年5月7日、O10車站於98年3月13日、O11車站於98年1月6日、O12車站於97年11月25日始完成水電設備安裝和測試完畢，高雄捷運工程至98年5月7日方實質完工，上訴人於97年4月30日前未改善缺失，且未交付備品，自不得請求上開高雄捷運工程款。又縱土城捷運工程尾款之請求權未罹於時效，且高雄捷運工程工程款已達領款條件，亦因被上訴人以下列金額行使抵銷權而消滅：1.逾期罰款部分:自97年9月23日至98年5月7日止，上訴人逾期227天，依高雄捷運工程合約第10條「逾期罰款」約定，罰款總計為2,123萬6,985元（含稅），已逾結算總價百分之十即850萬5,000元（含稅），故系爭高雄捷運工程應以850萬5,000元（含稅）計算逾期罰款。2.遲延完工利息損害673萬7,829元。3.代僱工購料、扣款1825萬8,795元:高雄捷運工程施工期間，上訴人未依約履行，經被上訴人通知限期改善未果，致被上訴人代僱工修補、代為採購材料等。因上訴人施工期間未依相關安衛規定施工，遭業主違規扣款，如原審卷(四)之附表3，即臨時水電損壞維修9萬2,556 元、安衛清潔、罰款及其他39萬5,880元、代購材料費217萬0,674元、結構/裝修配合施工125萬2,638元、代為發包590 萬6,081元、代僱工扣款475萬5,036元、管理費368萬5,930 元。4.未交付備品、耗品350萬元:高雄捷運工程合約之工程標單第陸項：「備品及耗品1式3,500,000元（未稅）」，係指除完成系爭工程各系統設備外，上訴人應依施工規範所定品名及數量另行提供「備品及耗品」予業主，供業主日後保養維修所用。既然上訴人未履行提供「備品及耗品」之義務，自無權受領此部分承攬報酬，被上訴人當可依原訂一式計價項目金額全數扣除。5.代墊款1,000萬元:高雄捷運工程施工期間，上訴人未依約履行，經被上訴人通知限期改善未果，致被上訴人代墊工程款1,000萬元。以上合計被上訴人對伊負有債務4700萬1,624元(8,505,000+6,737,829+18,258, 795+3,500,000+10,000,000=470,001,624)，自得據以主張抵銷。另因上訴人上訴人於97年8月18日協調會後，仍發生未按約定期限完工、施工狀況不佳等情，迄今未將所有缺失改善完成，被上訴人依約自得不發還系爭支票。㈡答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願以現金或同額之華南銀行城東分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行宣告。三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於92年2月17日與台安公司簽訂系爭交貨通知單（合約編號O/#88666-CD300E），約定由上訴人承攬土城捷運工程所需軟體、連動表及整系統調整測試、FM-200系統含施工，總金額2,518萬9,500元（含稅），90%分批交貨分批付款，10%待業主驗收合格始可開立發票請款，並於發票開立日次月17日付款。㈡捷運板橋線第二階段及土城線第二區段CD551標工程之子標CD268、CD269、CD270、CD300E、CD551A、CD554共6個子標經臺北市捷運局北工處自96年4月30日起逐項進行查驗，至96年5月7日完成全部查核（包括系爭土城捷運工程系統），迨98年3月10日，榮民工程股份有限公司(下簡稱榮民公司) 臺北捷運第二施工處（下簡稱榮民公司臺北捷運第二施工處）就系爭土城捷運工程（屬CD300E標）製發驗收合格日期為97年10月30日之工程結算驗收證明書；上訴人則於98年7 月22日出具保固切結書及工程結算貨款切結書。㈢系爭土城捷運工程設備之驗收合格款共260萬6,918元（含稅），上訴人於96年11月2日檢附前揭96年5月7日完成全部查核之驗收紀錄，主張系爭工程已於96年5月7日完成業主正驗全部查驗，請求被上訴人給付業主驗收合格款項。㈣被上訴人於97年5月17日僅就上開設備尾款給付130萬4,809 元（含稅），尚有130萬4,809元尾款迄未給付。㈤上訴人委請律師於98年11月5日致函被上訴人，請求被上訴人依約支付系爭設備尾款130萬4,809元，該律師函於98年11月9日送達於被上訴人。㈥被上訴人於98年12月9日函覆：「上訴人另承攬『高雄捷運 CO3區段標消防工程統包工程』，因未確實履行合約事項，致本公司之上包皇昌營造股份有限公司等（下稱皇昌公司等）及本公司需代為點工、購料，至今累計20,019,079元，本公司已於98年10月26日以南港軟體園區郵局第01412號存證信函說明綦詳，並逕依約自上訴人對本公司得請領工程款中扣抵，不足扣抵部分，將於結算後另行追償。準此，上訴人請求本公司給付『CE300E標水電工程消防火警系統設備及FM-200系統工程』尾款1,304,809元，因已與其積欠本公司款項互為抵銷，其請求顯無理由」等語。㈦上訴人於98年12月10日聲請原審核發98年度司促字第34240 號支付命令，惟因被上訴人聲明異議而視為起訴。㈧上訴人於93年4月12日向被上訴人承攬高雄捷運工程，雙方簽有高雄捷運工程合約，上訴人並交付系爭支票作為履約保證金。㈨上訴人於97年3月12日製作東元電機CO3區段標消防工程計價表，備註欄記載：保安消防股份有限公司承諾消防工程安裝及測試自檢表及施工缺失需於97年4月30日全部提送及改善完成，否則本次請款視為未完成工項，東元公司可依上述工作延遲天數遞延給付日期等語，上訴人並於97年3月14日開立銷貨發票向被上訴人請領高雄捷運工程款133萬5,332元（含稅），被上訴人並已據以申報稅捐，但被上訴人迄未支付該筆貨款。㈩高雄捷運公司於96年8月8日審核通過高雄捷運工程LU101潛盾隧道細部設計圖；而捷運站體有關之消防安全設備，高雄市政府消防局於97年8月間函准同意備查；O9、O10、O11、O12 車站則分別於98年5月7日、98年3月13日、98年1月6日、97年11月25日完成水電設備安裝及測試完畢。 高雄捷運工程進行期間，被上訴人自96年6月4日起，多次通知上訴人限期改善，嗣並以98年12月9日東電力供（98）第514號函，表示上訴人未依約履行高雄捷運工程合約事項，致其代為點工購料等，爰與上訴人請求之系爭土城捷運工程尾款互為抵銷。並以99年2月23日函文，表示上訴人未依約提交消防工程備品耗材及就缺失進行改善，被上訴人將續辦代工購料事宜。 高雄捷運公司於97年8月18日邀集上訴人及被上訴人等召開協調會，會中曾達成上訴人於1個月內將自檢及測試報告提送完成，使被上訴人能提出水電勘驗，被上訴人同意先退還75%之履約保證票之協議。 高雄市政府於97年9月11日函交通部「營運前必須改善事項」業改善完成，交通部於97年9月12日函覆「原則同意備查」，並請該府自行決定適當之營運通車日期；高雄市政府嗣自行決定紅橘兩線之營運通車日期。四、得心證之理由: ㈠上訴人請求被上訴人給付土城捷運工程尾款130萬4,809元之承攬報酬請求權有無罹於時效？如罹於時效，上訴人所為時效抗辯是否違反誠信原則？承上述，若罹於時效，惟被上訴人有無於97年5月17日承認系爭債務，而使時效重行起算？ ⒈按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅。消滅時效，因左列事由而中斷：二、承認。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法127條第7款、第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文 ⒉查上訴人於92年2月17日與台安公司簽訂系爭交貨通知單（合約編號O/#88666-CD300E），約定由上訴人承攬土城捷運工程所需軟體、連動表及整系統調整測試、FM-200系統含施工，總金額2,518萬9,500元（含稅），業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)。可見系爭土城捷運工程契約性質屬承攬契約，則揆諸首開規定，上訴人就土城捷運工程尾款之請求權時效應為2年。又依系爭交貨單第1條第1款約定：「本案不預付定金，90％分批交貨分批付款，10% 待業主驗收合格始可開立發票請款」（見原審卷(一)第30頁），是上開尾款請求權時效應自「業主驗收合格」時起算。 ⒊又查被上訴人係向榮民公司承攬系爭土城捷運工程，有榮民公司結算驗收證明書在卷可證(見原審卷(一)第27頁)，可知榮民公司為被上訴人承攬系爭土城捷運工程之業主，惟查該工程原係臺北捷運局北工處發包予榮民公司等情，亦有臺北捷運局北工處驗收紀錄在卷可查(見原審卷(一) 第279頁)，是僅有在臺北捷運局北工處驗收合格並支付工程款予榮民公司後，始有透過榮民公司、被上訴人層層核發工程款予下包之可能，是以系爭交貨單第1條所指「業主」應指臺北捷運局北工處。而查上開臺北捷運局北工處驗收紀錄記載：「．．至96年5月7日完成全部查核，廠商並於96年5月6日改善完成」等語（見原審卷(一)第279頁），從而系爭土城捷運工程既於96年5月7日經業主臺北市捷運局北工處驗收合格，則上訴人之尾款請求權應自96年5月7日起算2年，應於98年5月8日屆滿二年時效。而上訴人於98年12月10日始向原審聲請核發支付命令，有收狀戳在卷可按（見原審98年度司促字第34240號卷<下簡稱司促卷>第1頁），原已罹於時效。 ⒋然查被上訴人於97年5月17日給付130萬4,809元（含稅），尚有130萬4,809元尾款迄未給付等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈣)，又依榮民公司結算驗收證明書(見原審卷(一)第27頁)，可知榮民公司驗收合格日期為97年10 月30日，可見被上訴人亦認為臺北捷運局北工處始為系爭交貨單所載之「業主」，否則當不至於在榮民公司尚未驗收前，即給付恰為尾款一半金額之130萬4,809元予上訴人。是以應認被上訴人於97年5月17日業已承認上訴人請求給付系爭土城捷運工程尾款權利。雖被上訴人辯稱，伊於97年5月17日給付130萬4,809元予上訴人，僅基於促使上訴人配合辦理保固維修工作之目的，就上訴人開立發票部分(金額為130萬4,809元)為給付，並無承認之意，況伊尚拒絕給付其餘130萬4,809元云云，並舉證人即系爭土城捷運工程之工地主任張耀文於本院之證言為憑。而證人張耀文於本院係證稱，96年底時，上訴人有請款，沒有請到款，因業主還沒有對被上訴人驗收，榮民公司有辦理驗收，保固缺失有一項係低污染氣體系統檢測與保證，乃發文請上訴人處理此缺失，上訴人稱此為保固缺失，被上訴人對上訴人尚未驗收，上訴人不處理，被上訴人考量實際上處理花費費用，所以協商結果先支付一半款項予上訴人，上訴人即找消防設備師處理等語(見本院卷(一)第102頁正、背面、第103頁)。然查榮民公司係於97年10月30日始驗收合格，已如前述，則97年5月17日給付130萬4,809元時，應尚無榮民公司驗收合格後始有之保固問題，況被上訴人亦未無法舉證證明低污染氣體系統檢測與保證之所需費用有達130萬4,809元(見本院卷(二)第524頁背面)，自難認上開已給付款項非屬尾款，況上訴人亦自承系爭土城捷運工程驗收合格款之付款條件即業主驗收合格，係指臺北捷運局北工處驗收合格等語(見本院卷(一)第326頁)，則證人張耀文所稱，業主係榮民公司，故拒絕上訴人於96年底之請款，97年5月17日係為修補保固缺失始先給付一半款項云云，即屬無稽。再者，上訴人於97年12月9日開立發票向被上訴人請求給付剩餘半數尾款130萬4,809元時，被上訴人係回覆因榮民公司尚未完成結算驗收作業，避免發票跨年度先行退回，待榮民公司完成結算驗收立即通知上訴人開立發票辦理保留款之請領等語，有證人蔡美純提出之被上訴人覆函在卷可稽(見本院卷第148頁)，並經證人張耀文證述上開覆函為被上訴人交予上訴人等語無訛(見本院卷第103頁背面)，斯時榮民公司亦已驗收合格完畢，被上訴人應給付上訴人尾款已無爭議，而被上訴人同意在榮民公司完成結算驗收後即辦理上訴人請領保留款，益證被上訴人確已承認系爭土城捷運工程尾款請求權，並無拒絕給付剩餘半數尾款之意，故被上訴人抗辯伊未承認上開尾款之請求權云云，自不足採。 ⒌是以被上訴人於時效完成之98年5月8日前之97年5月17日既已承認上訴人之系爭土城捷運工程尾款130萬4,809元請求權，則應中斷時效，並重行起算二年，而至99年5月17 日始屆期，故上訴人於98年12月10日向原審聲請核發支付命令，自尚未罹於效。從而上訴人依承攬法律關係，請求被上訴人給付土城捷運工程尾款130萬4,809元，即屬有據。㈡上訴人得否請求被上訴人給付高雄捷運工程之工程款133萬 5,332元？上訴人主張被上訴人積欠高雄捷運工程97年3月14日工程款 127萬1,745元（未稅，含稅為133萬5,332元）等情，業據其提出高雄捷運合約書、請款之銷貨發票在卷可稽(見原審卷(一)第224至278頁、卷(二)第80頁)，被上訴人則以上訴人於97年4月30日以前未改善缺失，且未交付備品云云置辯。經查： ⒈高雄捷運合約第6條第2項及第3項約定：「每壹期按實際完成合格數量支付百分之九十，於百分之十做為工程保留款。開工後乙方（按:指上訴人）於每月二十日以書面會甲方（按:指被上訴人）向業方申請工程估驗計價，經業方及甲方核定確已達到規定進度後，始通知乙方開立發票請款」、「乙方申請估驗計價，有下列情形之一者，甲方亦得暫停付款直至該原因消除為止：．．2.工程（施工或材料有瑕疵），經甲方通知改善仍延不執行或未完成者」（見原審卷(一)第275頁背面），是依上開約定，兩造按實際完成數量，按月估驗計價，如工程有瑕疵，經被上訴人通知改善未改善前時，得暫停付款，至原因消滅後繼續付款。 ⒉查97年3月12日東元電機CO3區段標消防工程計價表（下稱97年3月工程計價表）備註欄記載：「堡安消防股份有限公司承諾消防工程安裝及測試自檢表及施工缺失需於97年4月30日全部提送及改善完成，否則本次請款視為未完成工項，東元公司可依上述工作延遲天數遞延給付日期」等語（見本院卷二第404頁）。又查高雄捷運工程之O9車站、O10車站、O11車站、O12車站之消防設備已於97年8月20日、21日獲高雄市政府消防局或高雄縣政府消防局同意備查，此有高雄市政府消防局97年8月21日高市消防預字第 0000000000號及高市消防預字第0000000000號、高雄縣政府消防局97年8月20日高縣消預字第0000000000號及高縣消預字第0000000000號函在卷可查（見原審卷(二)第70頁至第73頁），另水電設備安裝和測試完成日期，09車站為98年5月7日，010車站為98年3月13日，011車站為98年1月6日，012車站為97年11月25日，亦有品質及安全管理監督顧問勘驗紀錄影本在卷可憑（見原審卷(五)第361至365頁），並為兩造所不爭執(見不爭執事項㈩)，顯見高雄捷運工程消防及水電設備至遲於98年5月7日已經高雄市政府完成備查及測試程序，則被上訴人前開暫停付款之原因已消滅，上訴人自98年5月7日起自得請求被上訴人給付高雄捷運工程之工程款133萬5,332元。 ⒊又交通部99年12月24日交路字第0000000000號函覆：高雄捷運橘線路段經交通部辦理履勘程序，依97年9月11日函送高雄市政府之「高雄都會區大眾捷運系統橘線01 -0T1 站路段（含大寮機廠暨R10站）履勘會議」紀錄結論㈡：「前開『營運前必須改善事項』部分，請高雄市政府於確認高雄捷運公司辦理改善完成後，將改善文件（含改善前後相片及有關紀錄文件或說明）報部核備後方得通車」，經高雄市政府於97年9月11日函覆交通部表示「營運前必須改善事項」業改善完成，而所謂「營運前必須改善事項」係交通部於履勘檢查評定表第一項初勘（高雄市政府辦理）列為營運前改善項目均應完成，初勘總結意見其中涉及CO3區段標水電、環控之缺失計有二項：1.站內漏波電纜與部分防煙垂壁之防火填塞，請確實完成。2.部份車站月台層日光罩尚未安裝完成。前二項缺失高雄捷運公司均已於營運前改善完成等語(見原審卷(六)第235至237頁)。而查高雄捷運公司雖於99年12月13日（099）高捷T2字第 1922號函覆：交通部履勘係針對影響營運之主要缺失要求辦理，於履勘時，雖未發現CO3區段標機電工程有「營運前必須改善事項」，惟CO3區段標仍有「火警受信總機中文無法正常顯示」之缺失，至今仍尚未改善完成等語（見原審卷(六)第240頁至第241頁），然查，高雄捷運公司所謂「火警受信總機中文無法正常顯示」部分，被上訴人並未舉證證明係屬可歸責於上訴人，且係於上訴人完工前即已存在該缺失，而經被上訴人催告改善未改善之事實，上訴人亦說明上開情事發生係因主機常發生斷電而須操作復歸動作導致程式損壞，核屬不可歸責於上訴人之事由等語（見原審卷(六)第62頁），是難認高雄捷運工程所生之上開缺失，係屬歸責於上訴人之事由所致，被上訴人自不得據此拒絕給付上開工程款133萬5,332元。 ⒋至於兩造雖有備品有無交付之爭執(詳後述)，然被上訴人既自承其已代上訴人採購備品，後因無法取得消防主管機關認證，致高雄捷運公司僅同意減價驗收，由其自行採購等語，並提出皇昌公司等99年6月30日皇工字第0000000000號、99年4月6日、99年4月14日、99年5月4日、99年6月9日函及高雄捷運公司100年6月3日（100）高捷T2字第0636號函在卷可參（見原審卷(六)第193頁至第198頁），則備品部分既已經業主減價驗收，縱上訴人未交付備品，亦屬被上訴人得於工程款項中扣減問題，並非得據為拒絕付款理由，是以，上訴人請求被上訴人給付工程款133萬5,332元，即屬有據。㈢被上訴人主張以逾期罰款、工程遲延完工利息、代墊費用、代僱工費用、代購材料費、違規扣款、備品未交付扣款等費用共計2,825萬8,795元，與上訴人所請求之土城捷運、高雄捷運工程款相抵銷（扣抵），有無理由？ ⒈本件被上訴人所為抵銷抗辯，僅屬攻擊防禦方法，而非訴訟標的，不生對該抵銷抗辯上訴之問題。故被上訴人抗辯抵銷之金額，雖有一部為原審所不採，惟上訴人受敗訴判決後，既已提起上訴，本院仍應就被上訴人在原審提出各項抵銷抗辯是否有據，予以審究，而非僅限於經原判決准予抵銷之部分，是上訴人主張原審判決僅採認1723萬9,395元，被上訴人其餘主張抵銷之債權未於不變期間內提出上訴，不能更行爭執，否則有違不利益變更禁止原則云云，自無可取。 ⒉關於逾期罰款部分: 查依高雄捷運合約第3條第1項及第14條：「乙方（按:指上訴人）應於本契約簽訂經甲方（按:指被上訴人）通知後五日內向甲方函報開工，全部工期依甲方與業主簽訂合約之規定工期內完成」、「甲方與業主之工程契約書，亦視為本合約之一部分，一切相關之規定均依甲方與業主之契約內容規定辦理」（見原審卷（一）第277頁背面、第 270 頁背面）。可知兩造所簽訂之工程契約並未明確約定實際完工日期，尚視被上訴人與其上包即業主皇昌公司等簽訂之合約而定。又被上訴人與皇昌公司等間簽立之「高雄捷運CO3區段標統包工程水電環控工程」合約之附件二「KRTC主契約文件」其中「投標須知」第1.5.3條固約定統包商應於95年12月31日前實質完工（見本院卷(五)第360頁），然上訴人承包之高雄捷運消防及水電工程僅係被上訴人統包工程之一部分，依上開投標須知第1.5.3之約定，統包商應完成各項作業，包含完成車站所有土建工程及達到可以啟用之整潔程度，完成潛盾鑽掘或明挖覆蓋隧道所有土地工程至可以啟用程度，場站及路線水電設備安裝和測試完畢，場站及路線環控系統設備安裝和測試完畢，則各工程間須相互配合始能完成各部及全部作業，已難以本件消防、水電、環控工程完工日期逾95年12月31日，即謂係屬可歸責於上訴人所致。又依高雄捷運合約第3條第7項約定，高雄捷運工程若有變更設計致工程項目或數量有追加或減少時，工期亦由兩造議定是否增減。經查上訴人就高雄捷運工程變更設計追加工程款，業已向原審起訴請求被上訴人給付（見原審卷(六)第86頁至第91頁），而97年5月16日召開之CO3消防工程追加協調會亦記載兩造間高雄捷運工程有新增加施工項及須作變更追加部分等語（見原審卷(六)第92頁），另被上訴人所提出代墊及代僱工、購料支出之費用明細表，其中附表3項次5.3、5.4、5.9、5.14等均有記載變更修改及增設追加工程等字句（見原審卷(五)第145、166、198、208頁），足見兩造間高雄捷運工程確有變更設計致工程項目或數量追加或減少，應由兩造議定是否增減工期之情形，依上開規定，自亦不得以原訂工期為完工日期。又高雄捷運工程橘線雖已於97年9月22日通車營運，有高雄捷運公司99年12月13日(99) 高捷T2字第1922號函在卷可稽(見原審卷(六)第240頁，而系爭高雄捷運工程至98年5月7日始完工，有勘驗紀錄附卷可查(見原審卷(五)第361至365頁)，惟查高雄捷運公司已表示有關高雄捷運工程並無扣罰違約金之情事，有高雄捷運公司100年8月12日高捷T2字第0973號函在卷可按(見原審卷(一)第133、134頁)，證人即原任職高雄捷運公司助理副總經理之程慶鐘於原審證稱，伊在高雄捷運工完工後，始回中鋼公司，伊任職高雄捷運公司時，高雄捷運公司並無因逾期而遭罰款，亦未因皇昌公司逾期而對之罰款等語(見原審卷(六)第253頁背面、第254頁)，可知高雄捷運公司既未因逾期完工而遭高雄市政府罰款，被上訴人之上包皇昌公司亦未因逾完工而遭逾期罰款，被上訴人自亦無任何逾期完工之情事，更遑論上訴人，故被上訴人辯稱上訴人逾期完工，應依系爭高雄捷運合約第10條第1項約定給付逾期罰款云云，尚非足採。 ⒊關於遲延完工利息損害部分：依前所述，高雄捷運工程，尚難認上訴人有逾期完工情事，則被上訴人辯稱因遲延完工受有利息損害並主張抵銷上訴人請求之工程款云云，自無可取。 ⒋關於臨時水電損壞維修、安衛清潔、罰款及其他、代購材料、結構/裝修配合施工（含修改）、代為發包、代僱工扣款等費用部分（即原審卷(四)第6頁至第9項附表3項次1、2、3、4、5、7.1-7.5）： ⑴按乙方（按:指上訴人）應對其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負全部責任。工地作業發生意外事件時，乙方應立即採取搶救、復原、重建及防範措施；乙方於工程完成前應對進行中之該工程與其材料、施工機具及施工場所之設施負保管責任。工程竣工時，乙方應負責清理工地所產生垃圾；乙方履約施工時，應避免妨礙鄰近交通、佔用道路、損害公私財物、污染環境或妨礙民眾生活安寧。其有違反致甲方（按:指被上訴人）或其他第三人受有損害者，應由乙方負責賠償；為維持工地秩序及安全，乙方應在工地四周施築圍籬及適當之警告標誌，並負工地安全責任；乙方應就所承攬工程範圍及其勞工負雇用人之安全衛生監督保護義務，負責管理及保護工人安全，確實遵守政府有關安全衛生及勞工安全法規並辦妥勞工保險及全民健康保險；如因乙方設施不週或其他妨礙衛生、公共安全、秩序等情事，因而發生事故、損害、傷亡等，應由乙方負全部責任，與甲方無涉；如因此致甲方涉訟或受有損害，乙方應負損害賠償責任；乙方於工程進行中，對於工地內外公司財產與人身安全應善加維護，如因施工侵害他人權益時，應自負法律責任；甲方若因此受有損害，並得向乙方求償之；乙方應隨時清除因其作業所產生之廢料與垃圾，勿令堆積施工場所內外。每日工作完成後，施工場所內外之廢料與垃圾，以及乙方之工具、剩餘材料等，皆應由乙方逕行運離施工場所。除另有規定者外，施工場所內外須打掃清潔，材料機具依甲方指示位置放置整齊。施工期間如損壞鄰房及原有道路溝渠花木等設施，亦應由乙方負責整修完善並經甲方認可後使得申請驗收；本工程在未經完工驗收給與證明書以前所有進場材料及已完成工程部分（無論是否已估驗計價）無論發生何項災禍及任何意外事故致有損失，均由乙方負責，與甲方無涉；乙方如違反本約規定，致甲方涉訟或受有損害，乙方應負一切損害賠償責任並負擔甲方因此支出之一切費用（包括但不限於律師費、訴訟費及行政罰鍰等），甲方並得逕自應付款項中扣抵，高雄捷運合約第7條第3項、第4項、第7項、第9項、第10頁、第11項、第13項、第14項、第9條第3項均定有明文。 ⑵又查觀之被上訴人所稱代上訴人僱工購料之扣款明細表（見原審卷(四)第6至9頁），除其中皇昌公司等代墊款1,000萬元及備品未提交367萬5,000元外（附表3項次6 、7.6），其餘如附表3項次1之臨時水電損壞維修、項次2之安衛清潔、罰款及其他、項次之3代購材料費、項次4之結構／裝修配合施工（含修改）、項次5之代為發包及項次7.1之009-012車站消防箱電極棒液位計代僱工購料施作等，均係有關環境清潔、安全衛生之維護或施工損壞第三人財物之損害賠償，及未施作及追加工程之代僱工、購料費用，並非瑕疵之修補，或瑕疵所致之損害，被上訴人此部分抵銷之主張當非瑕疵修補費用償還或減少價金、損害賠償之請求，自無民法第514條第1項規定之適用，則其請求權時效仍應為15年。至附表3項次7.2、7.3、7.4、7.5部分乃屬上訴人工程施作瑕疵，被上訴人代為修補之修補費用返還請求權，自應適用民法第514條第1項之1年短期時效規定。 ⑶又按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。查上訴人就高雄捷運工程得請求133萬5,332元承攬報酬之時間係於98年5月7日，已如前述，又查被上訴人提出抵銷之部分，其中附表3項次7.2、7.3、7.4、7.5因上訴人施工瑕疵被上訴人代僱工購料支出費用之時間，於97年5月7日之前僅有項次7.2，則此一項次費用因係於97年1月7日完成修補，至98年1月7日被上訴人就此部分之修補費用返還請求權已罹於1年時效，於時效完成前，自無法與上訴人於98年5月7日始發生之承攬報酬請求權主張抵銷，故此部分被上訴人即無法再主張抵銷，至其餘項次依民法第337條規定，被上訴人當仍得主張抵銷。 ⑷被上訴人雖抗辯上開明細表之其中附表3項次1之臨時水電損壞維修費用、項次2之安衛清潔、罰款及其他、項次4結構/裝修配合施工（含修改）部分，確有支付之事實，有被上訴人提出之聯合承攬施工處發包工程驗收證明單、施作報表、廠商扣款明細表、請款單、水費通知及收據、承包廠商違反安衛環保通知單、安全衛生及環境保護檢查懲罰性違約金罰款收據、出勤卡、估價單、備忘錄等件影本為證（見原審卷(四)第11至306頁、第310至402頁、卷(五)第1至138頁），然查除附表3項次2.7之3,150元、項次4.22之11,550元、項次4.24之6萬0,638元、項次4.43之7,121元、項次4.45之8,505元外，項次1、2、4之其餘部分均已由上訴人比例分擔扣款金額，雖被上訴人復提出「各廠商比例分擔扣款金額明細表」為憑(見本院卷(一)第48至52頁)，惟該明細表並非兩造契約文件，故仍應認被上訴人並未舉證證明該比例分擔之依據，其此部分辯詞，尚難採信。至附表3項次2.7部分，被上訴人已提出由承辦人、安衛主管、工地主任等填寫之承包廠商違反安衛環保通知單（見原審卷(四)第89頁），應認該項次款項3,150元乃上訴人違反安衛環保之罰款，依上開高雄捷運合約第7條、第9條第3項自應由上訴人負擔，從而被上訴人因之遭皇昌公司等罰款而受有損害，自得主張於給付予上訴人之應付款項中扣抵。另項次4.22之1萬1,550元部分，被上訴人業已提出聯合承攬施工處發包工程驗收證明單、工程估驗計價單等件影本為證（見原審卷(五)第49、50頁），上開單據係由皇昌公司等所出具，證明單備註欄亦記載為東元之協力廠商（消防）作業過程中損壞、破壞維修費用等語，則此項費用1萬1,550元亦屬上訴人違反第7條約定損害他人財物而致被上訴人遭皇昌公司等扣款並受有損害，被上訴人自亦得依第9條第3項約定主張於應付款項中扣抵。另項次4.24之6萬0,638元部分，由被上訴人提出之驗收證明單及計價單，其用途、說明或施工位置欄記載：因公共區域勘驗計價進度先行封板，本次為配合水環計價拆板供設備按裝與完成後復原等語（見原審卷( 五)第54頁），係屬上訴人應負責完成事項，被上訴人遭扣款而受有損害，自得主張於應付款中扣除。再者，項次4.43之7,121元部分，被上訴人提出之驗收證明單，其備註欄亦記載：配合堡安拆除琺瑯版，二次填縫si licone共15支、泰工4員。此項工程款須由堡安支付等語（見原審卷(五)第129頁），可知本項係屬上訴人應負責完成事項，被上訴人遭皇昌公司等扣款而受有損害，自得主張於應付款中扣除。而項次4.45之8,505元部分，依被上訴人提出之皇昌公司等出具之驗收證明單及明細表，其上已載明扣火警受信總機包商地坪30 mm 厚亮面紅色花崗石0.984平方公尺，而火警受信總機確屬上訴人消防施工範圍，則此項次之費用，應屬上訴人應負擔，被上訴人遭扣款而受有損害，自得於應付款中扣除。是以就附表3項次1、2、4部分，被上訴人得主張於應付款中扣款之金額合計為9萬0,964元（3,150元＋11,550元＋60,638元＋7,121元＋8,505=90,964）。至上訴人主張被上訴人在原審99年度建字第157號給付工程款事件(下簡稱另案)中，已主張代僱工扣款無理由，並否認皇昌公司提出之文書之真正，即不得再於本件主張扣款云云。惟查該另案並非確定判決，且當事人為被上訴人與皇昌公司，與本件自非同一事件，被上訴人自仍得於本件訴訟中主張抵銷，附此敘明。 ⑸附表3項次3之代購材料費217萬0,674元部分，被上訴人業提出皇昌公司因水電細設進版修正造成部份已交貨電纜規格變更及部份電纜需重採購案影本為證（見原審卷(四)第309頁），該單據上已載明由東元協力商堡安（消防）應分攤217萬0,674元等語，而高雄捷運工程係採統包方式發包，此為兩造所不爭執，依工程慣例，統包工程中，初步設計由業主完成，細部設計則由承包商負責，即所謂施工帶設計，則細部設計進版、變更致重新採購材料自屬原告應負擔之費用，被上訴人因此項次事由而遭皇昌公司等扣款而受有損害，自得主張於應付款項中扣除。 ⑹附表3項次5代為發包部分，被上訴人固據提出各項工程之發包工程驗收證明單、請款驗收單、估驗請款計價單等件影本為證（見原審卷(五)第193至237頁），並抗辯該項次均為原合約範圍之零星工作，依高雄捷運工程合約第4條第3項約定，上訴人應負責完成，不得要求加價云云。惟審之該項次項目，均係修改工程及其相關費用，甚至部分項目名稱，被上訴人逕記載為追加工程，自非屬原合約之工作，核其性質應為追加工程、修改工程及變更設計，非屬原合約範圍之施作，依高雄捷運合約第5條第1項約定，應由兩造辦理變更設計重新議價，而由被上訴人給付議價後之工程款予上訴人，乃被上訴人未經議價自行發包所生費用，自不應由上訴人負擔，是被上訴人抗辯以此項次與上訴人得請求之工程款主張抵銷，當屬無據。 ⑺附表3項次7.1部分，依被上訴人提出之消防水系統控制流程圖(見原審卷(六)第250頁)，確有「09-012車站消防箱電極棒液位計」此項工程，其上並有高雄捷運公司施工核准圖戳，應認此部分係屬原工程範圍，上訴人有施作義務而未施作，被上訴人另為僱工施作所生費用為6萬4,000元，有其提出被上訴人備忘錄、六傑工程有限公司發票及計價明細在卷可憑(見原審卷(二)第289至292頁)，故被上訴人請求上訴人給付此部分費用，並與本件上訴人請求抵銷，即屬有據。 ⑻附表3項次7.2部分，依前所述，被上訴人之瑕疵修補費用返還請求權已罹於時效，被上訴人自不得再主張抵銷。 ⑼附表3項次7.3部分，其內容為消防撒水頭保護蓋板與天花板未密合，高雄捷運公司備忘錄、維修工單(見本院卷(二)第373頁背面至第377頁)，顯與上訴人施作工程有關，而依被上訴人提出之皇昌公司之備忘錄亦記載由皇昌公司等派員修妥，並支出費用共計7,015元等語（見本院卷(二)第373頁），亦堪認被上訴人確有因此瑕疵修補由皇昌公司等自行修補而被扣款之事，則被上訴人辯稱此部分費用應由上訴人返還，並主張抵銷，洵屬有據。 ⑽附表項次7.4、7.5部分，被上訴人已提出通知函、缺失清單、耀騰工程行出具之發票及出工及物料總表等件影本為證（見本院卷(二)第377頁背面至第390頁），互核相符，又被上訴人就上開瑕疵應予修補事項，亦以97年10月28日東元廠備（97）字第185號函、98年2月25日東元廠備（98）字第026號函、東元廠備（98 ）字第041 號函、98年9月11日東元廠備（98）字第042 號函通知上訴人修補（見原審卷(二)第336頁至第394頁），惟上訴人仍未修補，則被上訴人請求上訴人返還此部分費用共計83萬0,821元（399,848元＋430,973元=830,821），並以此部分債權與本件上訴人請求相抵銷，當屬有據。 ⒌關於備料部分（即附表3項次7.6）： ⑴依高雄捷運工程合約第4條第1項約定:「乙方應完成本契約文件所規定之一切工作」(見原審卷(一)第276頁背面)，又依工程標單第陸項記載「備品及耗品1式3,500,000元(未稅)」(見原審卷二)第104頁)，可知上訴人確有交付備品及耗品之義務。雖上訴人主張伊自94年至96年投入之耗品，有1455萬4,603元，已超過上開350萬元等語，並提出上訴人之會計部分製作之明細為證(見本院卷(一)第114至147頁)，然所謂備品及耗品應指系爭工程完成後，應依施工規範所定品名及數量另行提供一定數量備用或屬耗材性質亦為備用之零件，以供業主日後保養維修之用，此觀被上訴人提出之高雄捷運水電工程規範、明細表自明(見本院卷(二)第160至164頁)。然依上訴人提出之上開明細均屬施工中所使用之材料，自與上訴人所應交付之備品及耗品不同，故上訴人此部分主張，容有誤會。 ⑵又查依高雄捷運公司函知被上訴人:「...二、有關貴公司來函告知，由於所交付之『消防備品』無法取得消防主管機關認證，同意由本公司(按:指高雄捷運公司)代為採購，費用由工程款中扣除。三、本公司估算代為採購之費用共計新台幣壹拾貳萬零壹佰壹拾壹元整，於本工程結算時將逕自工程款中扣除。三、另外貴公司所交付無消防主管機關認證之消防備品，待本工程驗收程序完成後，請貴公司辦理退運事宜」等語(見本院卷(一) 第112頁)，被上訴人亦自承耗品乃屬具耗品性質之備品等語(見本院卷一)第335頁背面)，可知高雄捷運公司所謂備品應包括耗品，而其亦確有收到被上訴人交付之備品及耗品，僅因部分未經消防主管機關認證而退回，從而上訴人應確有交付備品及耗品予被上訴人，被上訴人始有交付高雄捷運公司時部分備品未經認證之情事，故應認被上訴人就備品及耗品之損失，僅有12萬0,111元，而以此為抵銷，始屬有據。至被上訴人辯稱上開高雄捷運公司函所指備品，僅就已停產部分自行採購費用，其餘未停產部分則由其完成交付云云，惟查被上訴人並無法舉證證明上開12萬0,111元僅限已停產部分及其係自行完成交付其餘未停產部分之事實，所辯自難予憑。⒍關於墊款1,000萬元部分（即附表3項次6）： ⑴高雄捷運工程合約第9條第1項約定:「如非第3條第1、2款所列情形足以影響本工程之進行及依同條第4項通知甲方(按:指被上訴人)經同意者，乙方(按:指上訴人)不得任意停工。乙方擅自停工達7日曆天以上時，視同乙方無法繼續履行合約，甲方除暫時扣留乙方已施工完成部分之工程款外，並得禁止乙方再施工，且解除合約」，故上訴人不得任意停工，否則即屬違約。 ⑵查上訴人承攬高雄捷運工程，施工狀況不佳，被上訴人屢次通知改善，惟其間上訴人仍自行停工等情，有被上訴人備忘錄在卷可證(見原審卷(二)第16至31頁、第153至154頁)，證人即被上訴人之現場工程師張嘉鴻於原審證稱，當時現場狀況，上訴人有很多工程未完成、缺失未修，有催促上訴人完成，上訴人配合度有些問題等語(見原審卷(六)第107頁)，可知上訴人確有施工拖延、自行停工等違約行為。 ⑶又查被上訴人與皇昌公司等簽訂之高雄捷運CO3標段標工程合約，其中第27條有關甲方（按:指皇昌公司等）代購材料或代工扣款約定：「㈠合約中規定為連工帶料承攬工程者，於施工進行中如因有可歸責於乙方（按: 指被上訴人）之事由，造成部分材料改由本公司代購時，應先依合約條款第20條規定辦理罰款或解約，惟選擇權在甲方；由甲方代購材料時，其扣款方式依實際代購金額外加百分之十五行政管理費辦理扣款，代購款於乙方當時工程估驗款中扣除，如有不足扣抵，甲方得向乙方追繳之。㈡合約中規定為連工帶料承攬工程者，於施工進行中如因有可歸責於乙方之事由，造成部分工程改由本公司施作或施工錯誤造成打除修改等情事，應先依合約條款第二十條規定辦理罰款或解約，惟選擇權在甲方；由甲方代工施作時，其扣款方式依實際施作金額外加百分之十五行政管理費辦理扣款，代工款於乙方當期工程估驗款中扣除，如有不足扣抵，甲方得向乙方追繳之」等語（見原審卷(七)124頁）。又依兩造高雄捷運工程合約第14約定，被上訴人與皇昌公司之工程契約書，亦視為兩造間合約之一部分，並應依該契約內容規定辦理，則皇昌公司與被上訴人間上開合約約定，自應同有拘束兩造之效力。 ⑷再查皇昌公司於97年5月26日、97年6月12日函文（見原審卷(五)第240頁、第241頁、第252頁至第260頁）及高雄捷運公司與兩造及皇昌公司所召開97年5月16日協調會議紀錄第5點(見原審卷(六)第92頁)可知，皇昌公司係因上訴人於97年5月7日無預警停工，造成消防水電進度嚴重落後，始由皇昌公司等依上開合約第27條約定，由皇昌公司代被上訴人僱工及代購料，並先行借支1,000萬元予上訴人紓困，並由之後應付被上訴人之工程款內扣款。而皇昌公司等再於97年6月2日與上訴人簽立切結書，由皇昌公司等暫墊款予上訴人，上訴人並同意逕自上訴人承攬被上訴人工程款中扣抵上述借支款項（見原審卷(五)第246頁），皇昌公司等並於97年6月3日函知被上訴人表示依皇昌公司等與被上訴人之合約第27條規定辦理代辦暫借款計1,000萬元，由被上訴人之工程款扣除等語（見原審卷(五)第244頁）。可知被上訴人因上訴人停工之違約行為，受有工程款無法領取之損害，該等損害依兩造間高雄捷運合約第9條第3項之約定，被上訴人自得逕由應付款項中扣抵。 ⑸雖上訴人主張上開切結書所稱上訴人承攬被上訴人之工程款，係指上訴人對被上訴人之追加工程款，故兩造就就此1,000萬元有不得於上訴人追加工程款以外之款項主張抵銷之合意云云，惟為被上訴人所否認(見本院卷 (一)第338頁背面)，且查觀之上開切結書係記載逕自「上訴人承攬被上訴人之工程款」中「扣抵」上述借支款項。雖被上訴人曾自承「上訴人承攬被上訴人之工程款」係指上訴人對被上訴人之追加工程款等語(見原審卷(七)第120頁倒數第9行)，然此至多證明上開1000萬元在被上訴人對上訴人應付帳款中得逕自上訴人對被上訴人之追加工程款中扣除而已。若限定不得於上訴人追加工程款以外之款項主張抵銷，則在追加工程款數額不足抵扣上開1,000萬元時，豈不等於免除上訴人就上開1,000萬元之部分債務，此應非兩造約定之真意，故就上訴人所負上開1,000萬元債務，被上訴人自得主張與本件應付工程款抵銷。 ⑹又上訴人主張被上訴人在另案稱不同意皇昌公司等任意扣款，並函知皇昌公司不得自其工程扣驗計價款中扣除，被上訴人在本件訴訟則為不同之陳述，有違訴訟法上之誠信原則云云。惟查另案與本件訴訟非同一事件，已如前述，被上訴人自得依案情之不同而提出不同之攻擊防禦方法，自難認被上訴人有何違反誠實信用原則之情。 ⒎綜上，被上訴人辯稱可扣抵之款項，包含附表3項次1、2 、4部分共計9萬0,964元，及附表3項次3之217萬0,674元及附表3項次7.1之6萬4,000元、7.3之7,015元、項次7.4 、7.5之83萬0,821元、備料12萬0,111元、墊款1,000萬元，暨附表8代僱工購料處理管理費(15%)474,521元｛（90,964＋2,170,674+64,000+7,015＋830,821）×15%=474,52 1，元以下四捨五入｝，以上合計為1,328萬3,585元(90,964＋2,170,674+64,000+7,015＋830,821+120,111+10,000,000=13,283,585)，而本件上訴人得請求之土城捷運工程尾款130萬4,809元、高雄捷運工程款為133萬5,332元，經與上開款項1,328萬3,585元抵銷後，已無得請求之工程款。㈣上訴人請求被上訴人返還系爭支票，有無理由？上訴人主張高雄捷運工程進度已逾75%，被上訴人應返還履約保證支票（即系爭支票，見原審卷(二)第152頁）云云。被上訴人則以返還系爭支票之條件尚未成就，拒絕返還置辯。經查： ⒈依高雄捷運合約投標須知第13條第1款、第3款、第4款、第14條第1款及第4款約定：「．．履約保證人應俟本工程驗收及承包商（及得標廠商，下同）出具保固切結書後，始得解除其履約保證責任。」、「在未完全履行本合約規定之義務前，承包商（按:即上訴人）雖已繳交保證金，甲方（按:即被上訴人）有權就其中扣除或提領依合約規定之罰款、賠償、應扣款項等餘額後始予無息發還」、「各項保證金之發還及遞減：承包商繳納之履約保證金，依實際工程付款進度達25%、50%、75%時各減除或發還金額之25%，俟本工程實質完工後減除或發還剩餘之25%；」及「承包商有下列情形之一者，其所繳納履約保證金甲方有權不予發還，．．1.．．承包商違背既訂工程合約任一條款或條件之規定者。4.查驗或驗收不合格，且未於期限內依規定辦理者。」（見原審卷(二)第77頁），可知被上訴人應於工程進度分達25%、50%及75%時，依前述比例分別發還上訴人繳交之履約保證金。惟上訴人履行高雄捷運合約，如發生查驗或驗收不合格而未於期限內依規定辦理、或有應罰款、賠償、應扣款項等事項時，被上訴人得扣除罰款等後餘額發還或不予發還。 ⒉查上訴人得請求之土城捷運工程尾款、高雄捷運工程款扣除被上訴人抗辯抵銷有理由之費用1,328萬3,585元，尚餘1,064萬3,444元(13,283,585-1,304,809-1,335,332=10,643,444)應由上訴人賠償或扣款，而系爭支票面額為810萬元，尚不足扣除上開賠償及扣款金額，即上訴人尚有應罰款、賠償、應扣款款項應由系爭支票扣除，扣除後已無餘額，則被上訴人請求上訴人返還系爭支票，顯屬無據。 ⒊至兩造固於97年8月18日協議約定，上訴人如於1個月內，提交自檢及測試報告等文件，使上訴人能提出水電勘驗，被上訴人即同意退還75%之履約保證票，有被上訴人97年8月20日東元廠備（97）字第156號備忘錄記載：「說明四、經於97年8月18日下午5：10於高雄捷運公司程助理副總慶鐘辦公室，由高捷公司程副總主持之協調會．．經程副總承諾協助堡安同意下於1個月內將自檢及測試報告提送完成，使東元能提出水電勘驗，東元同意先退還75%之履約保證票」等語（見原審卷(六)第248頁），及證人即前高雄捷運公司助理副總程慶鐘於原審證稱：「（問：高雄捷運公司是否於97年8月18日下午5時10分在高雄捷運公司或工務所就前開返還履約保證金事宜召開協調會？與會之兩造所指派之代表是誰？他們如何表述？會中是否達成共識或協議？）有印象，我有請高雄捷運公司之處長、經理、承辦人員到場。．．據我們公司對施工情形的瞭解，原告(按:指上訴人)其實有不少缺失未改善完成及自檢文件、測試文件尚未提供給被告(按:指被上訴人)。．．但當時皇昌公司趕著配合高雄市政府的勘驗，這樣高雄捷運公司也才能領到工程款。．．被告如要勘驗，須原告提出相關文件且相關缺失需改善完畢。會中雙方提出彼此的要求及意見，由我居中協調，他們達成由原告去改善，如改善完畢，被告願退還履約保證支票」等語明確（見原審卷( 六)第252頁背面至第253頁）。然查上訴人於97年、98年間尚有如附表3項次7.4、7.5所載之瑕疵未修繕，甚至有備品未提供之情事，上訴人亦未舉證證明業已提出測試自檢表及完成瑕疵修繕等，參諸被上訴人於99年4月1日堡字（99）第990404-A號函第四項亦載明自檢表等係於97年10月28日始全部提送完成等語（見原審卷(二)第84頁），可見上訴人並未於兩造97年8月18日約定後1個月期限內，完成提交自檢及測試報告等文件，並達被上訴人能勘驗之程度，則上訴人主張被上訴人應依上述97年8月18日之約定返還系爭支票，自屬無據。㈤綜上所述，上訴人依承攬契約及97年8月18日協調約定之法律關係，請求被上訴人給付上訴人263萬5,141元，及其中 130萬4,809元自97年10月30日起；其餘133萬5,332元自上訴人99年4月19日準備㈡狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。暨返還上訴人所簽發以第一銀行北高雄分行付款人、被上訴人為受款人、票據號碼NA0000000、票據金額810萬元(發票日空白)之支票一紙，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但結論並無二致，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。㈥又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。五、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 6 月 25 日民事第二十一庭審判長法官梁玉芬法官蔡和憲法官黃雯惠正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 6 月 25 日書記官秦慧榮附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度建上字第87號

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