臺灣高等法院101年度重上字第245號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 03 月 20 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第245號上　訴　人　標準國際股份有限公司
法定代理人　蘇明仁
訴訟代理人　楊俊元律師
被　上訴人　日盛國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　黃錦瑭（原判決誤繕為黃錦塘）
訴訟代理人　劉慧君律師
鄧依仁律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12
月23日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1206號第一審判決提起上訴，本院於民國102年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)訴外人博多建設有限公司與張德順（以下合稱博多公司）於民國（下同）96年間為合作興建新竹縣竹北市○○段000 地號等16筆土地（下稱系爭土地）之住宅開發案，以其擁有之財產信託予被上訴人，成立以開發不動產為目的之信託專戶（下稱系爭信託專戶），被上訴人擔任本件信託之受託人，並依信託契約之約定，就前揭信託財產之處分收益權及其它收益權，規劃以受益權為基礎之信託商品有償轉讓特定人承受。被上訴人乃基於受託人之地位製作提供「博多建設如意金宮案不動產信託受益權轉讓說明書」（下稱系爭建案受益權轉讓說明書），依「系爭建案受益權轉讓說明書」第5 條( 七)財務規劃及第10條( 四) 之記載：博多建設如意金宮案（下稱系爭建案）營造費用為新臺幣（下同）1 億7,700
萬元；本信託所有資金與財產由受託人控管，並委任專業工程查核者定期進行工程查核，依據工程進度轉撥款項予營建商。
(二)訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）依前述被上訴人所規劃之系爭建案受益權轉讓說明書，分別於97年7月11日、同年8月14日及同年月27日與博多公司先後簽訂三份「博多建設有限公司竹北市如意金宮案不動產信託受益權轉讓約定書」（下稱97年度系爭建案受益權轉讓約定書」），取得系爭建案受益權共1億1,000萬元【實係新光銀行於97年7 月11日與博多公司簽訂97年度系爭建案受益權轉讓約定書，取得系爭建案受益權6,500 萬元，嗣於同年8 月14日、同年月27日始分別自訴外人和新小客車租賃股份有限公司（下稱和新公司）、金和裕開發股份有限公司（下稱金和裕公司）取得系爭建案受益權2,500 萬元、2,000 萬元】，新光銀行嗣於98年7 月13日將上開系爭建案受益權1 億1,000 萬元轉讓予伊，伊取得系爭建案受益權最後經結算，本金及本金之延滯息分別有937 萬419 元及1,344 萬1,096 元未獲清償。
(三)經伊核對系爭信託專戶相關資料後發現，被上訴人就系爭建案之營建款撥款程序有以下違約侵權之處，依法應負損害賠償之責：⒈系爭建案之工程合約金額實際上僅有1 億2,980
萬元，而被上訴人於受益權轉讓說明書卻記載1 億7,700 萬元，且其實際撥付予系爭建案營建商笙福營造有限公司（下稱笙福公司）之工程款竟達1 億8,346 萬元，溢撥金額高達5,366 萬元。且依系爭建案之工程合約，系爭所有之工程變更且涉及工程款變動者，均須以書面定之，被上訴人身為受託人，卻未依工程合約之約定，要求提出書面合約，即率爾撥款，明顯有違其受託人應盡之善良管理人注意義務。⒉被上訴人撥付第7 期工程款1,416 萬元之撥款工程進度應為內部裝修完成，然實際上系爭建物之內部裝修尚未完成，管線及水泥裸露四處可見。⒊被上訴人撥付第9 期1,062 萬元之工程款時，明知尚未完成房屋內之地壁磚工程竟仍為撥款，其撥付工程款之進度與實際工程完工進度不符。⒋被上訴人撥付第12期354 萬元之工程款時，撥款工程進度為清潔交屋完成（扶手，室內油漆），然系爭建物實際狀況為內部管線及水泥四處裸露，與本項付款條件需完成扶手及室內油漆，相去甚遠。
(四)博多公司早在96年 4月間即已將系爭建案受益權轉讓予第三人新光銀行，被上訴人不能以博多公司97年之行為主張免責。此外，被上訴人身為信託契約受託人，領有受託人報酬，依信託契約及信託法之規定，本即應盡善良管理人注意義務。故被上訴人既未經信託契約當事人同意變更信託契約之內容、或為拋棄權利主張之表示等，自應仍依原信託契約之內容善盡其受託人義務，且伊之前手並無任何權利瑕疵之情形存在，被上訴人抗辯伊應繼受前手之權利狀態，不得與前手為歧異之主張，實無足採。
(五)被上訴人既有上開違約侵權之情事，自應給付伊未清償之系爭建案受益權937 萬419 元及依年利率20% 計算之系爭建案受益權本金之延滯息1,344 萬1,096 元，爰依97年度系爭建案受益權轉讓約定書第3 條第5 項、信託法第23條、民法第184 、185 條及第227 條規定，提起本件訴訟，於原審求為命：⒈被上訴人應給付上訴人937 萬419 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被上訴人應給付上訴人1,344 萬1,096 元。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
(一)博多公司為系爭建案之新建工程，於94年5 月20日與承攬人笙福公司簽訂「工程承攬合約書」（下稱系爭工程承攬契約），約定新建系爭建案之工程款為1 億2,980 萬元工程款。兩造嗣於95年6 月22日變更設計，將建物結構由RC造，變更為SRC 及RC造結構，由於SRC 造價較RC造之造價高出甚多，同時為因應物價調整，雙方協議追加系爭建案工程款為1 億7,700 萬元。
(二)伊之信託處就系爭建案工程施工進度相關事項，依其與博多公司所簽訂之系爭建案不動產信託契約書第5條第5項之約定，委任具有建築專業之鄒錦清建築師辦理工程查核，並依鄒錦清建築師所出具之各期工程進度查核報告書及笙福公司請款發票等單據，以及博多公司之指示及申請，將博多公司申請撥付之各期工程款匯付予承攬人笙福公司。又其中第7 期工程款1,416 萬元，因委託人博多公司成本考量要以毛胚屋出售，毛胚屋之浴室或樓梯等牆面所需貼附之磁磚，由將來之買受人自行決定，故部分牆面不會粉刷。且因後續室內裝修時，都會重新粉刷，縱使粉刷牆面，品質也會比較差，故第7 期之工程進度依市場慣例業已完工；第9 期工程款1,062 萬元，委託人博多公司因成本考量要以毛胚屋出售，毛胚屋之地壁磚由將來之買受人裝潢時自行施作，第9 期之工程進度依市場慣例業已完工；第12期工程款354 萬元，因承攬人笙福公司並未施作完成，該期款項亦未撥付，伊之信託處就系爭信託財產之管理，係依委託人博多公司之指示及信託本旨辦理，已善盡善良管理人注意義務。
(三)依系爭建案不動產信託契約書第 6條之約定，系爭信託專戶之原始受益人為委託人張德順及博多公司，嗣張德順及博多公司為籌措信託專戶之資金，陸續於96年4月16日及97年7月11日二度轉讓其受益權，而上訴人係於98年7 月13日自新光銀行信託專戶受讓博多公司於97年7 月11日第二次所轉讓之信託受益權，依民法第299 條第1 項規定，上訴人本應繼受原始受益人張德順、博多公司及其前手新光銀行信託專戶之權利狀態。且依上訴人與新光銀行信託專戶所簽訂之受益權轉讓契約書（下稱98年度系爭建案受益權轉讓契約書）亦載明：受讓人（即上訴人）同意遵守及履行系爭建案不動產信託契約書與97年度系爭建案受益權轉讓約定書及受益權轉讓說明書所訂一切條款之約定，上訴人應繼受其前手新光銀行信託專戶、金和裕公司、和新公司、張德順與博多公司之權利狀態。而依不動產信託契約書第5 條第4 項、第10項及第11條之約定，系爭工程之興建及銷售係博多公司之義務，並非伊之信託處之義務，而有關營造工程款之撥付，則係伊之信託處檢視鄒錦清所出具之工程進度查核報告及博多公司檢附之相關交易憑證無誤後，依博多公司之指示撥付予承攬人笙福公司，故伊係依博多公司之指示及申請而撥付本件營造工程款，上訴人既係繼受其前手之權利狀態，自應繼受博多公司指示撥付工程款之整體事實狀態，以及博多公司就工程款撥付所享有之一切權利及主張，而不得於本訴訟中為歧異之主張。
(四)再依97年度系爭受益權轉讓約定書第 4條及第13條，已明定上訴人應自負風險，則其本應遵守上開條款約定，更何況上訴人係於第二次轉讓之受益權利價金於98年4 月14日屆期未獲清償後，始於98年7 月13日自新光銀行信託專戶受讓系爭受益權，斯時受益權利價金屆期無法全額受償之風險顯然甚高，上訴人對系爭信託財產之風險更應有詳盡之評估，並承擔無法足額受償之風險，自不得因未獲完全分配而對伊之信託處為任何主張或請求。
(五)系爭信託專戶之委託人兼受益人張德順及博多公司於96年4
月16日，在權利價金5,500 萬元之範圍內，將其信託受益權有償轉讓予新光銀行信託專戶，該次受益權轉讓所籌措之資金係備供支付營造費用1 億7,700 萬元、貸款銀行融資利息500 萬元、受益權轉讓利息385 萬元及其他費用1,235 萬元等，系爭建案最後一期工程款亦於97年4 月18日即已完成撥付，即在97年7 月11日第二次轉讓其受益權前，系爭營造工程款即已全部撥付完畢，即第二次受益權轉讓所籌措之資金用途實與營造工程款完全無涉，故有關系爭建案營造工程款之撥付，實與上訴人無涉，上訴人既繼受其前手受益權人權利狀態，而不得就系爭營造工程款之撥付，反於博多公司信託指示之意旨而再為爭執等語，資以抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分，僅於937
萬419 元範圍內提起上訴，則原審駁回上訴人請求依年利率20% 計算之系爭建案受益權本金之延滯息1,344 萬1,096 元部分，已告確定。其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人937 萬419 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第12頁）。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行（見本院卷第27頁背面）。
四、本件依民事訴訟法第463 條準用第270 條之1 第1 項第3 款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項（見本院卷第185頁背面，102年 1月28日準備程序；第194-197頁，被上訴人同日爭點整理狀；第225頁背面102年3月6日言詞辯論筆錄）：
⒈被上訴人信託處前於94年5 月24日與訴外人張德順及博多建設有限公司( 下稱博多公司) 簽訂「博多如意金宮不動產信託契約書」( 下稱不動產信託契約書，參被證1)，約定以完成開發訴外人張德順與博多公司合作興建座落新竹縣竹北市○○段○000 ○00000 ○000000地號16筆土地之連棟透天別墅，並將開發完成之房地依合建契約書進行分配及過戶予購屋者為信託目的，由委託人( 即張德順及博多公司) 將上述土地暨建物起造權利，信託移轉予受託人( 即被上訴人) 管理、經營、處分及收益。上開不動產信託契約書第五條第四項、第五項、第十項及第十二條第八項分別約定：「信託期間信託財產之興建及銷售( 含預售) 事宜為乙方( 即博多公司) 義務」、「丙方( 即被上訴人) 得委任專業工程查核者進行工程查核，並應依據施工進度及乙方( 即博多公司) 提供經丙方認可之交易憑證、發票或工程驗收單等相關資料，做為信託專戶資金支付本專案開發及興建費用之依據」、「如信託專戶不足支應，不足部份由乙方( 即博多公司) 自行籌措補足」、「若因信託專戶資金短缺時，乙方應匯入或存入信託財產專戶以支應本專案工程所需之款項」。
⒉訴外人博多公司與承攬人笙福營造股份有限公司( 下稱笙福公司) 簽訂「工程承攬合約書」，約定由笙福公司以1 億2,980 萬元工程款，承攬博多如意金宮新建工程。上開工程承攬合約書第15條及第18條分別約定：「甲方於必要時，得變更工程之設計及內容，針對重大修改而需變更承包造價及工時，甲乙雙方得斟酌情形持平核定」、「在工程進行期間，工資及材料有百分之五以上之變動時，其原定承包金額顯已不適當，就其原訂單價，按臺灣省物價統計月報指數調整，由甲乙雙方協議增減之。」。
⒊訴外人張德順及博多公司於96年4 月16日另與被上訴人信託處簽訂「不動產信託增補契約書」，約定將訴外人張德順及博多公司之信託受益權於權利價金5,500 萬元整之範圍內，有償轉讓予第三人臺灣新光商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶( 下稱新光銀行信託專戶) ，受益權轉讓到期日為97 年4月16日；各方於97年4 月8 日再簽訂不動產信託增補契約書，合意展延受益權轉讓期日至97年7 月16日。
⒋為清償前述第一次轉讓之受益權受讓人之權利價金，訴外人張德順及博多公司復於97年7 月與被上訴人信託處簽訂增補協議書，約定訴外人張德順及博多公司將其信託受益權分別以6,500 萬元、2,000 萬元及2,500 萬元之對價，轉讓予新光銀行信託專戶、金和裕公司及和新公司，並約定由委託人(即受益權讓與人) 於98年1 月14日到期一次還本予受益權受讓人。而該次增補協議書第2 條第1 項第10款約定：「受益權受讓人之受益權範圍僅就到期受益權轉讓權利價金償付；信託專戶扣除本案稅捐及必要費用、償還貸款銀行融資本息及到期受益權轉讓權利價金後剩餘之信託財產( 含現金及不動產) ，其受益權歸委託人所有。」。
⒌前述第二次轉讓之受益權受讓人新光銀行信託專戶、金和裕公司及和新公司分別於97年7 月11日與被上訴人信託處、張德順及博多公司簽訂「博多建設有限公司竹北市如意金宮案不動產信託受益權轉讓約定書」( 參被證8)，前述受益權轉讓約定書第2 章第4 條受( 轉) 讓風險及第5 章第13條風險負擔豁免分別約定：「受託人為協助委託人完成本專案工程興建，依信託契約規範，支付必要費用、貸款銀行融資本息、受益權權利價金本息及與本信託相關費用等…惟可能因主管機關增加費用、其他未預估之費用發生、興建成本提高或不動產市場價格變動等因素，以致信託專戶不足償付受益權到期權利價金，受益權受讓人有屆期不能依其持有比例足額受償風險…」、「受託人…對於信託財產之淨值，乃至其後價值是否變動，受託人均不負評估及擔保責任。受益人受讓人不得因未獲完全分配而對受託人為任何主張及請求」。
⒍被上訴人信託處嗣於97年8 月14日及27日分別受和新公司及金和裕公司通知其等基於信託受益權轉讓約定書所受讓之受益權全部轉讓予新光銀行信託專戶，新光銀行信託專戶並分別於97年8 月14日及同年月27日與訴外人張德順及博多公司簽訂「博多建設有限公司竹北市如意金宮案不動產信託受益權轉讓約定書」。訴外人張德順與博多公司與新光銀行信託專戶於98年1 月10日簽訂受益權展期展延同意書，約定受益權轉讓期間於98年1 月14日屆期後展延三個月；被上訴人信託處與張德順及博多公司隨即於98年1 月14日簽訂第二次增補協議書，約定受益權到期日展延至98年4 月14日止。訴外人張德順與博多公司於受益權展延期限( 即98年4 月14日)
屆至後，未依約清償融資機構貸款本金、利息、受益權價金及利息。
⒎被上訴人於98年7 月2 日召開博多如意金宮案98年度第4 次受益權受讓人會議，上訴人派員出席討論，該次會議紀錄記載上訴人代表發言表示：「博多係未完工建物，…如欲全部完工仍要再花6,000 萬元，目前無馬達、水塔、落電系統…」。上訴人隨即於98年7 月13日與新光銀行信託專戶簽訂受益權轉讓契約書，由新光銀行信託專戶將其全部受益權全部轉讓予上訴人。
⒏98年7 月2 日98年度第4 次受益人受讓會議紀錄所稱毛胚是指系爭不動產現況即台北市建築師公會（98）（十五）鑑字第1727號鑑定報告書所指之系爭不動產現況。
以上事實，為兩造所不爭執，並有不動產信託契約書、工程承攬契約書、不動產增補契約、增補協議書、97年7月11日
受益權轉讓約定書、受益權轉讓通知書、受益權屆期展延通知書、第二次增補協議書及98年7月13日受益權轉讓契約書
、日盛銀行信託處98年7月10日日銀字第0982W00000000函暨附件98年7 月2 日會議紀錄（見原審卷一第87-108頁、第111- 157頁、本院卷第160-163 頁）及卷外鑑定報告書可稽，自堪信為真實。
(二)兩造爭執事項（見同上筆錄及被上訴人爭點整理狀）：
⒈笙福公司承攬系爭建案工程之總工程款為何？是否有4,720
萬元之工程追加款？被上訴人有無違反受託人之契約義務溢撥工程款4,366萬元予笙福公司？
⒉被上訴人核撥系爭建案之第7、9期工程款，是否有違反契約義務之情事？
⒊上訴人間接自新光銀行信託專戶受讓張德順、博多公司之受益權後，可否以受益權受讓人身分對被上訴人主張其撥付系爭建案工程款有違反受託人契約義務之情事？
⒋被上訴人對上訴人有無侵權行為，致上訴人受有損害？
⑴依信託法、信託業法及信託契約受託人有無製作受益權轉讓說明書之義務？97年6 月博多公司將受益權轉讓予新光銀行信託專戶時，其受益權轉讓說明書有無揭露系爭建案工程變更之資訊？倘未揭露，上訴人得否依前開受益權轉讓說明書主張被上訴人違反善良管理人之注意義務而有侵權行為，致上訴人受有損害？
⑵被上訴人有無要求博多公司及笙福公司就工程變更追加訂立書面契約之義務？倘未要求，上訴人得否主張被上訴人違反善良管理人之注意義務而有侵權行為，致上訴人受有損害？五、關於笙福公司承攬系爭建案工程之總工程款為何？是否有4,720 萬元之工程追加款？被上訴人有無違反受託人之契約義務溢撥工程款4,366 萬元予笙福公司？
(一)按系爭工程承攬契約第14條 b項約定：「系爭建案甲方如有重大修改，除當初雙方協定之外，如因此而影響工料之增減時，應由雙方協議斟酌持平核定，適當調整造價，雙方協議用書面定之。」；第15條1 項約定：「甲方於必要時，得變更工程之設計及內容，針對重大修改而需變更承包造價及工時，甲乙雙方得斟酌情形持平核定，由甲乙雙方協議用書面訂之。」；第18條約定：「在工程進行期間，工資及材料有百分之五以上之變動時，其原訂承包金額顯已不適當，就其原訂單價，按臺灣省物價統計月報指數調整，由甲乙協議增減之」( 見原審卷一第103 頁) 。經查，博多公司與承攬人笙福公司就系爭建案，於94年5 月20日簽訂系爭建案工程承攬契約，約定由笙福公司以1 億2,980 萬元承攬系爭建案工程。嗣兩造於95年6 月22日合意變更系爭建案工程設計，將建物結構由RC造變更為SRC 及RC造結構，由於SRC 造價較RC造之造價為高，同時為因應物價上漲，兩造即依據系爭建案工程承攬契約上開約定，協議追加工程款為1 億7,700 萬元等情，業據被上訴人提出新竹縣政府建造執照( 有變更記錄) 、博多公司已用印之系爭建案工程階段撥款預估表為證（見原審卷一第109 、110 頁），且證人鄒錦清即受被上訴人委任查核系爭工程之建築師到庭證稱：「( 系爭工程合約事後有變更設計嗎？）有變更設計，但變更設計的合約我沒有看過，由鋼筋混泥土RC結構變更為鋼骨混泥土SRC 結構，須向縣政府辦理變更登記，變更設計也是我負責辦理的。」、「（變更設計是否造成追加工程款，追加後之金額為何？）…由RC變更為SRC ，一般都會增加工程款三成左右。正確金額我不知道，追加金額由營造廠與建設公司議價。」、「（系爭預估表17,700萬元，是何時完成以此預估表查核各階段工程？）…第二期大底鋼筋綁紮完成後，就改以此預估表查核。」、「（查核過程中，依預估表查核，博多建商及承攬人有無反對之表示？）沒有。」等語（見原審卷二第264 頁反面、第265 、266 頁）；及證人林恭波即博多公司建設部之執行長，到庭證稱：「（你是否知道如意金宮的建案笙福營造有向博多建設追加工程款，理由及金額？）笙福營造有向博多建設請求追加工程款。因為物價通膨，還有變更設計，追加款大約五千多萬，我們公司，笙福營造及建築師都有精算過，當時鋼筋、水泥、所有建材都飆漲，日盛銀行、原告有同意，鋼筋當時從每公噸12000 元飆到2 萬5 、6 千元。」、「( 變更有經過笙福、博多同意嗎？) 公司、營造公司、銀行都經過討論同意。要經過銀行會勘看資金用在哪裡，才可以撥錢。」、「( 銀行在每期撥款前，都有現場會勘嗎？) 有，都要派人會勘才可以請款。我們會送出請款單，請銀行來看。」、「( 請求提示被證四，是否最後與笙福營造的總費用是1 億7 千700 萬元？) 都有發票。最後工程費用就是1 億1 千700 萬元，本建案清潔交屋沒有完成，是由博多公司自己完成，故清潔交屋這筆款項就沒有向銀行請領，博多公司也沒有支付給笙福。」、「變更設計追加工程款主要是從RC變更為SRC 及樓板面高度變更。」等語（見原審卷二第292 頁反面、第293 頁、第294 頁反面），足見系爭建案工程款因工程變更及因應物價上漲，雙方合意將系爭工程之承攬總價變更為1 億7,700 萬元一節，洵堪認定。
(二)上訴人雖主張依系爭建案工程承攬契約第14條b項及第15條a項之約定，所有之工程變更且涉及工程款變動者，均須以書面定之，被上訴人未要求博多公司及笙福營造就工程款之變動提出書面合約，即率爾撥款，有違受託人之職責云云，惟為被上訴人所否認。經查博多公司就追加後總金額1億7,700萬元之工程款，已製作書面之工程階段撥款預估表，其後笙福公司亦依據上開工程階段撥款預估表之金額，依工程完工進度向博多公司請領各階段之工程款，有笙福公司請款發票在卷可證（見原審卷二第6、11、27、30、53、105、148、164、183、201、219、228頁），且證人林恭波於原審證稱：「( 博多公司是否有向日盛銀行主張違反指示撥款予笙福營造？) 請款是照著發票，照著工程在走，就我所知，博多公司沒有向日盛銀行這樣主張。就此建案，全公司我最清楚，請款時，公司先派人去看，再通知建築師及銀行到現場看，確認沒有問題再撥款。笙福公司要請款，我會看，且會請示老闆，博多會請建築師、銀行來看，同意後才會撥入笙福的信託專戶。」、「（工程變更為何不需要簽訂契約？）那時建案已經簽約，變更後後面有註明，故就變更部分未有簽約。」、「（被證四即工程階段預估表博多公司蓋章的意思為何？）因為經過開會，與銀行、建築師確認後，最後才會在上面蓋章。蓋章的意思是確認變更工程，同意追加工程款，所以沒有另外再簽約」等語（見原審卷二第293頁、第294頁反面）。足證當事人雖未就追加工程款訂定增補契約，然工程階段撥款預估表，係兩造就系爭建案因變更工程及因應物價上漲，合意追加工程款而由博多公司所製作之書面文件，並無需一定之形式，此與系爭工程承攬契約內容有變動時，需以書面訂立之意旨尚無違背。況笙福公司、博多公司既已同意變更工程，將建物結構由RC造變更為SRC 及RC造結構，因此須追加工程款，並無悖於常情，博多公司並經銀行、會計師確認後在工程階段預估表上蓋章，應認已符合書面要件，上訴人上開主張實無足採。再查，被上訴人基於受託人之地位，規劃轉讓系爭建案受益權所製作之系爭建案受益權轉讓說明書第10條㈣亦載明，系爭建案營造費用為1 億7,700
萬元（見原審卷一第13頁），是被上訴人依據工程階段撥款預估表之工程款，撥付各期工程款，除未違反受託人之義務外，亦無損害受益權受讓人利益之情事。
(三)復查，被上訴人依據鄒錦清建築師事務所查核系爭工程之工程進度查核報告書暨撥款簽證書、博多公司之撥款委託書、笙福公司之請款發票，合計已撥付笙福公司之系爭工程款為1億7,346萬元等情，業據被上訴人提出撥款委託書、工程進度查核報告書、統一發票等文件為證（見原審卷二第4-233
頁），且證人鄒錦清及林恭波均於原審到庭證稱，最後1 期工程款施工項目為清潔交屋，因承攬人未施作，博多公司也沒有支付與笙福營造等語（見原審卷二第265 頁反面、第293 頁反面）。是系爭建案總工程款1 億7,700 萬元，扣除未支付最後1 期工程款354 萬元，被上訴人已撥付予笙福公司工程款金額為1 億7,346 萬元一節，足堪認定。上訴人雖主張被上訴人實際撥付予笙福營造之工程款為1 億8,346 萬元云云。然查，博多公司於94年7 月15日所出具撥款金額為1
千萬元之撥款委託書，係委託被上訴人信託處自系爭信託專戶撥付予博多公司自身帳戶，並非撥付予笙福公司用以支付工程款等語（見原審卷二第4 頁），證人林恭波於原審到庭亦證稱：「（你是否知道94年7 月15日撥款1 千萬予博多公司之目的何在？）這筆錢是公司自有資金，不是銀行借貸出來的錢。因為這是借貸的手續，公司向銀行取回這筆費用自由運用，如支付建築師製圖費、建築執照費用、樣品屋、人事費用。只要是公司用在此建案業務上需要的，都可以使用這筆資金。不會用在其他建案。我們公司只做這筆建案。」等語（見原審卷一第294 頁反面），是上訴人主張被上訴人已撥付予笙福公司之工程款18,346萬元，自應扣除此筆實際非系爭工程款支出之金額1 千萬元，被上訴人抗辯已撥付之系爭工程款金額為1 億7,346 萬元，應可採信，上訴人此部分主張尚難採信。是被上訴人依據委託人博多公司之指示及建築師查核報告書，按照工程進度核撥工程款予承攬人笙福公司，並無溢撥工程款之情事。
(四)上訴人雖又主張博多公司早於96年 4月間即已將系爭建案受益權轉讓予第三人，被上訴人不能以博多公司97年之行為主張免責。惟查，博多公司係系爭信託專戶之委託人，其於96年間所轉讓之受益權權利範圍僅有5,500 萬元，依據增補契約書第1 條第12項約定：「信託財產扣除本案必要費用、償還貸款銀行融資本息及到期受益權轉讓權利價金及利息後剩餘之信託財產，其受益權歸委託人所有」等語（見原審卷一第112 頁）。可證博多公司雖轉讓部分信託財產之受益權，然仍具有系爭信託專戶及系爭建案受益人身分，從而，上訴人主張被上訴人不能以依照博多公司的指示撥付工程款而免責云云，亦屬無據。
(五)綜上，被上訴人並無違反受託人之契約義務溢撥工程款4,366 萬元予笙福公司。笙福公司承攬系爭建案工程，經定作人與承攬人雙方協議追加4,720 萬元後之總工程款為1 億7,700 萬元，則被上訴人依據被證4 工程階段撥款預估表及被證14笙福營造之請款發票，以及鄒錦清建築師所出具之各期工程進度查核報告書核撥工程款，並無溢撥工程款4,366 萬元，亦無違反受託人之義務。
六、關於被上訴人核撥系爭建案之第7、9期工程款，是否有違反契約義務之情事？
(一)按系爭建案不動產信託契約書第5條第 5項約定：「丙方(即被上訴人) 得委任專業工程查核者進行工程查核，並應依據施工進度及乙方( 即博多公司) 提供經丙方認可之交易憑證、發票或工程驗收單等相關資料，做為信託專戶資金支付本專案開發及興建費用之依據」( 見原審卷一第90頁) ，是被上訴人信託處委任具有建築專業之鄒錦清建築師，就系爭建案工程施工進度等相關事項，辦理工程查核應屬有據。本件被上訴人信託處就系爭工程施工進度相關事項，既係依約委任具有建築專業之鄒錦清建築師辦理工程查核，並依鄒錦清建築師所出具之各期工程進度查核報告書及笙福營造請款發票等單據( 見原審卷一第4-233 頁被證14) ，以及博多公司之撥款指示及申請，將博多公司申請撥付之各期工程款匯付予承攬人笙福公司，故被上訴人信託處就系爭信託財產之管理，係依委託人博多公司之指示及信託本旨辦理，並已善盡善良管理人注意義務。上訴人主張被上訴人應自行查核而不得委任建築師查核云云，顯不足採。至於上訴人主張被上訴人於各期工程款撥付前，未派員赴現場查看云云，惟如上述，被上訴人於系爭工程施工各期工程款撥付前，均派員前往查看，有證人林恭波於原審證述：被上訴人於各期工程款撥付前均派員會勘等語可稽( 見原審卷二第293 頁正面) ；另被上訴人9 7 年間赴現場查看時發現系爭博多如意金宮建案地壁磚未完成曾洽詢博多公司，博多公司於97年2 月22日致函被上訴人說明因應物價上漲及銷售策略變更，變更調整施作項目乙節，有函文足憑( 見原審卷一第66頁) ，可知上訴人主張被上訴人於各期工程款撥付前未派員赴現場查看云云，顯非事實。
(二)上訴人主張被上訴人第7、9期撥付工程款之進度與實際完工進度不符云云，惟查，系爭工程階段撥款預估表記載，第7
期撥款之工程進度為內部裝修完成，工程款為1,416 萬元。而被上訴人於96年10月5 日撥付第7 期工程款1,416 萬元予笙福公司，係依據博多公司撥款委託書及鄒錦清建築師事務所系爭工程第6 次工程進度查核報告書撥款，有撥款委託書及查核報告書附卷可佐（見原審卷二第4 頁-233頁），上開查核報告中工程進度簡述記載：「室內粉光完成」等語，並附有現場照片（見原審卷二第154 、155 頁）為證。上訴人雖提出台北市建築師公會於98年1 月17日出具之（98）鑑字第1727號鑑定報告書（98年8 月18日會勘系爭建案現場），主張被上訴人撥付第7 期工程款時，系爭建物之內部管線及水泥裸露，內部裝修工程尚未完成云云。被上訴人抗辯委託人博多公司因成本考量，系爭建案將以毛胚屋形式出售，毛胚屋之浴室或樓梯等牆面所需貼之磁磚，由將來之買受人再為自行施作時決定，故部分牆面不會粉刷，且因買主後續室內裝修時，都會重新粉刷，故縱使粉刷牆面，品質也會比較差，故第7 期之工程進度依市場慣例業已完工等語，復經證人林恭波於原審到庭證稱：「（請求提示被證四即如意金宮階段撥款預估，期別七的內部裝修完成為何意？本件是否內部裝修完成？）被證四只是一個名詞，寫的比較大概，內部裝修完成是包含水、電、瓦斯、牆面粉刷細部好，尚未上油漆，都屬於內部裝修範圍。本建案已經完成內部裝修。」等語（見原審卷二第292 頁反面）。又上開上訴人所提出之臺北市建築師公會鑑定報告內各戶之照片（底部頁碼Ｂ3-12、13、Ｂ5-20、Ｂ6-6 、15、16、21、22、25、26、27、28）是否均已完成內部牆面粉刷等情事，亦經證人鄒錦清於原審到庭證稱：「Ｂ3-12上圖是浴室，將來要貼磁磚，由將來之買受人決定，所以沒有粉刷，下圖牆面有粉刷，樓梯是因為要貼磁磚。Ｂ3-13上圖是壹個門，牆面有粉刷完成，但髒髒的有瑕疵，門沒有粉刷，地板是室內裝修部分，將來買受人決定，下圖是浴室角落，牆面由買受人決定。Ｂ5-20上圖也是浴室，將來要貼磁磚，下圖是開關箱，尚未完成，使用執照領到後，申請送電時才安裝。Ｂ6-6 上下圖都是廁所，材料尚未決定，且尚未封天花板。Ｂ6-15上圖窗邊牆壁水泥也是有施工瑕疵，但不能說沒有完成，下圖也是同樣情形，清潔交屋時還會再補粉刷。Ｂ6-16上圖也是浴廁要裝浴缸，將來由買受人決定，下圖是樓梯，要貼磁磚。Ｂ6-21上圖是臥室，粉刷已經完成，下圖是浴室，也是同樣情形。Ｂ6-22上圖不清楚，下圖要封天花板，浴廁磁磚由買受人決定。Ｂ6-25上圖是浴廁，情形一樣，下圖臥室已經粉刷完成，還沒有裝天花板燈。Ｂ6-26也是一樣。Ｂ6-27上圖右邊是門，左邊的牆面粉刷有瑕疵，下圖是樓梯，由買受人決定。Ｂ6-28也是一樣情形，浴廁及臥室、窗邊牆壁粉刷瑕疵。室內裝修時，都會重新粉刷。這是建設公司成本考量，在毛胚屋時，縱使粉刷牆面，品質也會比較差。」等語（見原審卷二第265 頁），且如上所述，上訴人對於本件毛胚屋係指系爭不動產現況即台北市建築師公會（98）（十五）鑑字第1727號鑑定報告書所指之系爭不動產現況乙節，亦不爭執。而室內油漆，依被證4 工程階段撥款預估表工程應注意事項欄之記載(見原審卷一第10頁) ，原屬第12期應施作項目，笙福公司並未完成，被上訴人亦未撥付該期款項，則系爭建案室內未完成油漆粉刷乃理之當然，故上訴人以室內牆面未完成油漆粉刷，主張被上訴人就第7 期工程款之撥付與實際完工進度不符，顯係昧於系爭博多如意金宮建案定作人博多公司與承攬人笙福公司考量物價巨幅上漲及銷售策略曾合意變更工程範圍及施工內容之事實，自不足採信。是系爭建案既經博多公司決定以毛胚屋形式出售，浴室或樓梯等牆面所需貼之磁磚，由將來之買受人再為自行施作時決定，故部分牆面不會粉刷或室內裝修時由買受人重新粉刷，被上訴人抗辯第7 期之工程進度依市場慣例業已完工等語，洵屬可採。則被上訴人撥付第7 期工程款時，既係符合系爭建案工程階段撥款預估表之工程進度，且遵照委託人博多公司之指示，應無違反契約義務之情事，故上訴人主張被上訴人就第7 期工程款之撥付與實際完工進度不符，洵屬無據。
(三)次查，系爭工程階段撥款預估表記載，第 9期撥款之工程進度為外牆GRC 飾材完成，工程應注意事項為內部地壁磚完成，工程款為1,062 萬元。被上訴人於97年2 月5 日撥付第9
期工程款1,062 萬元予笙福公司，係依據博多公司之撥款委託書及96年10月1 日鄒錦清建築師事務所之系爭工程第8 次工程進度查核告書，有撥款委託書及查核報告書附卷可佐（見原審卷二第184 頁-201頁），上開查核報告中工程進度簡述記載：「1.外牆G.R.C 飾材安裝完成。2.準備拆外架工程。3.申請使用執照中。」等語，並附有現場照片（見原審卷二第189 頁、190 頁）為證。上訴人主張被上訴人撥付第9
期工程款，明知尚未完成房屋內之地壁磚工程，卻仍撥付第9 期工程款，且系爭建案未貼地壁磚之情節，亦提出上開臺北市建築師公會鑑定報告案為證。被上訴人抗辯因委託人博多公司成本考量要以毛胚屋出售，毛胚屋之地壁磚由將來之買受人裝潢時決定，故第9 期之工程進度依市場慣例業已完工等情，有博多公司就系爭建案之地壁磚雖未完成，然為儘快協助信託銀行完成監督之責任及產權保障之取得，要求承攬商配合儘速完成各項工作，委請被上訴人基於協助建案順暢運作，儘快撥放上開工程款之通知書在卷為證（見原審卷一第66頁），又證人鄒錦清於原審到庭證述：「（請求提示被證4 即預估表之第9 期工程應注意事項內部地壁磚完成，但依建築師公會之鑑定報告照片部分房屋之地壁磚尚未完成，在查核時，你有無發現？）我們有詢問建設公司，建設公司說要以毛胚屋出售，地壁磚尚未貼，由買受人裝潢時再選擇材料。」、「( 該部分工程款是否辦理減價或變更？) 因為物價上漲，建設公司不要求增加各項負擔，地壁磚先不作，也不減價，並有向日盛銀行提出書面報告，庭呈正本，如卷一第66頁影本。」、「77號（即A1建戶) 是建設公司自己保留要住的，所以浴廁、地壁磚及粉刷都已經選定材料後完成，其他因為尚未賣出，所以要由將來的買方決定。」等語（見原審卷二第265 頁反面、第266 頁）；證人林恭波到庭證稱：「（本件如意金宮第九期工程，內部地壁磚有全部完成嗎？）本來要鋪地板的拋光石英磚，因為物價上漲，該部分款項轉換為電梯牆面變更為玉石牆面，所以地壁磚未鋪設。」、「（變更有經過笙福、博多同意嗎？）公司、營造公司、銀行都經過討論同意。要經過銀行會勘看資金用在哪裡，才可以撥款。」、「地璧磚變更為毛胚屋」等語（見原審卷二第293 頁）。且上訴人對於本件毛胚屋係指系爭不動產現況即台北市建築師公會（98）（十五）鑑字第1727號鑑定報告書所指之系爭不動產現況，並不爭執，已如上述，故上訴人主張被上訴人就第9 期工程款之撥付與實際完工進度不符，與親自參與工程施工進度查核及興建之證人鄒錦清建築師及博多公司執行長林恭波之證詞相違，亦不足採。
(四)再觀之系爭建案不動產信託契約第1條約定(見原審卷一第88頁) 信託目的：係以完成開發前揭信託標的（即系爭建案）；第5 條第10項約定( 見原審卷一第90頁) 信託財產管理及運用辦法：本信託專戶內資金於信託期間用以支付包含本案興建費用等情。如上所述，被上訴人撥付第9 期工程款時，系爭建案之地壁磚雖尚未施作，惟委託人博多公司為因應物價大幅上揚，將施作程序作微幅調整，請求被上訴人撥付第9 期工程款予承攬人，以利系爭建案之整體利益，則被上訴人依據博多公司上開之書面通知，撥付第9 期工程款予承攬人，除符合系爭建案不動產信託契約所約定信託財產運用辦法外，亦無違系爭建案不動產信託契約之目的而損害委託人及受益人之利益，是上訴人主張被上訴人就第9 期工程款之撥付與實際完工進度不符，而有違反契約義務之情事洵無足採。
(五)上訴人於本院聲請傳喚證人吳元興建築師及謝慧玲建築師，欲證明系爭建案是否符合被證四撥款預估表之內容，惟查：上訴人係於起訴前即委任證人吳元興建築師及謝慧玲建築師於98年8月18日進行系爭建案之現況鑑定，其受委託鑑定之
項目係「現況鑑定」(見上訴人原審提呈鑑定報告書)，而未受委任就當時狀況是否符合工程合約或被證4 撥款預估表第七期、第九期進行鑑定，且上訴人亦未提供該等各期承攬人施工內容等資訊供證人吳元興建築師及謝慧玲建築師做判斷依據，故渠等陳述內容無從證明亦不得作為本件被上訴人是否違反工程合約及委託人指示撥付工程款之證據。況「工程階段撥款預估表」各期工程進度僅係大概抽象之名詞，實際施作內容仍取決於定作人( 即博多公司) 與承攬人( 即笙福公司) 間之約定，而衡諸常情，營建工程往往歷時數年，許多施工細節、項目及內容，則有賴定作人與承攬人之溝通討論，甚至亦常因物價上漲、營運成本不足或銷售策略而事後變更施作項目。本件系爭建案即因物價上漲，博多公司無力依不動產信託契約書第5 條第4 項、第10項及第11條第1 項自籌資金補足之，因此決定在有限之工程款下，變更銷售策略( 成屋變更為毛胚屋) 並與承攬人笙福公司協議變更調整施作項目等情，此有博多公司傳真函( 見原審卷一第66頁)
、證人鄒錦清建築師( 見原審卷二第264-266 頁) 及證人林恭波( 見原審卷二第292-294 頁) 之證詞可稽，已如上述。上訴人請求傳喚之建築師吳元興、謝慧玲並非當事人，依證人吳元興建築師於本院證述：「( 問：是否有有參與本件定作人博多建設與承攬人笙福營造間就工程進度細項的討論會議？) 沒有。( 問：是否瞭解各期實際應施作項目內容？)
不瞭解。( 問：是否清楚定作人與承攬人就7 期曾經協議變更工程僅施作毛胚屋、第9 期地壁磚變更為不施作，費用變更為施作電梯玉石牆面？) 不清楚。」之陳述內容( 見本院卷第79頁背面) ，足證證人吳元興建築師及謝慧玲建築師並非系爭建案定作承攬之當事人，並未參與博多公司、笙福公司及建築師間於長達數年施工期間多次之溝通討論、變更協議或會議，自無從單憑「工程階段撥款預估表」所載籠統之各期工程進度名詞知悉其所指實際合意施作內容為何，實際施工細節、項目及內容是否已因當事人間之協議而有所變更。是證人吳元興建築師及謝慧玲建築師之陳述內容自不得作為被上訴人是否違反工程合約及委託人指示撥付工程款之證據。
(六)再查，系爭工程階段撥款預估表記載，第12期撥款之工程進度為清潔交屋完成，工程應注意事項為扶手、室內油漆，工程款354 萬元。被上訴人因笙福公司迄今並未施作清潔工程，亦未撥付該款項予笙福公司等情，業經證人鄒錦清於原審到庭證述：「（請求提示被證四撥款預估表，是否都已撥款完成？）只有撥到11期，最後1 期12期尚未撥款，因未完成交屋，承攬人未施作也未請款。」等語（見原審卷第265 頁反面）；證人林波恭亦於原審到庭證述：「…本建案清潔交屋沒有完成，是由博多公司自己完成，故清潔交屋這筆款項就沒有向銀行請領，博多公司也沒有支付笙福」等語，故上訴人主張被上訴人就第12期工程款之撥付與實際完工進度不符，顯非事實，應無可採。
七、關於上訴人間接自新光銀行受託信託財產專戶受讓張德順、博多公司之受益權後，可否以受益權受讓人身分對被上訴人主張其撥付系爭建案工程款有違反受託人契約義務之情事？(一)上訴人主張其係間接自新光銀行受託信託財產專戶受讓張德順、博多公司之受益權，自可以受益權受讓人身分對被上訴人主張其撥付系爭建案工程款有違反受託人契約義務云云，惟被上訴人辯稱：上訴人係間接自新光銀行信託專戶受讓張德順、博多公司之受益權後，應繼受前手權利狀態，不得以受益權受讓人身分對被上訴人主張其撥付系爭建案工程款有違反受託人契約義務之情事等語。
(二)按「債權人得將債權讓與於第三人。」、「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。」分別為民法第294條第1項本文及第299條第1項所明定。經查系爭建案不動產契約第6條受益人之約定：「本案之受益人為甲(即張德順）、乙（即博多公司）…。」（見原審卷一第90頁），嗣博多公司為籌措信託專戶之資金，於96年4月16日第1次將系爭建案受益權有償轉讓5,500 萬元予新光銀行信託專戶，其後博多公司又為籌措清償第1 次系爭建案受益權轉讓受讓人之權利價金，乃於97年7 月與被上訴人簽訂97年增補協議書，依據97年增補協議書前言記載：「…日盛銀行…為委託人等籌措資金清償其於96年4 月16日所發行之受益權為目的，而規劃以受益權為基礎之信託商品有償轉讓特定人承受，爰將受益權有償轉讓予『新光商業銀行股份有限公司信託受託財產專戶』等人，並償還『新光商業銀行股份有限公司信託受託財產專戶』受益權轉讓權利價金新台幣伍仟伍佰萬元整。」；第7 條償還原有受益權之約定：「原信託契約依據95年9 月28日簽訂增補協議書將其受益權有償轉讓予『新光商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶』，經依本增補協議書約定履行償還『新光商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶』受益權轉讓權利價金時，前開增補協議書契約即為終止，前述受益權即消滅。依據本增補協議書所約定轉讓受益權予『新光商業銀行股份有限公司信託受託財產專戶』、『金和裕開發股份有限公司』與『和新小客車租賃股份有限公司』，係合法新發生之受益權，不繼受前項受益權之利益與瑕疵。」（見原審卷一第119 頁、第123-124 頁）。是博多公司於97年轉讓第2 次系爭建案受益權予新光銀行信託專戶之6,500 萬元、金和裕公司之2,000 萬元及和新公司之2,500 萬元，並不繼受第1 次系爭建案受益權轉讓之權利與義務。再查和新公司及金和裕公司其後分別97年8 月14日及同年月27日分別通知被上訴人已將其所受讓之第2 次系爭建案受益權全部轉讓予新光銀行信託專戶，而上訴人於98年7 月13日與新光銀行信託專戶簽訂受益權轉讓契約書，自新光銀行信託專戶受讓全部第2 次系爭建案受益權，已如上述，是上訴人係繼受其前手新光銀行信託專戶所取得第2 次系爭建案受益權之權利義務甚明，則依民法第299 條第1 項規定，上訴人本應繼受其前手新光銀行信託專戶之權利狀態，且上訴人又係間接自新光銀行信託財產專戶受讓原始受益人張德順、博多公司之受益權，故被上訴人所得對抗張德順及博多公司之事由，均得對抗上訴人。
(三)另觀諸98年 7月13日之受益權轉讓契約書約定：「受讓人（即上訴人）同意遵守及履行94年5 月24日博多建設新竹縣竹北市如意金宮不動產信託契約書與97年7 月11日受益權轉讓約定書及受益權轉讓說明書所訂一切條款‧‧」（見原審卷一第45頁）；97年系爭建案受益權轉讓說明書㈦財務規劃約定：銷售期間之資金來源為受益權轉讓價金1 億1,000 萬元，資金運用為償還前案受益權本金、銀行融資利息、信託費、受益權利息、其他費用及營運週轉金等6 項，合計金額為1 億零905 萬元（見原審卷一第162 頁）；97年7 月11日系爭建案受益權轉讓約定書第3 條第3 項約定：「委託人應於受益權轉讓期間到期前，自行籌措資金或由本信託專戶資金償付本案受益權受讓人到期權利價金與利息。」、第4 條約定：「受託人為協助委託人完成本專案工程興建，依信託契約規範，支付必要費用、貸款銀行融資本息、受益權權利價金本息及與本信託相關費用等，並收取完工後不動產銷售（含預售）對價及其他因受託人管理、處分信託財產而取得之產權，相關支出與所得均為事前合理估計，惟可能因主管機關增加費用、其他未預估之費用發生、興建成本提高或不動產市場價格變動等因素，以致信託專戶不足償付受益權到期權利價金，受益權受讓人有屆期不能依其持有比例足額受償風險，受託人對受益權受讓人是否能獲足額分配之風險不負擔保責任，受益權受讓人應自行以專業妥善評估並自負其責。」、第13條約定：「受託人應依信託契約規定，就信託財產負管理、處分、收益及分配之責，對於信託財產之淨值，乃至其後價值是否變動，受託人均不負評估及擔保責任。受益權受讓人不得因未獲完全分配而對受託人為任何主張或請求。」等記載（見原審卷一第22-23 頁、第25頁），可知博多公司於97年7 月即第2 次系爭建案受益權轉讓籌措所得之資金1 億1,000 萬元，其用途並未包括支付系爭建案之工程款，則被上訴人支付系爭建案之工程款是否有違反契約義務，亦非屬第2 次系爭建案受益權受讓人所得主張之權利範圍。
(四)復查清償第 2次系爭建案受益權之權利價金及利息所需之資金，係由受託人自行籌措資金或由本信託專戶資金償付，被上訴人對上訴人於系爭建案受益權屆期是否受足額分配不負擔保之責，既已明定上訴人就受讓系爭建案受益權須自負風險，而證人林恭波亦於原審證稱：「（上訴人受讓受益權時，是否曾到工地現場履勘？）據我所知，上訴人有推代表過來看，當時看的工地現況就是後來拍賣掉的狀態，因為博多公司也無力施作。因為當時金融海嘯，看的人多，買屋的人少，銀行又不敢貸款。」等語（見原審卷二第294 頁正面），足證上訴人受讓系爭建案受益權時，對於系爭建案受益權所表彰之信託財產即系爭建案當時之現況已知悉，且對於信託專戶未來清償系爭建案受益權之風險作過評估後，始受讓系爭建案受益權，是上訴人自應自行承擔系爭建案受益權未足清償之風險。上訴人雖主張系爭工程有無完工，不是派人到現場就能知道，還要對照各期請款工程進度為何云云，然就上訴人所提出之臺北市建築師公會鑑定報告所示之照片顯示，系爭建案完工至何階段只需至現場察看即可知悉，又系爭建案受益權轉讓說明書之資金規劃亦顯示系爭建案之工程款皆已撥付完畢，是上訴人上開主張，洵屬無據。
(五)再查系爭建案最後一期工程款之撥付時間為97年4月18日(見原審卷一第48頁上訴人所提原證5工程明細表)，當時系爭建案之委託人及信託受益權人均仍為張德順及博多公司，被上訴人撥付營造工程款，均係經檢視鄒錦清建築師所出具之工程進度查核報告及博多公司檢附之相關交易憑證無誤後，依委託人及信託受益權人博多公司之指示撥付予承攬人笙福公司，並無任何違反指示溢撥工程款之行為等情，有撥款委託書、工程進度查核報告書、統一發票等撥款文件可稽( 見原審卷二第4-233 頁被證14) ，被上訴人各期撥款既均係依當時之委託人兼受益人博多公司指示辦理，並無任何違反信託契約之情形。而上訴人自張德順及博多公司受讓信託受益權之時間為97年7 月11日( 已如上述) ，上訴人於各期工程款撥付時，尚未取得信託受益權，上訴人既係於各期工程款撥付完畢後，間接自新光銀行信託專戶受讓原始受益人張德順及博多公司之信託受益權，自應承擔及繼受其前手原有法律關係、博多公司指示撥付工程款之權利狀態及博多公司就各期款項撥付所享有之一切權利及主張，已如上述，而上訴人復未能舉證證明張德順及博多公司曾向被上訴人提出任何違反信託契約或溢撥工程款之主張，則上訴人既係受讓人，即應繼受其前手新光銀行信託專戶之權利狀態，不得反於張德順及博多公司之指示或行為而為岐異主張或爭執。
(六)況系爭信託之委託人兼受益人張德順及博多公司於96年 4月16 日，在權利價金5,500萬元之範圍內，將其信託受益權有償轉讓予新光銀行信託專戶，該次受益權轉讓所籌措之資金用途，依該次受益權轉讓說明之第5條第6項之記載，係備供支付營造費用1 億7,700 萬元、貸款銀行融資利息500 萬元、受益權轉讓利息385 萬元及其他費用1,235 萬元等使用(
見原審卷一第13-14 頁上訴人所提原證1 受益權轉讓說明書第4 至5頁)，系爭建案最後一期工程款亦係於97年4 月18日即已完成撥付，在97年7 月11日第二次轉讓其受益權前即已全部撥付完畢，第二次受益權轉讓所籌措之資金用途實與營造工程款完全無涉，均如前述，則有關系爭信託營造工程款之撥付，與上訴人無涉，上訴人應繼受其前手受益權人張德順、博多公司及新光銀行信託專戶之權利狀態，不得就系爭營造工程款之撥付，反於博多公司信託指示之意旨而再為爭執。
八、末按信託法第22條、第23條固分別規定「受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務」、「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害…」，系爭受益權轉讓說明書第10條應揭露事項(
四) 亦約定「本信託所有資金與財產由受託人控管，並委任專業工程查核者定期進行工程查核，並依據工程進度轉撥款項予營建商」( 見本院卷第105 頁) 、「受益權轉約定書」第11條亦約定：「受託人於信託契約存續期間應以善良管理人之注意，於信託目的範圍內，管理、收益或處分信託財產」( 見原審卷一第25頁) 。惟查上訴人間接自新光銀行信託專戶受讓張德順、博多公司之受益權後，應繼受前手權利狀態，不得以受益權受讓人身分對被上訴人主張其撥付系爭建案工程款有違反受託人契約義務之情事。且受益權讓與人張德順及博多公司未曾向被上訴人主張違反指示溢撥工程款。97年7 月11日第二次受益權轉讓所籌措之資金用途，與營造工程款無涉，且上訴人受讓受益權前即已參與系爭建案現況討論會議，對於系爭建案係毛胚屋狀態知之甚詳，依受益權轉讓約定書之約定，應自行承擔工程款增加及無法足額受償之風險，已如上述，又查系爭建案之興建、銷售及籌措資金，係委託人( 即原始受益人) 張德順及博多公司之義務。依不動產信託契約書第5 條第4 項、第10項及第11條第1 項約定：「信託期間信託財產之興建及銷售( 含預售) 事宜為乙方( 即博多公司) 義務」、「如信託專戶不足支應，不足部份由乙方( 即博多公司) 自行籌措補足」及「甲、乙雙方充分認知丙方依法不得承諾最低獲利，亦不負盈虧之責。」之約定( 見原審卷一第89、90頁) ，系爭工程之興建、銷售及資金籌措係博多公司之義務，並非被上訴人信託處之義務。倘系爭工程因物價上漲，博多公司依信託契約自應負責籌措資金補足之，如其無法籌措補足，亦僅能變更銷售策略( 成屋變更為毛胚屋) 並變更調整施作項目( 見原審卷一第66頁) ，在有限之工程款下，與承攬人笙福公司協議變更施作項目，被上訴人信託處並無代墊工程款之義務。又倘系爭工程擬變更設計，或因物價上漲而有追加工程款之必要時，亦係由委託人博多公司與承攬人笙福公司取得共識達成合意，被上訴人並無決定之權利。故縱然97年6 月博多公司將受益權轉讓予新光銀行信託財產專戶時，其受益權轉讓說明書未揭露系爭建案工程變更之資訊，被上訴人亦無要求博多公司及笙福公司就工程變更追加訂立書面契約之義務，且上訴人亦未因此而受有任何損害。上訴人自不得主張被上訴人有違反善良管理人注意義務之侵權行為而致其受有損害。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何違反信託法、民法及受益權轉讓說明書之善良管理人注意義務，或上訴人因其行為受有損害，或所受損害與其侵權行為間有相當因果關係等情，是上訴人主張被上訴人違反信託法、民法及受益權轉讓說明書等規定云云，自無足取。上訴人依受益權轉讓說明書、受益權轉約定書及受益權轉讓契約書等，援引信託法第23條、民法第184 條、第224 條及第227 條規定，請求被上訴人依法賠償損害，亦屬無據。
九、綜上所述，上訴人以被上訴人未就工程進度進行查核即撥付工程款，有違反受託人契約義務及侵權行為之情事為由，依信託法第22、23條、民法第184 、185 條、第227 條，請求被上訴人給付上訴人未清償之系爭建案受益權937 萬419 元，及自99年9 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 21 日書記官 詹麗珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。