臺灣高等法院101年度重上字第100號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第100號上　訴　人即被上訴人　歐長河廖惠貞楊志峰黃明志吳秋錦吳孟珠王子男林如鋒林順明翁周仙花陳秀媚馬國萍鄭慧君馮志如佟怡華曾逸群謝宛治陳秀燕張恬甄陳秀竹陳美玲陳育紋莊進銘陳萬清黃裕彬江秋錦陳小玲許宏傑蕭國憲林錦宏江秋香曹興昌姚永清蕭嘉慧詹吉鏞陳桂芳林美玲林文章周怡君李麗華陳姵璇沈泰宇林揚勝林清海陳憶芬呂素月馮寶善卜翠娟蔡淑玲趙佩玲張惠華黃建華楊秀瓊吳玉郎吳陳春綢傅立權王鼎緯李佳靜陳培東俞明榮黃雅芸潘孟郁陳恩賜鄭順成黃俊鎧吳典學林墨香陳勇達葉瓊華邱偉淇林淑鈴許育騰施慶隆蔡東益沙啟輝牛效禹蔡坤佑連一玫陳志強林子芸林尚穎賴寶玉吳若禹馮益錦楊淑媛黃俊煒游月鳳沈士涼陳榮福陳昭維林招皇趙淑麗邱章化李舒庭上94人共同訴訟代理人　徐嘉男律師複代理人　游昕儒律師被上訴人即上訴人　宏永建設股份有限公司法定代理人　宋東明被上訴人即上訴人　宏偉建設股份有限公司法定代理人　楊淑惠被上訴人即上訴人　宏昇建設股份有限公司法定代理人　黃樹榮上 3人共同訴訟代理人　莊志成律師被上訴人　宏泰建設股份有限公司法定代理人　林堉璘訴訟代理人　林樹旺律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於中華民國100年10月21日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第163號第一審判決各自提起上訴，本院於103年3月25日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人宏永建設股份有限公司、上訴人宏偉建設股份有限公司、上訴人宏昇建設股份有限公司分別給付逾如附表一、二、三應給付金額欄所示之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人歐長河等九十四人（詳如附表一、二、三所示）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人宏永建設股份有限公司、上訴人宏偉建設股份有限公司、上訴人宏昇建設股份有限公司其餘上訴駁回。上訴人歐長河等九十四人之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人宏永建設股份有限公司負擔百分之四、上訴人宏偉建設股份有限公司負擔百分之七、上訴人宏昇建設股份有限公司負擔百分之十八，餘由上訴人歐長河等九十四人負擔。事實及理由一、附表一、二、三所示上訴人即被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：㈠被上訴人宏泰建設股份有限公司（下稱宏泰公司）於民國94年間，以宏泰企業機構之名義，於新北市林口區推出「法國小鎮」建案（下稱系爭建案），強調以歐式建築風格呈現外觀，使用高級建材，且被上訴人當時所提供之廣告文宣圖示，外觀上石材係使用抿石子、丁掛磚及山形磚，線角飾板以抿石子展現其質感，另提供安全無虞之監視系統、佔地二千坪之凡爾賽會館供住戶休閒使用。凡爾賽會館更頻頻出現於系爭建案之廣告文宣中，標榜將由知名建築師精雕打造，擁有眾多公共設施，提供住戶三年免費會員期間，此乃系爭建案最獨特及最吸引人之處。更於銷售時不斷強調被上訴人宏泰公司已具有數十年歷史，曾打造許多知名建案，如仁愛帝寶建築等，致力為住戶提供高品質的住宅，並透過具有諸多宏泰公司商標及「宏泰」標語之廣告文宣進行大量宣傳，足令人深信系爭建案為被上訴人宏泰公司所推出之精品。㈡上訴人或上訴人之前手相信系爭建案為被上訴人宏泰公司所推出，乃分別與被上訴人即上訴人宏永建設股份有限公司、宏偉建設股份有限公司、宏昇建設股份有限公司（下分稱被上訴人宏永公司、宏偉公司、宏昇公司，合稱被上訴人宏永公司等，與被上訴人宏泰公司合稱被上訴人）簽訂房地預定買賣契約書（下稱系爭房地買賣契約），被上訴人宏泰公司確與被上訴人宏永公司等為共同興建銷售系爭建案之一方，為共同出賣人。而廣告為契約之一部，企業經營者應受廣告內容之拘束，為消費者保護法第22條所明定。詎於系爭建案完工後，被上訴人交付之房屋有如下與系爭房地買賣契約及廣告內容不符的情事： ⒈抿石子部分：依約被上訴人交付之房屋，其外觀線角飾板及女兒牆之建材應使用抿石子，卻違約改以較劣質之石頭漆施作，新北市政府消保官曾於97年6月10日協調會中要求被上訴人依圖施工，恢復原狀。上訴人並依系爭房地買賣契約、民法第227條第1項之規定，於98年4月6日發函定期催告被上訴人履行系爭房地買賣契約中關於抿石子外觀等義務。然被上訴人逾期不履行回復原狀義務，茲請求被上訴人賠償如附表一、二、三「原判決命給付金額」欄所示之關於抿石子部分之回復原狀之費用。 ⒉會館使用權部分：依系爭房地買賣契約第8條第1項、第14條第1項、第9項之約定，被上訴人應於系爭建案完工之日起六個月內交屋時提供具有如廣告文宣所示之凡爾賽會館供上訴人使用。其性質非屬贈與，而為系爭房地買賣之一部分，且性質上可分。系爭建案於96年1月底完工，同年7月底前交屋，迄本件98年8月17日起訴時已逾二年，該凡爾賽會館卻仍未完工及開放使用，經上訴人多次催告被上訴人依債之本旨為給付，惟被上訴人仍置若罔聞，顯已陷於給付遲延，上訴人於98年6月9日以存證信函解除雙方關於凡爾賽會館三年使用權之約定。另會館之設計人及監造人均為劉同誠建築師事務所，與廣告所稱李祖原建築師不同，且凡爾賽會館第一層樓大部分均已規劃為停車場，被上訴人顯然故意隱瞞事實而為與事實不符之廣告內容，茲依民法第92條第1款之規定，備位主張以起訴狀繕本之送達作為撤銷受詐欺所為上開約定之意思表示。被上訴人直至99年1月5日方正式開放凡爾賽會館，且依廣告文宣所應設置之設施及規格，與實際狀況有極大落差，欠缺依約應提供的設施，有設置的設施亦與廣告圖說呈現的裝潢設計風格迥不相同，被上訴人未依約履行義務，並對上訴人詐欺，應就上訴人所受損失負賠償責任。廣告文宣上雖記載被上訴人「保留會館設施規劃之調整權與營業管理規章之修改權」，然依消費者保護法第22條之規定，被上訴人必須受其廣告文宣所載內容之拘束，不容其任意調整變更會館之規劃。依民法第227條第1項、第260條、第92條、第 184條第1項前段、後段規定，請求相當於三年會員使用權之損害，以每戶新臺幣（下同）10萬8000元計算，詳如附表四、五、六「會館」欄所示之金額，合計1026萬元（1,404,000＋2,484,000＋6,372,000＝10,260,000）。 3.監視系統部分：被上訴人依約應於系爭建案基地四周街道設置夜視攝影機，提供住戶遠程監控系統即住戶可從家中或其他地方上網直接監看社區即時影像，並設置中控中心確保24小時均能隨時掌控社區動態，可保安全性無虞，住戶均可安心居住。另按照被上訴人廣告文宣及契約所載，被上訴人應於凡爾賽會館一樓建置「社區服務管理中心」，始能發揮24小時掌握社區動態，維護社區安全的功能，且為建置無線定位求救系統，全區所設置之無線求救定位系統，亦需將訊號傳回中控中心，故為維護整個社區之安全機能，「社區服務管理中心」之建置實具有相當重要性。然被上訴人僅零星、無規律的在部分街道裝設，造成許多治安死角，竊案層出不窮，依廣告圖說設置數量顯然不足，且品質功能亦有不足。另凡爾賽會館一樓未設置「社區服務管理中心」，被上訴人自始未提供住戶接收端軟體，住戶無法在家中連線接收到任何影像，更不用說具備有24小時監看，以及住戶可上網連線監看之功能。上訴人已於98年4月6日發函催告被上訴人履行系爭房地買賣契約關於監視系統等義務，被上訴人迄無履約及修補之意，依系爭房地買賣契約之約定、民法第227條第1項規定，茲請求被上訴人宏永公司賠償如附表四、五、六「監視系統」欄所示自行修補費用，合計110萬1342元（156,787＋258,134＋686,421＝1,101,342）。㈢原審判決附件一（下稱附件一）編號87至94號之上訴人雖非直接向被上訴人購買系爭建案房地之人，惟已受讓其前手得向被上訴人主張之權利，且於98年4月6日對被上訴人為債權讓與之通知，故亦得向被上訴人主張前述各項權利。為此依上開法律關係提起本訴，求為命⒈被上訴人宏泰公司、宏永公司各應給付附表一所列上訴人如「原判決命給付金額」欄所示金額與附表四「給付金額」欄所示金額，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人翌日即98年8月26日起算之法定遲延利息，其中一個被上訴人給付，另一被上訴人免為給付。⒉被上訴人宏泰公司、宏偉公司各應給付附表二所列上訴人如「原判決命給付金額」欄所示金額與附表五「給付金額」欄所示金額，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人翌日起算之法定遲延利息，其中一個被上訴人給付，另一被上訴人免為給付。⒊被上訴人宏泰公司、宏昇公司各應給付附表三所列上訴人如「原判決命給付金額」欄所示金額與附表六「給付金額」欄所示金額，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人翌日起算之法定遲延利息，其中一個被上訴人給付，另一被上訴人免為給付。4.願供擔保請准宣告假執行等語（原審判准上訴人請求被上訴人宏永公司、宏偉公司、宏昇公司分別給付如附表一、二、三「原判決命給付金額」欄所示本息之請求，而駁回上訴人其餘之訴，兩造各就其敗訴部分，聲明不服，分別提起上訴），並於本院上訴聲明及答辯聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項至第4項之訴部分廢棄。⒉被上訴人宏泰公司、宏永公司各應給付附表四所列之上訴人如該表「給付金額」欄所示金額，及自98年8月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；被上訴人宏泰公司應給付附表一所列之上訴人如該表「原判決命給付金額」欄所示金額，及自98年8月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；被上訴人宏泰公司、宏永公司任一人對上訴人給付，另一被上訴人免為給付。⒊被上訴人宏泰公司、宏偉公司各應給付附表五所列之上訴人如該表「給付金額」欄所示金額，及自98年8月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；被上訴人宏泰公司應給付附表二所列之上訴人如該表「原判決命給付金額」欄所示金額，及自98年8月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；被上訴人宏泰公司、宏偉公司任一人對上訴人給付，另一被上訴人免為給付。⒋被上訴人宏泰公司、宏昇公司各應給付附表六所列上訴人如該表「給付金額」欄所示金額，及自98年8月26日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息；被上訴人宏泰公司應給付附表三所列之上訴人如該表「原判決命給付金額」欄所示金額，及自98年8月26 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；被上訴人宏泰公司、宏昇公司任一人對上訴人給付，另一被上訴人免為給付。⒌願供擔保請准宣告假執行。⒍被上訴人宏永公司、宏偉公司、宏昇公司之上訴駁回。二、被上訴人宏泰公司則以：系爭房地買賣契約書之賣方欄並無伊之簽章，伊無收受買賣價金亦無移轉系爭房地買賣標的物予上訴人，顯非出賣人，此為上訴人於簽約時所明知。甚且伊並無任何銷售行為，自無對上訴人或上訴人之前手施用詐術可言。被上訴人宏永公司等銷售系爭建案時，廣告文宣以「宏泰企業機構」作表示，乃因上開三家公司部分股東、員工係宏泰公司之老員工，且部分股東既是伊之股東亦是被上訴人宏永公司等三家公司之股東，公司股東間情誼深厚，且皆從事房地產業，彼此理念接近，互有建築知識及技術之交流，因上述淵源，故對外以「宏泰企業機構」自稱。但各公司於法律上及實質上皆各自獨立，財務亦各自獨立，有不同之法人格，實際上「宏泰企業機構」並非法人，亦無「宏泰企業機構」之法人存在，而「宏泰企業機構」不等同於宏泰公司等語置辯，並於本院答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人宏永公司等抗辯：上訴人請求之各項損害賠償均無理由：⒈抿石子部分：上訴人所提原證15之林口開發案圖面，並非廣告文宣，伊不曾以該圖說向上訴人說明系爭建案將採用何種建材設備。系爭房地買賣契約書之建材設備欄僅提及系爭房屋陽台部分採用抿石子，而現狀別墅型房屋之陽台外觀係以抿石子施工，所採用之材料品質與建材設備欄之說明並無不同。依系爭房地買賣契約第10條之約定及建材設備說明之備註列示，伊對於建材設備保有修改調整之權利，伊以同級品之石頭漆代替抿石子，並無違約。系爭建案之外觀縱有部分採用石頭漆而非抿石子材料，僅影響系爭房屋之外觀，並不影響房屋之價值與效用，非屬瑕疵，上訴人要求伊將石頭漆全部更換成抿石子，於法有違，且造成經濟浪費。況依上訴人所簽立之房屋接管證明書，上訴人對於建材品質早已接受無意見，伊自無庸負擔給付不完全之責任。縱認伊應負不完全給付之損害賠償責任，亦應限於抿石子與石頭漆之價差。⒉凡爾賽會館：系爭建案銷售廣告載明凡爾賽會館產權為建設公司所有，並保留該會館設施規劃之調整權與營業管理規章之修改權，縱伊所規劃之凡爾賽會館內之設施與廣告不符，亦無債務不履行或詐欺可言。系爭建案房地買賣契約並無約定凡爾賽會館應於交屋時即開放給上訴人使用，且提供凡爾賽會館予上訴人使用之法律性質為贈與，並非買賣，縱該會館交付上訴人使用有所延宕，依民法第408條及 409條第2項之規定，上訴人亦不得要求伊負遲延之損害賠償責任。⒊監視系統部分：監視器之裝設位置及數量，於銷售廣告圖說上已有標明，伊確實依廣告內容設置監視器，並無數量不足之債務不履行情事。且上訴人迄未舉證證明社區竊盜案不斷是否與監視器數量有絕對因果關係，縱有因果關係，亦不能以竊盜案不斷，即認伊有加裝監視器之義務。至於遠端監控系統，伊裝設之監視系統確有此功能，然因住戶未架設社區網路，故未能在家監看社區即時影像，不可歸責於伊。凡爾賽會館之管理中心設置在地下一樓，並非無設置，雖設置之地點與廣告內容不同，但並不影響其設置之目的與功能，且驗收點交法國小鎮社區管理中心中控室設備時，其中控室設備所在地點即為目前之地下一樓之管理中心等語。並於本院答辯及上訴聲明：⒈上訴人之上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。⒊原判決不利於被上訴人宏永公司、宏偉公司、宏昇公司部分廢棄。⒋前項廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事實：㈠附件一編號88、89號上訴人之前手及附件一編號7至9、10至15、47、70號上訴人先後於94年間購買新北市林口區「法國小鎮－香韻區」等房地暨車位，並分別與被上訴人宏永公司簽訂系爭房地買賣契約（有原審卷一第62至108頁之房地買賣契約書可佐）。㈡附件一編號94號上訴人之前手及附件一編號16至19、42至47、76、77至86號上訴人先後於94年間購買新北市林口區「法國小鎮－香頌區」等房地暨車位，附件一編號47號上訴人馮寶善購買2戶，並分別與被上訴人宏偉公司簽訂系爭房地買賣契約（有原審卷一第155至204頁房地買賣契約書可佐）。㈢附件一編號87、90至92號上訴人之前手、附件一編號93號上訴人之前前手及附件一編號1至6、20至41、47、48至69、71至75號上訴人先後於94年間購買新北市林口區「法國小鎮－香草區」等房地暨車位，並分別與被上訴人宏昇公司簽訂系爭房地買賣契約（有原審卷一第109至154頁房地買賣契約書可佐）。㈣訴外人陳彩雲、黃學熙、陳秀榛、曾麗玉、蕭國法、張其任與張其倬、林忠治分別以買賣為原因，將其等所買受之上開不動產移轉登記予附件一編號87至92、94號上訴人，訴外人王孝璿將其所買受之上開不動產移轉登記予訴外人吳淑珠，訴外人吳淑珠再將其所買受之上開不動產移轉登記予附件一編號93號上訴人，且訴外人陳彩雲、黃學熙、陳秀榛、曾麗玉、蕭國法、張其任與張其倬、王孝璿、林忠治並分別將其因買賣契約對被上訴人所生之權利，包括但不限於債務不履行、瑕疵擔保、損害賠償等，全部讓與附件一編號87至94號上訴人，再委由上訴人於98年4月6日對被上訴人為附件一編號87至94號上訴人受讓上開債權之通知（有原審卷一第208 至246頁之新北市新莊地政事務所之異動索引資料、債權讓與協議書、上訴人之98年4月6日存證信函與臺灣郵政掛號郵件收件回執可佐）。㈤新北市政府消保官於97年6月10日為法國小鎮凡爾賽會館、建物外觀及監視死角等議案召開協調會，會中決議：關於凡爾賽會館部分，98年3月底完工；關於建物外觀部分，消保官要求建設公司依圖施工，恢復原狀；關於監視器部分，則決議：「1.依房屋合約，基地四周皆須裝設監視器，若無特別明定，其品質須為中上程度且堪用……」（有原審卷一第205至207頁之協調會議紀錄可佐）。㈥上訴人委請律師於98年4月6日發函定15日期限催告被上訴人關於抿石子、凡爾賽會館、監視系統等依債之本旨履行系爭房地買賣契約，被上訴人接獲後，委請律師於98年4月23日以存證信函函覆，被上訴人宏永公司等未與被上訴人宏泰公司合作，且其等已依契約而為履行等詞（有原審卷一第229 至246頁之存證信函暨掛號郵件收件回執、第273至281頁存證信函可稽）。㈦上訴人於98年6月6日向新北市政府工務局施工管理科調取法國小鎮建案申請建造執照時之相關文件，發現凡爾賽會館之一樓自始即規劃為停車場，待會館硬體陸續完成後，會館一樓實際上亦作為停車場用途，（有原審卷一第299、288頁之建築執照施工圖及相關照片在卷可稽）。㈧系爭建案於96年間完工，之後即陸續辦理交屋手續，上訴人於98年6月17日以凡爾賽會館一樓規劃為停車場，館內應有之設施未完成，上訴人復未取得會員使用證，委請律師對被上訴人為解除系爭建案房地買賣契約第15條第9項關於「法國小鎮會館三年會員使用」等約定之意思表示（若解除契約未生效力，亦為終止之意思表示），繼以本件起訴狀繕本之送達，撤銷其受詐欺締結凡爾賽會館會員契約之意思表示（有原審卷一第257至258頁之系爭建案交屋點交清冊、卷二第8頁之房屋接管證明書、卷一第289至298頁之存證信函、卷一第19頁之起訴狀可稽）。四、本件上訴人主張被上訴人宏泰公司亦為系爭房地買賣契約之出賣人，被上訴人未依系爭房地買賣契約之約定履行關於系爭建案建物之外觀現況、凡爾賽會館及監視系統等義務，有不完全給付情事，關於抿石子及監視系統部分，經上訴人定期催告後仍拒絕回復原狀，茲請求自行修補之費用；關於會館部分，則依法解除契約及撤銷意思表示，請求損害賠償等情，但為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之爭點厥為：被上訴人宏泰公司是否為系爭房地買賣契約之共同出賣人？被上訴人是否已依系爭建案房地買賣契約履行關於建物外觀現況、凡爾賽會館及監視系統義務？若被上訴人未依約履行，上訴人得請求之損害賠償費用若干？茲分述如後。五、被上訴人宏泰建設公司是否為「法國小鎮」房地買賣之共同出賣人？㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；契約之要約人，因要約而受拘束，但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限；貨物標定賣價陳列者，視為要約，但價目表之寄送，不視為要約，民法第153條第1項、第154條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第第277條定有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例要旨可資參照。本件上訴人主張被上訴人宏泰公司為系爭房地買賣契約之共同出賣人，然為被上訴人所否認，揆諸前揭規定及判例意旨，應由上訴人就其主張之前開事實，負舉證之責。㈡查系爭房地買賣契約書首頁已清楚載明出賣人分別為被上訴人宏永公司、宏偉公司、宏昇公司，並無被上訴人宏泰公司，該契約書末頁簽章欄之出賣人分別為被上訴人宏永公司、宏偉公司、宏昇公司，並蓋用各該公司之印章，亦無被上訴人宏泰公司簽章之事實，有系爭房地買賣契約書可稽（見原審卷一第79、90、128、134、137、173、174及185頁），是上訴人所簽立之系爭房地買賣契約書上並無以被上訴人宏泰公司為出賣人，與上訴人達成系爭房地買賣契約合意者並非被上訴人宏泰公司。且上訴人就系爭房地買賣契約約定之買賣價金並非支付被上訴人宏泰公司，系爭房地更非由被上訴人宏泰公司移轉所有權登記予上訴人之事實，復為上訴人所不爭執，亦堪認為真實。可見系爭房地買賣契約之主要權利義務履行對象均非被上訴人宏泰公司，難謂被上訴人宏泰公司為共同出賣人。㈢上訴人雖主張預售系爭建案時，被上訴人均聲稱宏泰企業機構即是被上訴人宏泰公司。系爭建案廣告文宣使用「投資興建：宏泰企業機構2005鋸獻」、「建築業的金招牌四十年的『宏泰機構』」、「……除了擁有40年建築經驗的『宏泰機構』」、「宏泰機構40年一路走來，不只蓋好房子……」等文字，以及使用由被上訴人宏泰公司註冊商標，被上訴人宏永公司、宏偉公司、宏昇公司於系爭房地買賣契約書簽名欄所列地址與被上訴人宏泰公司之登記地址「臺北市○○區○○○路000號16樓」相同，被上訴人宏泰公司於中華電信股份有限公司之「中華黃頁」上登錄之電話「00-0000000」，亦與被上訴人宏永公司等於系爭房地買賣契約書簽名欄所留之電話相同，被上訴人寄給上訴人之信封袋亦標明為「宏泰建設股份有限公司」，並印有被上訴人宏泰公司之商標，系爭建案進行點交時所出具之點交清冊，簽名欄位亦僅有被上訴人宏泰公司之名義，另被上訴人宏泰公司之公司網頁上，「宏泰企業機構」與「Hun Tai Construction Co.Ltd.」併列，可見「宏泰企業機構」即為「Hun Tai Construction Co.Ltd.」，亦即指被上訴人宏泰公司，被上訴人宏泰公司於104人力銀行之求職網頁上寫明「宏泰建設股份有限公司（宏泰企業機構）」，被上訴人宏泰公司於「亞洲建築專業網」登陸之資料清楚記載被上訴人宏永公司、宏偉公司、宏昇公司均為被上訴人宏泰公司之關係企業，被上訴人宏泰公司確實為共同出賣人等語，固據上訴人提出系爭建案銷售廣告文宣（見原審卷一第34至60頁）、98年度北院民公誌字第000786號公證書被上訴人宏泰公司於經濟部智慧財產局商標資料檢索內容（見原審卷一第248至251頁）、被上訴人宏泰公司之信封袋（見原審卷一第254至256頁）、系爭建案房屋之點交清冊（見原審卷一第257至258頁）、97年6月10日之協調會會議記錄（見原審卷一第205至207頁）為證。惟查上訴人主張預售系爭建案時，被上訴人均聲稱宏泰企業機構即被上訴人宏泰公司之事實，並未舉證以實其說，尚難信實。又系爭建案之廣告文宣上雖使用「宏泰機構」名稱及使用被上訴人宏泰公司之商標，縱使「宏泰企業機構」即為「Hun Tai Construction Co.Ltd.」，僅能證明被上訴人宏泰公司係該廣告之製作者，而此等廣告文宣僅屬要約引誘，仍須被上訴人宏泰公司有另與上訴人達成系爭房地買賣契約之意思表示一致，除雙方間另有約定外，該等廣告內容始成為被上訴人宏泰公司與上訴人間契約之內容，然上訴人並未能舉證證明被上訴人宏泰公司有另與上訴人達成系爭房地買賣契約之合意。另被上訴人宏泰公司與被上訴人宏永公司等屬分別登記設立之不同公司，有公司變更登記表可佐（見原審卷一第406至414頁），各有獨立之法人人格，為不同之法人，不因屬關係企業或辦公室地址相同或連絡電話號碼相同，即認被上訴人宏永公司、宏偉公司、宏昇公司與被上訴人宏泰公司為同一公司，或同一法人人格，何況不同公司共用一辦公場所及電話號碼，亦事所常有。再者，97年6月10日協調會會議紀錄，出席單位及人員雖有「宏泰建設公司宋副理」之記載，然宋東明（即宋副理）於簽名時已將簽到單上印刷之「宏泰」二字劃掉，並手寫成「宏昇」、「宏永」、「宏偉」等字，有97年6月10日協調會會議記錄可考（見原審卷一第207頁）。又中控室設備測試記錄表上雖有業主代表楊金德之簽名，惟訴外人楊金德並非被上訴人宏泰公司之員工，亦有楊金德勞工保險卡可佐（見原審卷三第100、215頁）。另點交清冊上所印刷之「宏泰建設」欄位係空白，僅有齊裕營造公司負責點交人員之簽名（見原審卷一第257、258頁），可見此僅為制式表格，實際情況仍須視該清冊上所填載之內容而定。至於被上訴人寄給上訴人之信封袋雖標明有「宏泰建設股份有限公司」，然該等信封所寄送之內容或資料為何，未據上訴人舉證證明，且上開情事係發生於系爭房地買賣契約簽立之後，而契約履行往往需藉助履行輔助人加以完成，自無從逕以前揭信封認定上訴人有與被上訴人宏泰公司就系爭房地達成買賣契約之意思合致。㈣綜上，上訴人未能舉證證明被上訴人宏泰公司有與其等就系爭房地買賣契約達成意思合致，其等主張被上訴人宏泰公司亦為系爭房地買賣契約之共同出賣人，應負出賣人之責任等語，自無理由。六、被上訴人宏永公司等是否已依系爭建案房地買賣契約履行關於建物外觀現況義務？若被上訴人宏永公司等未依約履行，上訴人得請求之損害賠償費用若干？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1項、第226條第1項、第231條第1項分別定有明文。次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，同法第213條第1項、第214條亦分別定有明文。㈡依系爭房地買賣契約第9條建物主要構造及建材設備約定：「⒈本社區主要構造為鋼筋混凝土造，其主要建材設備如附件七。⒉本社區施工標準悉依建造執照工程圖說及附件七之建材設備施工。」與系爭房地買賣契約書附件七法國小鎮建材設備說明關於外觀部分約定：「精心設計規劃建物正面及基座採高級山型磚，其餘外飾採丁掛磚。陽台搭配抿石子加鍛造欄杆層次襯托，整體造型典雅氣派。」準此，被上訴人應依建造執照工程圖說及附件七之建材設備施工，附件七就外觀部分雖僅明示陽台部分使用抿石子，但亦載明建物正面及基座採高級山型磚，其餘外飾採丁掛磚，亦即關於建物外觀僅有使用抿石子、山型磚、丁掛磚建材，至於使用該等建材之部位範圍則應依建造執照工程圖說為準，是系爭房屋外觀抿石子之施作部位自應以建造執照工程圖說為準。另抿石子既在系爭房地買賣契約書附件七中所載明，堪認係屬主要建材。而石頭漆及抿石子均屬裝飾材料，除裝飾外觀外，一般並不視為防水材料，不做防水用途，且兩種工法不同、材料不同，無法作為同等級或品質之比較。抿石子係屬於泥水工之工種，採人工慢抹之施工方式，工資每日約2,550元。石頭漆則屬於油漆工之工種，係以噴槍噴塗方式施工，工資每日為2,300元。依系爭建物94年至96年間興建當時施工條件，並採用中等價位之材質估算，以抿石子施作之造價為每平方公尺1,082元或1,107元，均價為1,095元，而以石頭漆施作之造價為每平方公尺830元或866元，均價為848元，兩者均價之價差為247元，主要價差原因在於抿石子較費工耗時，此有臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）103年1月10日補充鑑定報告書可憑（外放本院卷）。可見抿石子及石頭漆無法作為同等級或品質之比較，且抿石子之造價較高，難認石頭漆係屬同級品。又依土木技師公會（98）省土技字第3963號鑑定報告書所附之建造執照設計圖其立面圖有「抿石子」、「樓層線角抿石子」、「外牆材料說明標示抿石子」等之標示註記（見鑑定報告附件十二編號第12020至12021、12029至12030、12042至12047、12088至12090、12096 至12100、12110至12113、12149至12150、12126至12127及 12145至12146），故依建造執照設計圖，應使用抿石子之範圍不限於陽台部分，被上訴人宏永公司等抗辯以抿石子施作部分僅限於陽台等語，尚非可採。而被上訴人宏永公司等應依建造執照工程圖說及附件七之建材設備施工，然實際僅在系爭房屋之陽台部分使用抿石子施作，其餘建造執照設計圖所示應使用抿石子部分則以石頭漆施作之事實，為兩造所不爭執，並經鑑定人即實施前開鑑定之土木技師金信良於原審結證述明確（見原審卷三第39至43頁），是被上訴人宏永公司等就陽台以外其餘建造執照設計圖所示應使用抿石子部分，即屬未依債之本旨而為給付，而有不完全給付之情事。㈢被上訴人宏永公司等雖辯稱：依系爭房地買賣契約第11條第1項約定：「為要求本社區設計之協調完整，各立面外觀及色澤，乙方（被上訴人宏永公司等）保有類似形式、色系之修改權」，及該契約書附件七建材設備說明之備註欄亦記載：「房屋各項建材設備與施工方式，以本說明書所載為準，但賣方基於建築師之設計本意，製造商之貨源供應或施工之安全考量等因素，在不影響品質之前提下，得加以適當之調整，並用同等級或高級之產品替換」，故依約被上訴人宏永公司等對於建材設備保有修改調整之權利，以石頭漆代替抿石子，並無違約可言等語。惟查上開系爭房地買賣契約所約定之建材設備修改調整權利，乃係於「保有『類似形式』、色系」及「不影響品質」等前提下始得以同等級或高級之產品替代，然「抿石子」與「石頭漆」並非同級品，業如前述，自無被上訴人宏永公司等所稱之修改及調整權之適用。又被上訴人宏永公司等另援引民法第356條第1、2項規定：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。」抗辯系爭建案建物之外觀縱有部分採用石頭漆而非抿石子材料，對於房屋品質實無影響，上訴人亦已接受，並簽立房屋接管證明書，即不得主張給付不完全之損害賠償等語，惟房屋接管證明書固記載：「…業經本人於…驗收與所定契約書約定完全符合無誤，且各項設施設備均符合契約約定之效用，特立此接管證明書為憑。」（見原審卷三第216至308頁），然上訴人中亦有於該等房屋接管證明書上註明有以石頭漆替代抿石子之不合契約等情事，且上訴人主張依字面文義認「各項設施設備」係指室內之設施設備，較合乎常情，是尚難以前開房屋接管證明書之記載，即認上訴人同意以石頭漆替代抿石子，被上訴人宏永公司等即無庸負不完全給付之債務不履行之責。㈣查土木技師公會98年7月23日鑑定報告書雖係上訴人自行委託所製作，然鑑定人金信良於原審證稱：伊有看建造執照圖說上抿石子的範圍與實際鑑定是相同的，上面標示抿石子的範圍就是伊鑑定的範圍，但伊不是每一張圖都有看，核對ABCDEFGHIKMN區後，結果一致。將建造執照所標示應施作抿石子部分，扣除已施作部分，與伊鑑定的結果一致。但不清楚有二，㈠比如說12020標示抿石子的位置不是每個樓層都有標示，只有標示一樓的部分，伊將各層都算在內，㈡比如說12043右上角寫樓層線角抿石子只有說明樓層線角抿石子沒有標示位置，伊也是依照12020的方式算。計算式是如補充鑑定第3004平面圖有畫顏色部分是從平面圖上去量長度，伊是一段一段加，每戶平面圖都有個別量。一般鷹架都是用鋼架，不用竹架。計算面積不是只就別墅型及樓中樓型各抓一戶出來計算，而是依照各戶的圖面計算，但縱深是抓兩型。一樣的樓層何以會有不一樣的面積，是因為深度不一樣，參原鑑定報告5015樓中樓照片，RF是頂樓，很明顯縱深就不一樣，它指的是樓中樓型。鷹架比例計算沒有考慮地下室的面積，如果是指分配比例的關係，比如說這整棟只有兩戶要做，伊是按照所有權所占的比例來算，跟地下室沒有關係。補充鑑定報告4004到4006、4008到4015、4017到4030總數量之詳細計算式，在原鑑定報告書已有，數量上有更改的部分只有周長的計算。比如說A51在4002-1有57.24平方米就是 4004A51、53、57、58公設改換抿石子費用估算項次1的面積數量，其他雷同。因為伊的委外人去大陸不在，伊將圖說調來重新算，故應以第二次的為準。量面深可以量的到，但實際施作就要鷹架。原鑑定報告有周長深修正後的小計及相對應面深，是相互連結，別墅型一樓雨遮面深是爬上去量的。抿石子的部分如果是按照我們理想的想法，因為所有權不知道樓上還是樓下，所以把它分一半。工程實際發生就會有利潤及管理費用，公會是以百分之十五計算，利潤與管理費沒有分的很清處。而工程費的計算，依現場實際丈量的數量作為結算數量的依據。採用竣工圖的尺寸，不足的部分就用建造圖說等語明確（見原審卷四第85至87頁）。堪認系爭房地買賣契約就建物外觀係約定樓層線角材料等均應以抿石子施作，惟被上訴人宏永公司等實際施作僅限於陽台部分，確有如鑑定報告所示應以抿石子施作部分改以石頭漆施作之不完全給付情事，且鑑定報告書內計算被上訴人宏永公司等未依約及建造執照圖說施作抿石子面積，亦足認合理可採。㈤次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第216條定有明文，而無論所受損害抑或所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。本件被上訴人宏永公司等就系爭建案建物外觀應使用抿石子部分，逕以石頭漆施作，乃未依債之本旨而為給付，有不完全給付之情事，業如前述，依民法第227條之規定，對於上訴人應負損害賠償責任。又被上訴人宏永公司等於97年6月10日經消保官要求依圖施工，恢復原狀，有協調會會議紀錄可憑（見原審卷一第205頁），上訴人並曾於98 年4月6日以存證信函定15日期間催告被上訴人宏永公司等修復，然被上訴人宏永公司等拒絕回復，上訴人自得請求以金錢賠償其損害。查石頭漆與抿石子均屬裝飾材料，非屬防水材料，不作防水用途，建物產生破裂情形及水漬、白華等現象多因與基材（混凝土）密緻性有關，破裂情形也與施作技術有關，此有前開土木技師公會103年1月10日補充鑑定報告書可稽。則石頭漆與抿石子不作防水用途，建物產生水漬、白華等現象係與基材混凝土密緻性有關，難謂以石頭漆施作建物較容易有水漬、白華現象，而影響其使用之功能。上訴人雖提出照片為證（見本院卷㈢第126頁），主張以石頭漆施作之建物呈現泛黃、髒舊不堪，惟此應屬涉及混凝土材質問題，難謂以石頭漆施作即全無價值。按被上訴人宏永公司等對於上訴人負損害賠償責任，依民法第213條規定應回復上訴人損害發生前之原狀，如被上訴人宏永公司等依約給付抿石子造價之建物予上訴人，其實質上應支出之費用顯然高於以石頭漆施作之費用，業如前述，被上訴人宏永公司等將建物部分改以不同等級之石頭漆施作給付，所減少費用即二者之價差，應屬回復原狀所需之費用。另抿石子施作之房屋造價既高於石頭漆施作者，被上訴人宏永公司等如依約給付，上訴人取得之建物整體價值顯然高於以石頭漆施作者，因被上訴人宏永公司等未依約給付，致上訴人未能取得抿石子造價之建物，僅取得較低劣價值之石頭漆造價之房屋，而造價不同使建物整體價值降低，為吾人生活經驗所悉事項，故此部分價值之損害，亦應屬被上訴人宏永公司等給付不完全行為造成上訴人所生之損害。是因被上訴人宏永公司等將建物部分外觀改以較低劣價值之石頭漆施作之給付不完全行為，造成上訴人受有抿石子與石頭漆造價差額，及建物整體價值降低之損害，均為上訴人得請被上訴人宏永公司等回復原狀之金錢賠償範圍。又被上訴人宏永公司等以造價較低之石頭漆施作依約本應以抿石子施作之工程，如回復為抿石子之修復工程，固包括將石頭漆敲除改換抿石子、搭設室外鷹架、利潤稅捐管理費等，此有土木技師公會鑑定報告書可憑。惟依無損害即無賠償之法理，上訴人未支出之費用，原則上即不能請求賠償。查系爭房屋於96年5月間至97年間交屋後迄今，上訴人均未就被上訴人宏永公司等未依債之本旨給付抿石子建物外觀部分，舉證計劃僱工敲除重新施作，實際上亦尚未有此支出，足見鑑定報告書所稱敲除石頭漆重新施作抿石子修復工程，所需敲除石頭漆改換抿石子、搭設室外鷹架、利潤稅捐管理費等費用，均屬假設性工程，並未實際支出，難認屬上訴人實際上所受損害。而上訴人購買之系爭建案共有13區，其中ABCDEHIKMN共10區之戶數即高達570戶，此觀誠康管理顧問有限公司監視器設備鑑價報告書內之各區設備鑑價鑑定表及鑑價說明即明（外放原審卷），其建物型式並包括透天別墅、大樓型式，均屬整體設計，風格一致者。上訴人僅為系爭建案其中之95戶，並且有屬大樓型式者，如敲除石頭漆重新施作抿石子，顯與系爭建案整體搭配不相當，反使建物整體價值減損。況且上訴人係於系爭建案完工交屋使用多年後，要求敲除重新施作，斟酌土木技師公會鑑定報告書認定上訴人敲除重新施作費用之金額（即如附表一、二、三「原判決命給付金額」欄所示），為被上訴人宏永公司等應賠償造價差價之10倍以上，亦有失公平合理，本院認不應以鑑定報告書所估算之費用為標準計算。㈥末按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222條第2項亦定有明文。本件上訴人因被上訴人宏永公司等給付不完全行為，受有造價價差及房屋整體價值降低之損害，已如前述。而上訴人所受造價價差之損害，依上訴人購買房屋之面積，以抿石子與石頭漆造價之差額為每平方公尺247元計算，上訴人此部分損害分別如附表一、二、三「抿石子與石頭漆造價差額」欄所示金額（計算式：247×面積，元以下四捨五入）。雖上訴人未能證明其因系爭房屋未依約以抿石子施作致整體價值降低所受損害之數額，然本院參照抿石子及石頭漆造價之價差、土木技師公會鑑定報告書認定敲除重新施作之全部費用，並斟酌上開一切情況，依民事訴訟法第222條第2項之規定，認定上訴人此部分所受損害數額應以抿石子與石頭漆造價差額之4倍計算為適當。是上訴人得請求被上訴人宏永公司等之損害賠償數額為造價價差及4倍之價差（詳如附表一、二、三「應給付金額」欄所示金額，即造價價差之5倍，此賠償數額高於抿石子之造價）。上訴人請求被上訴人宏永公司等分別賠償上開數額，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，即非有據，不應准許。七、被上訴人宏永公司等是否已依系爭建案房地買賣契約履行關於凡爾賽會館義務？若被上訴人宏永公司等未依約履行，上訴人得請求之損害賠償費用若干？㈠依民法第98條規定，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。查系爭房地買賣契約第15條交屋手續於第9項約定：「乙方（即被上訴人宏永公司等）承諾於甲方（即上訴人或上訴人之前手）依約完成交屋手續時，贈送甲方『法國小鎮會館』三年期會員卡（含主卡一張及副卡二張），該會員卡之有效期限自本戶完成交屋日或會館開始營業日（以較晚發生者為準）起算三年整，會員卡持卡人之相關使用權益，依會館之相關營業管理規章辦理，乙方保留會館設施規劃之調整權與營業管理規章之修改權……。」是系爭房地買賣契約明確約定會館之三年使用權係贈送之性質，即不得反捨契約文字而更為曲解該部分亦屬買賣之性質。又會館之三年使用權之給付期限，係約定自建物完成交屋日或會館開始營業日，以較晚發生者為準，而會館開始營業日據上訴人所陳在99年1月5日即交屋日之後，自應以會館開始營業日為給付期。故於98年6月9日給付期限尚未屆至，上訴人即以被上訴人宏永公司等給付遲延為由，解除關於會館之三年使用權部分，尚非有據。至於被上訴人宏永公司等未依系爭房地買賣契約之約定履行給付會館之三年使用權義務，上訴人自得依法請求其履行該部分義務，併此敘明。㈡系爭建案廣告文宣中關於會館部分有「此會館產權屬建設公司所有，公司保留會館設施規劃之調整權與營業管理規章之修改權。」之記載（見原審卷一第60頁），系爭房地買賣契約第15條第9項亦有相同之約定，被上訴人宏永公司等既於契約中保留會館設施規劃之調整權與營業管理規章之修改權，則被上訴人宏永公司等於99年1月5日開放使用之會館設施與廣告文宣（見原審卷一第60頁）中所載部分不同，對於上訴人即無不完全給付及詐欺可言。又會館部分既屬贈與性質，對於上訴人亦無給付遲延之情事，故亦無詐欺可言。上訴人主張被上訴人宏永公司等有詐欺情事，以本件起訴狀作為撤銷受詐欺之系爭房地買賣契約中關於凡爾賽會館約定之意思表示，並依民法第184條之規定請求損害賠償等語，自非可取。是上訴人主張凡爾賽會館為廣告文宣之重點，吸引上訴人購買系爭房地，其支付買賣價金中包括使用該會館設施之權利，應屬買賣之性質，依消費者保護法第22條之規定，被上訴人宏永公司等須受廣告文宣之拘束，不得調整會館之規劃，亦不得低於廣告文宣承諾之品質，方符合系爭房地買賣契約當事人之真意，依民法第227條第1項、第260條、第 92條、第184條第1項前段、後段之規定，得請求被上訴人宏永公司等賠償相當於三年會員使用權之損害，並以每戶10萬8000元計算之如附表四、五、六「會館」欄所示金額，合計共1026萬元，難認有據，不應准許。八、被上訴人宏永公司等是否已依系爭建案房地買賣契約履行關於監視系統等義務？若被上訴人宏永公司等未依約履行，上訴人得請求之損害賠償費用若干？㈠上訴人主張被上訴人宏永公司等未依約在基地四週設置攝影機，僅零星、無規律的設置攝影機、無管理員室設系統主機，再利用網路將訊號傳回中控中心，24小時掌握社區動態之功能，亦無社區安全系統設置遠程監視伺服器，提供住戶自網路上連線監看社區即時影像之功能，凡爾賽會館一樓並無「社區服務管理中心」，系爭建案之監視系統不具備應有的數量、品質及功能，而有不完全給付之情事等語。被上訴人宏永公司等則抗辯已依系爭買賣契約設置監視系統，並具備監看之功能，無債務不履行情事等語。按系爭房地買賣契約書附件七法國小鎮建材設備說明關於公共服務系統規劃約定：「2.CCTV監視系統：A、基地四週街道設置戶外型紅外線夜視攝影機。B、停車場入口及停車場人行入口處皆設置監視攝影機可監視出入人員。C、管理員室設系統主機，再利用網路將訊號傳回中控中心，二十四小時掌控社區動態，維護安全。D、系統設置遠程監視伺服器，提供住戶自網路上連線監看社區即時影像。」查關於監視器數量，被上訴人宏永公司等已依系爭建案銷售廣告之全區配置圖（見原審卷二第9頁）所示之內容設置監視器完畢之事實，為上訴人所不爭執（見原審卷二第55頁反面），觀諸該全區配置圖所示監視器之預定設置位置係在基地四周，已難謂被上訴人宏永公司等有何違約可言。上訴人固提出法國小鎮各區出入口巷道未裝設監視設備照片（見原審卷三第121至149頁），惟原審於100年3月10日勘驗現場結果如下：「……至B、C區中間巷道（6-8M），C區的停車場入口、車道外側沒有裝設監視器，但入口車道連地下室處（在地下室）有監視器，但對面B區有監視器，原告（上訴人）民事陳報狀編號②位置有3個鏡頭監視器，B、C區中間巷道相交叉的小巷道口沒有裝設監視器。」有勘驗測量筆錄可稽（見原審卷三第159頁），足認各區入口、停車場入口及停車場人行入口處有裝設監視器，故被上訴人宏永公司等已依約裝設攝影機，至於各區內部小巷道之交叉處未裝設監視器，尚非被上訴人宏永公司等依約所應負之義務，難認被上訴人宏永公司等有違約之情事。㈡雖依勘驗筆錄載有：「……至B區地下室臨時管理中心，系統主機遠程監視伺服器大部分經各區取回，現場只剩5台電腦，山多利公司（即山多利工程有限公司）負責人稱因固定IP的申請使用時間已過，為因應本次勘驗申請臨時IP，D 區取回部分系統主機等設備裝置，由山多利公司人員使用M 區的臨時IP，在D區的設備操作，可看到M區的監視畫面，但無法看到其他區的監視畫面，除非其他區也有IP才看得到。至D區住戶江秋香之住家，由山多利公司人員至該住戶電腦操作，由山多利公司人員陽景丞先灌入接收端的軟體，經由住戶網路，有管理中心的固定IP抓取M區監視畫面，但無法抓取D區畫面，因D區管理中心無固定IP。」（見原審卷三第158頁），然徵諸證人即山多利公司之總經理許天鍠證稱：法國小鎮A、B、C、D、E、F、M、N共8區之監視系統係由伊公司所施作，有裝設中央監控、對講系統、監視系統即攝影機、門禁系統、紅綠燈設備，此等設備業經業主助群營造公司驗收，且各區管委都有到場並簽名，卷附之中控室設備測試記錄表、中控室設備使用說明會即是當初點交之文件，點交當天有測試，伊公司負責部分無問題，另外5區施作的工程人員也有到場，因固定IP時間到期，建商只提供一年，到期後各區管委會都要申請一個固定IP才有辦法看到各區監視系統等語（見原審卷三第159至162頁），並有中控室設備測試記錄表、中控室設備使用說明會在卷可憑（分別見原審卷三第100、100-1頁，卷四第24、25頁），足認係因各區未申請固定IP，才無法由各區中控中心或社區管理中心24小時掌握社區動態，住戶亦因此無法自網路上連線監看社區即時影像，自難歸責於被上訴人宏永公司等。至於上訴人主張被上訴人宏永公司等未提供接收端軟體予住戶，然上訴人並無證明其等向被上訴人宏永公司等請求交付接收端軟體而被上訴人有拒絕交付之情事，亦難逕認被上訴人有違約情事。又被上訴人宏永公司等在系爭建物地下室設置社區管理中心，凡爾賽會館一樓無「社區服務管理中心」之事實，有97年10月25日拍攝之法國小鎮社區管理中心照片（見原審卷二第91頁，卷三第108頁）、會館一樓無「社區服務管理中心」之照片（見原審卷三第107頁）可憑。然依約被上訴人保留會館設施規劃之調整權與營業管理規章之修改權，已如前述，故被上訴人宏永公司等未在會館一樓設置「社區服務管理中心」，而改設置在系爭建物地下室處，尚難認被上訴人宏永公司等有何違約之情事。㈢被上訴人宏永公司等已依系爭建案房地買賣契約履行關於監視系統等義務，並無給付不完全情事，則上訴人依系爭房地買賣契約、民法第227條第1項規定，請求被上訴人宏永公司等賠償自行修補費用如附表四、五、六「監視系統」欄所示金額，合計共110萬1342元，亦難認有據，不應准許。九、綜上所述，上訴人主張系爭建案建物外觀現況未依約施作抿石子，依民法第227條之規定，請求被上訴人宏永公司、宏偉公司、宏昇公司分別給付如附表一、二、三「應給付金額」欄所示金額之損害賠償，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人宏永公司等之翌日即98年8月26日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，上訴人及被上訴人宏永公司等分別聲請供擔保宣告假執行及免假執行，於法均無不合，應予准許。至於上訴人其餘敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為被上訴人宏永公司等敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。被上訴人宏永公司等上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分廢棄，更為判決如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命被上訴人宏永公司等分別如數給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，被上訴人宏永公司等上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另原審判決駁回上訴人對於被上訴人宏泰公司之訴，與駁回上訴人請求被上訴人再給付如附表四、五、六所示本息之訴及假執行之聲請，於法均無違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，亦屬無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人宏永公司等之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。中華民國 103 年 4 月 8 日民事第十三庭審判長法官蕭艿菁法官王永春法官林麗玲正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 4 月 9 日書記官陶美玲附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度重上字第100號

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