臺灣高等法院101年度重上字第380號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第380號

上訴人

三得利營造工程有限公司

法定代理人

闕榮華

訴訟代理人

林復宏律師

訴訟代理人

林紹源律師

複代理人

高靜怡律師

上訴人

信邦混凝土實業有限公司

法定代理人

郭偉國

法定代理人

周昇德

法定代理人

徐沁儀

共同訴訟代理人

林復宏律師

共同訴訟代理人

高靜怡律師

上訴人

基隆市政府

法定代理人

林右昌

訴訟代理人

許智勝律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國 101年3月23日臺灣基隆地方法院99年度重訴字第5號第一審判決，各自提起上訴，三得利營造工程有限公司、信邦混凝土實業有限公司為上訴聲明之減縮，本院於105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件上訴人基隆市政府法定代理人變更為林右昌，有基隆市政府民國 103年12月25日基府人力壹字第0000000000號函足據（見本院卷四第10頁），林右昌於104年1月16日具狀聲明承受訴訟（見本院卷四第9頁），核無不合，應予准許。

二、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第24條、第79條、第113條、第 8條第2項定有明文。上訴人信邦混凝土實業有限公司（下稱信邦公司）於103年8月20日經臺北市政府以府產業商字第0000000000號函解散登記，迄未向法院聲報清算人，有臺北市政府函、臺灣臺北地方法院函足參（見本院卷四第39、127頁），且章程亦未有清算人之規定，已據信邦公司陳明在卷（見本院卷四第188頁），依上開規定，以全體股東為清算人。查信邦公司之全體股東有郭偉國、周昇德、徐沁儀三人，有卷附公司變更登記事項卡足憑（見本院卷四第40頁），郭偉國、周昇德、徐沁儀於104年10月16日具狀聲明承受訴訟，亦核無不合。

三、上訴人信邦公司、三得利營造工程有限公司（下稱三得利公司）原上訴聲明請求㈠先位聲明：1、基隆市政府應給付信邦公司1,531萬1,390元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2、基隆市政府應返還系爭保證書予信邦公司。3、願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：1、基隆市政府應再給付三得利公司1,261萬6,750元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2、願供擔保請求宣告假執行（見本院卷一第23至24頁）；嗣減縮上訴聲明，將上開先位聲明、備位聲明第1項之請求金額均減縮為1,246萬4,132元（見本院卷四第189至190頁），核無不合，應予准許。

四、信邦公司、三得利公司原主張系爭工程停工期間為650日，依系爭契約第8條第2項約定及民法第227條之2第2項規定，請求展延工期287日之管理費654萬203元，依系爭契約第20條第4項及民法第227條之2第2項規定，請求停工期間之必要費用209萬8,324元；嗣主張依監造單位換算後認為影響工期之287日，而就上開依契約第20條第4項及民法第227條之2請求部分，先位依系爭契約第20條第4項約定，請求展延工期287日停工補償863萬8,527元；備位依民法第227條之2規定請求展延工期287日停工期間之管理費，如先位請求有理由，備位請求即毋庸審酌（見本院卷四第187頁反面、190至191頁），就其請求依據訂先、後審判次序，並更正其事實主張，核屬補充或更正事實上及法律上之陳述，核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人三得利公司、信邦公司起訴主張：三得利公司與基隆市政府於95年4月7日簽訂工程契約（下稱系爭契約），向基隆市政府承攬「東西向快速公路萬里瑞濱線深澳坑匝道新建工程第二階段（下稱系爭工程），約定工程總價新台幣（下同）2億1,370萬元，工期為545個日曆天，並交付訴外人日盛國際商業銀行敦化分行出具之履約連帶保證書（下稱系爭保證書）予基隆市政府。系爭工程於95年5月26日開工，因基隆市政府追加寬頻管線，第一次變更設計，展延工期45日；嗣因自來水管線遷移障礙物、地上物拆除及用地取得等可歸責於基隆市政府之事由，再度要求變更設計，二度分別展延工期98日、144日，三次展延工期合計287日，暫停執行期間累計逾6個月，三得利公司乃於97年3月17日通知基隆市政府終止系爭契約。系爭契約終止後，三得利公司對基隆市政府尚有工程款82萬4,574元、工程保留款321萬2,002元未領取；另對基隆市政府有鋼板樁追加款68萬6,986元、預力樑追加款65萬4,640元、棄土證明費用之工程款（下稱棄土證明費用）129萬4,661元、展延工期之相關費用及管理利潤654萬203元、及停工期間增加之必要費用209萬8,324元，合計1,531萬1,390元。又系爭契約因終止而消滅，履約保證期間於97年3月18屆滿，基隆市政府自應將系爭保證書返還予三得利公司。而三得利公司業於97年3月28日將對基隆市政府可收取之系爭工程款債權於3,205萬5,000元範圍內信託予信邦公司，爰先位依信託契約、系爭契約約定及民法第490條、第505條、第227條之2第1項、第263條、第259條規定，請求基隆市政府給付信邦公司上款及法定遲延利息，並返還系爭保證書；備位請求基隆市政府對三得利公司為給付等語。並聲明：㈠先位聲明：1、基隆市政府應給付信邦公司1,531萬1,390元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2、基隆市政府應將系爭保證書返還予信邦公司。㈡備位聲明：1、基隆市政府應給付三得利公司1,531萬1,390元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2、基隆市政府應將系爭保證書返還予三得利公司。㈢均願供擔保聲請宣告假執行。

二、基隆市政府則以：伊因土地取得、土地徵收造成部分路段無法施工，除給予三得利公司展延工期外，亦與三得利公司完成議訂作業，三得利公司於97年2月22日同意提送第三次工期展延之申請，三得利公司依法不得終止系爭契約。又系爭工程於98年5月27日辦理中途結算驗收，結算總價為6,210萬3,803元，扣除三得利公司已領取之工程款6,102萬8,062元後，僅餘保留款為107萬5,741元。另鋼板樁、預力樑屬工程圖說之設計，為系爭工程合約之一部分，追加部分不得要求計價；且三得利公司對於鋼板樁、預力樑之追加，亦未於期限內報請伊核備並辦理工程變更設計，應視同自行吸收費用；又系爭工程之承接廠商並未使用三得利公司之棄土證明，三得利公司亦未證明棄土證明已無法處分造成損害；再者，伊已同意三得利公司展延工期，三得利公司並無損害，故請求展延工期之相關費用及管理利潤即無理由。至於系爭保證書的效期已過，應無返還的必要，且三得利公司施工的進度未達保證書比例，三得利公司請求返還系爭保證書，亦屬無據。又三得利公司無預警停工，伊須於危險路段加設「臨時圍籬」並於汛期清理河道，後續發包「改善介面問題」及「公物遺失和損害」等工程，增加支出工程費用548萬4,338元，此費用依約應由三得利公司賠償，伊主張以此債權，抵銷三得利公司之工程款債權，經抵銷後，三得利公司已無工程款及保留款。又三得利公司與信邦公司之對於系爭工程款債權所為之信託行為，對伊不生效力等語，資為抗辯。

三、原審就三得利公司請求部分，為其一部勝訴、一部敗訴之判決，即命：㈠基隆市政府應給付三得利公司269萬4,610元，及自99年2月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並附條件為假執行及免假執行之宣告。㈡基隆市政府應將系爭保證書返還予三得利公司。另駁回信邦公司之訴及假執行之聲請，及三得利公司其餘之訴及假執行之聲請。三得利公司、信邦公司就其敗訴部分，全部聲明不服，聲明上訴，嗣就棄土證明工程款原主張129萬4,661元部分，於上訴後主張為114萬2,043元，並衽充更正事實及法律上之陳述，如前所述，而減縮上訴聲明為：㈠先位聲明：1、原判決不利於信邦公司部分廢棄。上開廢棄部分，基隆市政府應給付信邦公司1,246萬4,132元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3、基隆市政府應返還系爭保證書予信邦公司。4、願供擔保請准宣告假執行（就減縮上訴聲明計15萬2,618元部分，已告確定，下不贅述）。㈡備位聲明：1、基隆市政府應再給付三得利公司1,246萬4,132元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2、願供擔保請求宣告假執行。基隆市政府答辯聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於基隆市政府部分廢棄。㈡上開廢棄部分，三得利公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三得利公司答辯聲明：上訴駁回。

四、查三得利公司於95年4月7日與基隆市政府簽訂系爭契約，承攬系爭工程，約定工程總價為2億1,370萬元，施工期間為545個日曆天，並交付系爭保證書予基隆市政府。系爭工程於95年5月26日開工，三度展延工期合計287日，三得利公司於97年3月17日依系爭契約第20條第4項約定，通知基隆市政府終止系爭契約，該通知於同年月18日送達基隆市政府。三得利公司已領取之工程款合計6,102萬8,062元。系爭工程中途追加鋼板樁241.2M及預力樑25.2T，金額分別為68萬6,986元、65萬4,640元等情，有卷附工程契約書、三得利公司97年3月17日函、收件回執、履約保證金連帶保證書、97年8月13日系爭工程採購申訴之陳述意見補充說明協商會議紀錄（附因假結算所生之差異對照表）、基隆市政府函、工程結算數量表、系爭工程工期展延檢討會議紀錄（見原審卷一第6至41、88、91至93、98、122至129頁），且為兩造所不爭執（見本院卷二第71頁），堪信為真。

五、本件應審酌者核為：三得利公司與信邦公司就系爭工程款債權成立信託契約，對基隆市政府是否有效？系爭工程展延工期是否可歸責於基隆市政府？三得利公司對基隆市政府未請領之工程款及工程保留款各為何？三得利公司請求基隆市政府給付鋼板樁追加款68萬6,986元、預力樑追加款65萬4,640元、棄土證明費用114萬2,043元，有無理由？三得利公司依系爭契約第8條第2項、第20條第4項或民法第227條之2第1項規定，請求基隆市政府給付停工期間之必要費用或管理費863萬8,527元，有無理由？基隆市政府主張抵銷，有無理由？三得利公司請求返還系爭保證書，有無理由？分述如下：

㈠關於三得利公司與信邦公司就系爭工程款債權成立信託契約，對基隆市政府是否有效部分：

1、按當事人有禁止債權讓與之特約者，不得將債權讓與第三人；此不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。民法第294條第1項第2款、第4款分別定有明文。此所謂之「善意第三人」係指不知禁止特約者而言，又惡意不得推定，應由主張惡意之人證明之。且債權原有讓與性，因當事人以特約禁止其移轉，此項特約非必為第三人所知悉，是主張第三人為惡意即明知者，自應就其事實負舉證之責任。

2、系爭工程契約第21條第5項約定：未經對方同意，雙方均同意不轉讓本契約之全部或一部之權益。但合法繼承或承受者不在此限（見原審卷一第37頁）。則三得利公司將系爭工程款債權信託予信邦公司，使信邦公司實質上享有系爭工程款債權之管理權，依上開約定，非經基隆市政府之同意，對基隆市政府不生效力。經查，三得利公司在97年3月17日發函終止系爭契約，同年月28日與信邦公司訂立信託契約書（下稱系爭信託契約），將系爭工程契約可收取之金錢債權在3205萬5千元範圍內，信託予信邦公司管理、處分，信託財產包含三得利公司就系爭工程對業主現在可得收取及未來可得收取之金錢債權、財產權利等，有信託契約足參（見原審卷一第42至45頁），則系爭信託契約既成立於系爭契約終止之後，三得利公司於簽立系爭信託契約時，應會提出系爭契約及相關之結算資料，證明其與基隆市政府間之承攬關係及債權，始符常情；而信邦公司係從事預伴混凝土製造業等相關業務之公司，有公司變更登記事項卡可參（見本院卷四第40頁），對於工程業界有工程款禁止轉讓特約之慣例，實難委為不知，故信邦公司主張係善意受讓系爭工程款債權云云，尚難採信。其復未能舉證確定不知有此特約，自不足認其為民法第294條所稱善意第三人。是基隆市政府辯稱信託行為對其不生效力，即有理由。

㈡關於系爭工程展延工期是否可歸責於基隆市政府部分：1、系爭契約第20條第4項約定：因非可歸責於乙方（三得利公司）之情形，甲方（基隆市政府）通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約（見原審卷一第36頁）。是因可歸責於基隆市政府之事由，致系爭工程部分或全部暫停執行期間累計逾6個月者，三得利公司即得終止或解除部分或全部契約。

2、查三得利公司於95年5月26日開工，95年底或96年初即因追加寬頻管線增加工期45日、95年4月17日至96年9月7日因自來水管遷移障礙、地上物拆除、移植等障礙分別展延工期98日、144日，有基隆市政府提出之系爭工程時序表、附基隆市政府96年11月5日基府工土字第0000000000號函足參（見本院卷三第19頁、原審卷一第97至98頁），三得利公司則於 97年3月17日以基隆市政府未取得用地，及未能拆除地上物，導致要徑32-33、33-34無法進行，停工日數已達 650天為由，通知基隆市政府終止系爭契約等情，亦有卷附三得利公司函足參（見原審卷一第40頁）。系爭工程約定施工期間為545日曆天，在三得利公司終止系爭契約前，展延工期287日，展延日數逾原定施工期間二分之一，致工程因故無法進行，乃為不爭之事實，而無法施工，或因基隆市未能遷移自來管線、拆除地上物、清除障礙物等因素所致，足認基隆市政府在部分土地尚未取得、徵收或排除施工障礙物之情況下，即辦理系爭工程之招標，導致承包商工序大幅變動，時做時輟，工程進度嚴重遲延，機具、人力等資源設備調度錯亂；或因基隆市政府單方要求變更設計，致工期延長。顯見工期之展延係因可歸責於基隆市政府之事由，導致暫停執行累計逾6個月，是三得利公司依上開約定，終止系爭契約，即無不合。

3、基隆市政府雖辯稱已給予工期展延，並與三得利公司於96年12月31日完議訂作業，三得利公司並同意提送第 3次展延工期申請，且展延工期不等於停工，系爭工程並未停工云云。惟查，系爭工程因地上物未拆除、自來水管線未遷移、改制前新北市部分用地未取得等因素，影響工程進度，經三得利公司報請系爭工程監造單位林同棪工程顧問有限公司（下稱林同棪公司），林同棪公司深澳坑監造工務所於96年2月9日函復同意辦理部分作業項目停工及整段作業項目停工，而其因部分停工調整工作天數380日，經展延工期287日等情，亦有卷附林同棪公司函、施工網圖障礙點對照表足參（見原審卷一第120、185至187頁），是三得利公司主張因可歸責於基隆市政府之事由停工287日，即非無據。則縱基隆市政府同意展延工期，或三得利公司同意提送第3次展延工期申請，三得利公司依前開約定，仍得選擇終止系爭契約，基隆市政府所辯洵無可取。

㈢關於基隆市政府有無積欠三得利公司工程款及工程保留款各為何部分：

1、系爭契約第4條第1項約定：價金給付依實際施作或供應數量計算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之（見原審卷一第10頁）。可知系爭工程採實作實算，結算方式為依各項工作實際完成數量乘上約定單價，其餘另以一式計價者，則依實作工項結算金額與原約定實作金額總額比例結算。又系爭契約第9條第2項估驗款約定：⑴本工程於甲方向其上級甲方申請撥入工程款，並於開工後，由乙方每月月底提出估驗明細表申請估驗計價…。⑵估驗以施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期乙方均同意扣除百分之五作為保留款，並於本工程驗收合格，辦妥保固金之繳納後，於15日內一次無息結付尾款（見原審卷一第13頁）。再工程實務上按工程進度估驗付款，乃係對於承包商基於財務上融資所暫時支付之暫付款性質，於工程完工後辦理結算時，若發現估驗計價超估，則需從承包商之相關款項中扣還或請求承包商繳還，故估驗付款並不發生承攬報酬已支付結算之結果。是施工過程中估驗計價並不能完全作為工程報酬結算費用之依據，仍需回歸系爭契約第4條第1項約定，於工程完工驗收後，以各該實作數量乘上單價，並依比例加計一式計價工項之費用，作為結算報酬，如有超估情形即應予減少保留款給付或請求三得利公司返還。

2、又系爭契約第12條約定：契約履約期間，甲方得視案件性質及實際需要指派工地主任駐場，代表甲方監督乙方各項約定應辦事項。如甲方委託技術服務執行監工作業時，甲方應通知乙方，其職權同甲方工地主任。甲方工地主任所指派的代表，其對乙方所指示與監督行為，效力同甲方工地主任，而請款審核簽證為工地主任職權之一（見原審卷一第20頁）。故工程監造需常駐工程現場監督施工情形，並具審核工程款數額之權限。查系爭契約終止前最後一次（第19期）估驗計價期間為 97年1月1日至97年1月31日，該次估價款為 347萬3,365元，累計計數為6,424萬64元，累計實領金額為6,102萬8,062元，累計保留金額為321萬2,002元，有卷附工程估驗計價表、結算明細表足參（見本院卷一第147至148、243至258頁）；而系爭契約終止後，三得利公司、林同棪公司於97年5月12日會同結算，結算結果報酬合計6,525萬7,065元（下稱系爭結算總表），三得利公司並於同年月25日依林同棪公司之指示，將結算清冊用印擲回基隆市政府，亦有三得利公司97年5月25日三營字第00000000號函、工程結算數量表、結算總表、結算明細表足參（見本院卷二第179至286頁），可見在97年2月1日至97年3月17日間三得利公司施作之工程款為101萬7,001元。97年5月12日工程監造在系爭工程結算清冊記載結算報酬共計65,257,065元（見本院卷二第181頁），已經三得利公司與系爭工程監造單位共同比對後並附入數量之計算方式進行簽核（見本院卷二第179至286頁），堪認現場各該工項有完成之數量已經現場監造進行細對（詳本院卷二第196至286頁），系爭工程已完成之價額共65,257,065元，是三得利公司主張系爭至第19期之工程結算總價為6,424萬0,064元，工程保留款為321萬2,002元，另有工程款824,574元，即非無據。

3、基隆市政府雖提出98年5月27日之工程中途結算驗收證明，辯稱系爭工程結算總價為6,210萬3,803元（見原審卷一第143頁）云云。惟工程中途結算證明書係在系爭契約終止1年多以後，始由基隆市政府單方製作，並未經三得利公司確認，且結算表大部分均無數量標示（見本院卷一第277至289頁），故直接得出估驗結果為6,210萬3,803元，已有可議；而三得利公司與監造單位林同棪公司在此之前，已多次就三得利公司施做數量協議，並達成共識，亦有陳述意見書歷次統計對照表足參（見本院卷三第54頁）。又監造單位代表即證人李湘倫證稱：系爭結算總表三得利公司及監造單位都有核章，基隆市政府係根據系爭結算總表辦理驗收；98年5月27日之工程中途結算驗收證明6,210萬3,803元是正驗後之金額，與97年5月25日結算總表上所載金額不同是因驗收過程有些缺失及扣款，所以金額才會有出入等語（見本院卷二第82頁），核與正驗紀錄相符（見本院卷二第86頁），而依正驗紀錄所示，除道路邊溝溝蓋扣款及罰6倍之間接費用外，並無其他項目扣罰款，足見並無系爭工程施做數量不足或其他情形。依工程中途結算驗收證明書所載，扣罰工程品質作業費為5,588元、數量不足依契約第19條處罰該扣款金額6倍計算之罰款6萬0,647元（見本院卷一第192頁），其扣款金額合計亦僅6萬6,235元，則基隆市政既不能提出系爭工程監造先前核實之數量有何不符之情，自難以其單方製作之且有瑕疵之中途結算書，據以推翻經三得利公司、監造單位共同簽認之結算表，三得利公司此部分之主張應較為可採。

㈣關於鋼板樁追加款68萬6,986元、預力樑追加款65萬4,640元、棄土證明費用114萬2,043元部分：

1、鋼板樁、預力樑追加款部分：

⑴林同棪公司於96年8月6日指示三得利公司因應臺灣鐵路局之要求變更擋土牆型式，致鋼板樁之數量有所增加。經核算後實際施作數量為241.2M，追加68萬6,986元，預力樑追加65萬4,640元，有兩造所不爭執之會議紀錄、因假結算所生之差異對照表、系爭工程履約爭議調解案調解建議足參（見原審卷一第91至93、162頁），且追加之鋼板樁、預力樑數量均係於系爭合約終止前使用於系爭工程之材料。

⑵基隆市政府雖辯稱追加部分為原設計圖說之一部分，因設計單位未納入計算數量，三得利公司未依系爭契約第8條第4項約定，報請基隆市政府核備及辦理工程變更設計，應自行吸收該費用云云。惟查，系爭契約第8條第4項約定：契約內設計圖說或預估數量與實際情形有出入，致各該工程項目實做數量如較契約原先預估數量增減未達10%，增加部分施做前已（報）經甲方同意者，則依實做數量方式辦理計給之，其餘施做前未（報）經甲方同意者，則視同乙方同意自行吸收，甲方不另付款項（見原審卷一第13頁）。基隆市政府自承追加部分為原設計圖說之內容，係監造單位未納入數量，則其既為原工程設計圖說之一部分，即與變更設計不同，且漏未納入計算數量，係可歸責於基隆市政府之事由，自不得以三得利公司於施做前未經基隆市政府之同意，而責由三得利公司自行負擔。況上開施作數量及追加金額，業經三得利公司、設計監造單位於系爭工程97年8月13日之採購申述之陳述意見書補充說明協商達成共識，基隆市政府亦無異議（見本院卷三第19頁），足見基隆市政府已於97年8月13日同意追加前開工程款，所辯要無可取。

2、關於棄土證明費用部分：

⑴系爭工程契約所附「第01500章施工臨時設施及管制」第3.2.3③點約定：工地進行任何開挖或清除廢土、雜物、剩餘材料或拉圾前，應提出棄土計畫，計畫內容包括由政府主管機關核准之棄土區許可、水土保持方法、棄土場經營單位之棄土契約、運輸路線、日夜運輸時間及其他相關資料，清除及運輸作業須經工程司審核所有資料並批准後，始得進行（見本院卷一第69至73頁），而餘方遠運處理、機械打除鋼筋混凝土或岩石（含棄運）為系爭工程計價項目之一，亦有單價分析表、詳細價目表足參（見原審卷一第94頁、本院卷一第144至146頁）），足見棄土證明係承攬商在處理營建剩餘土石方時，依環保相關法規必須向主管機關申請之必要文件，依規定必須在土方工程施工前檢附，且棄土證明除有地點及數量管制外，並為一案一證明之文件，即該證明若已開出，僅得於該證明所列工程使用，無法用於其他工程地點及其他工程案件，故三得利公司主張棄土費用屬必要費用，而為基隆市政府應給付工程款之一部分，即屬有據。

⑵查系爭工程剩餘土石計畫分四階段，第一階段申報剩餘土地5,000立方公尺，木盛土石方資源堆置廠於95年5月14日黜具同意書：第二階段10,000立方米，達宸工程實業有限公司於95年11月21日出具收容承諾證明書，同意運送至「希望城堡土石方及營建混合物資源處理場收容」處理；第三階段10,000立方公尺，華園工程股份有限公司於96年4月2日出具同意書，由「華園土石方資源堆置廠」處理，第4階段4,506立方公尺，亞太土石資源有限公司於96年7月30日出具資源收容承諾書同意處理，並經基隆市政府同意等情，有卷附剩餘土石方處理計畫書、新竹市政府函、木盛土石資源堆置場同意書、第二階段剩餘土石方處理計畫書、基隆市政府函、希望城堡土石方及營建混合物資源處理場收容承諾證明書、第三階段剩餘土石方處理計畫書、基隆市政府函、華園土石方資源堆置場同意書、第四階段剩餘土石方處理計畫書、簡便行文表、營建工程土石方資源收容承容書、土石流方向勾稽電腦報表可參（見本院卷二第42至59頁、卷四第60至79頁）。三得利公司主張其為系爭工程購買餘方遠運25,000立方公尺，已使用15,360立方公尺，剩餘9,640立方公尺尚未使用，混凝土打除5,000立方公尺棄土證明，已使用1,844立方公尺，剩餘3,156立方公尺未使用，有系爭工程調解爭議、結算明細表足參（見本院卷一第227、240頁），是剩餘棄土證明合計12,796立方公尺未使用（計算式：9,640＋3,156＝12,796），而系爭工程終止後，後續承包之廠商未繼續使用剩餘土方數量等情，亦據證人李湘倫證述在卷（見本院卷三第13頁）。三得利公司購買棄土證明每立方公尺為85元，亦有統一發票足憑（見原審卷一第95至96頁），故其已付尚未使用之棄土證明費用應為114萬2,043元（計算式：12,796×85×5%＝1,142,043，含稅）。此係三得利公司為施作系爭工程而事先支出之必要費用，並於列於工程款結算中給付（見本院卷一第227、240頁），則三得利公司依約請求基隆市政府給付棄土證明費用114萬2,043元，即屬有據。

㈤關於三得利公司依系爭契約第8條第2項、第20條第4項約定或民法第227條之2第1項規定請求基隆市政府給付停工期間287日之必要費用或管理費863萬8,527元，有無理由部分：1、系爭契約第8條第2項約定：變更設計作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方同意預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾三個月以上時，乙方得請求就超過三個月以上期間之管理費及合理之損失補償。可知如系爭工程因變更設計而停工累計逾3個月，三得利公司就超過3個月部分得請求基隆市政府補償停工期間之管理費及合理損失，惟如僅因變更設計而停工之情形，此觀該約定甚明。

2、三得利公司主張系爭工程展延工程287日，扣除90日，實際停工期間197日。系爭工程之勞工安全衛生費、環境保護措施費、工程品質管制作業費、包商利潤及管理費合計1,809萬3,454元，展延工期之管理費及合理損失補償應依比例計算云云。惟查，原審囑託行政院公共工程委員會（下稱行政院工程會）鑑定系爭工程停工期間之管理費及合理損失，其鑑定結果略以：系爭工程三次展延事由中，第一次展延乃因新增寬頻管道工程及三得利公司提報變更設計所致，經核算共需增加45日曆天，符合工程契約書第6條「工期計算基準」第2項「如工程數目或數量有增減時，其工期得由甲乙雙方依照實際需要議訂增減之」之規定；而第二、三次展延，依據各該次核延事由則非屬「工程變更」之情形，故經合計因工程變更所致停工未達「累計逾3個月以上期間」等語（見原審卷一第241頁反面），足見系爭工程並未因變更設計作業而有停工超過3個月以上之情形，則三得利公司依上開約定請求基隆市政府給付管理費及合理之損失，即屬無據。

3、系爭契約第20條第4項約定：因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用。暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約（見原審卷第36頁）。三得利公司主張系爭工程因可歸責於基隆市政府之事由，展延工期並主張停工287日，其依系爭契約第20條第4項約定請求補償停工期間之必要費用，即非不足採。而三得利公司係先位依系爭契約第20條第4項約定請求287日停工期間之補償，本院既認其此部分先位主張有理由，就備位主張依民法第227條之2第1項規定之情事變更原則部分，即毋庸審究（見本院卷四第191頁），附此敘明。

4、三得利公司主張其因展延工期而停工287日，依系爭工程所載勞工安全衛生費、環境保護措施費、工程品質管制作業費、包商利潤及管理費金額，以原訂工期545日予以計算，請求基隆市政府必要費用或管理費863萬8,527元。惟查系爭工程展延工期45日係因追加寬頻管線工程變更設計，且經三得利公司與基隆市政府合意，亦有第一次變更設計工程議定書足參（見本院卷三109至131頁），並無證據顯示三得利公司有因此停工之情形；而系爭工程施工網圖要徑施作因障礙物未拆除等影響施工，經林同棪公司同意辦理部分作業項目停工及整段作業項目停工，有卷附林同棪公司96年2月9日深監字第960209號函足參（見原審卷一第185至187頁）。要徑部分影響工程進度網圖合計為380日（計算式：30+105+105+20+40+40+40＝380，見原審卷一第187頁），然此係影響工程進度，並非實際之停工期間，而基隆市政府地上物拆除等要徑施作展延之工期合計為242日（見原審卷第97至98頁），應可認係實際之停工期間。

5、系爭工程約定施工期間為545日曆天，因可歸責於基隆市政府之事由停工242日，雖三得利公司之實際應施作之工程，並未因停工而增加，但於停工期間內，三得利公司仍須支付相關人事、設備等管理費用，且停止工期之原因，亦非可歸責於三得利公司之事由，是三得利公司依系爭契約第20條第4項約定請求基隆市政府分擔停工期間242日所增加之必費用，即屬有據。而所謂必要費用，依行政院工程會鑑定書所示，應係指暫停執行期間與時間關聯之成本，亦即該項費用具依隨時執行工作期間之長短而增減之特性。參諸系爭契約第7條第3項約定可知系爭工程採要徑方式判斷該停工工項是否為影響完工日期之重要工作，倘非屬要徑上之工作，承商自得調整於浮時（在不影響工期限為前提下，可自由調配的時間）內施作，該停工即不致發生工期影響，亦不至發生與時間關聯成本之增加。因此通常必要費用之計算係以承商基於實際需要仍應繼續辦理事項為限，並應審酌該停工期間會否造成完成工作期間之延長，及該停工事由導致未完成工作規模大小而調整，不宜就未影響執行工作期間之工項納入計算，亦不宜以全部契約金額規模為計算，同時，僅以受影響工程項目計算實際已支出費用為限，不得另加利潤，方符公道，有行政院工程會鑑定書足憑（見原審卷一第241至242頁）。

6、系爭契約第4條第1項約定：依實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。若有相關項目稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。故系爭契約屬實作實算之契約。又所謂一式計價，係指因工程施作細項及數量計算繁雜，為方便計價，規定承包商若完成所有工程並確實施作該項目，業主即給付該一式之金額，而非依實作數量計價，惟此前提必須承包商完成該項目之工程，若未完成全部工程，業主自得依已完成之比例計付。而系爭工程一式計價項目為勞工安全衛生費、環境保護措施費、工程品質管制作業費、包商利潤及管理費、營造綜合保險費。依總表所示，勞工安全衛生費用、環境保護費用為直接工程費用（A-H）之1%一式計價給付；工程品質管制作業費為直接工程費用加計勞工安全衛生費、環境保護措施費、工地簡易試驗作業費之總和（A-K），乘以0.6%；包商利潤及管理費為直接工程費用加計勞工安全衛生費、環境保護措施費、工地簡易試驗作業費、工程品質管制作業費、營造綜合保險費之總和（A-M），乘以7%一式計價給付（見原審卷119頁）。另依系爭契約施工補充說明書約定，勞工安全衛生費、環境保護費、工程品質管制費等，均係以一式於施工期間分月按工程進度比例計價，非以每日定額方式計算之項目；且其工作範圍及項目，部分與工期長短無關，於停工期間無需額外支出，縱有，亦與施工期間不能相比，不宜逕以每日定額比例計算，而應審究於工期展延期間內所實際支出之費用為限。至於包商利潤及管理費，依約應依結算總價與契約價金總額比例增減之（見原審卷一第10頁），既以工程結算總價與契約價金總額依比例計算，停工期間縱有增加管理費用之可能，亦與施工期間不能相比，自應以三得利公司實際支出之管理費用，而不包含承包商利潤，亦有行政院工程會鑑定書可參（見原審卷一第242至244頁）。故三得利公司主張停工期間應按間接費用比例計算，即無可取。至三得利公司所引其他裁判，情形與本件並非相同，除不得拘束本院外，亦難逕予比附援引。

7、三得利公司請求停工期間之必要費用，應以與時間有關聯，且於停工期間實際支出之費用為準，茲就其請求項目，審酌如下：

⑴待工費用部分：三得利公司主張停工期間支出員工薪資667萬1,896元，另工地主任簡士強、土木技師彭水木、安衛人員陳利昌，品管人員朱文雄、許淵傑，為系爭工程人員之專任人員，於停工期間合計支出該等人員薪資（即待工費用）289萬5,070元等情（見本院卷四第209頁），固據其提出薪資印領清冊、各類所得扣繳憑單為證（見原審卷第45至111頁）。惟扣繳憑單及印領清冊僅能證明三得利公司有該等款項之支出，不能證明為系爭工程停工期間之費用。且大部分員工在三得利公司主張之停工期間（96年4月17日至9月7日、96年11月5日至97年2月10日）前，並未受僱，三得利公司並無於停工期間增聘員工之必要；又部分員工於停工期間領取之薪資，亦有出入，不能證明係停工期間所支出之待工費用。惟簡士強、彭水木、陳利昌、朱文雄、許淵傑等5人為三得利公司報請基隆市政府核備之專任人員，有基隆市政府函、三得利公司人員執掌表、勞工保險卡可參（見本院卷二第14至38頁），且證人李湘倫證稱：工地主任、技師、安衛人員各一人，品管人員二人，約定必須專任，只能專任於這個案子，不能派駐在其他工地等語（見本院卷三第12頁）；而依系爭契約第11條約定，三得利公司在契約施工期間應負責工地之管理、工作安全與衛生、工地環境整潔與維護、工程保管等（見原審卷第15至20頁），停工期間仍為施工期間，該等人員既為系爭工程之專任人員，三得利公司主張停工期間支出該等人員費用，即屬有據。查依三得利公司主張之停工期間為96年4月17日至9月7日，96年11月5日至97年2月10日，自應以該期間上開員工實際領取之薪資為準，而非以該年度之扣繳憑單為準。查簡士強在該期間實際領取之薪資為43萬2,701元（計算式：32,662＋70,000＋80,500＋80,500＋80,500＋18 ,781＋69,758＝432,701）、許淵傑為30萬2,880元（計算式：27,202＋68,300＋66,550＋66,550＋66,550＋7,728＝302,880）、朱文雄為41萬2,313元（計算式：21,658＋47,953＋53,018＋55,652＋54,220＋12,712＋44,928＋51,775＋51,187＋19,210＝412,313）、陳利昌為42萬8,470元（計算式：25,340＋54,500＋54,300＋54,200＋54,000＋12,600＋46,800＋53,200＋54,100＋19,430＝428,470）、彭水木為9萬8,700元（計算式：9,800＋21,000＋21,000＋21,000＋21,000＋4,900＝98,700），此有印領清冊、扣繳憑單足參（見原審卷二第45、47、49、51、54、57、60、71至74、78至79頁），合計167萬5,064元，故三得利公司請求待工資以此為合理，逾此部分之請求，則無理由。

⑵工務所租金部分：三得利公司主張因系爭工程承租房屋作為工務所使用，每月租金未稅為2萬元（含稅21,000元），租期自95年4月15日起至96年10月15日止，因工程延宕，期滿後仍需續租使用，停工期間支出工務所租金165,900元等情，業據其提出租賃契約為證（見原審卷二第112頁）。三得利公司為施作系爭工程而承租工務所使用，工務所之租金，會隨時間之增加而增加，而系爭工程係以實際完成工作結算工程款，其因此增加之費用，自屬必要費用。查三得利公司提出之租賃契約所示，其每月之租金為2萬元（非含稅2萬1千元），故停工期間之租金應為161,333元（計算式：20,000元×242／30＝161,333元），逾此部分之請求，則無理由。

⑶員工宿舍租金部分：三得利公司主張其施作系爭工程，承租房屋作為員工宿舍使用，每月租金為5,000元，因工期展延，期滿後仍續租等情，業據其提出租賃契約書為證（見原審卷二第116至123頁）。三得利公司為施作系爭工程，承租房屋作為員工宿舍，租金會隨時間之增加而增加，且未包含於工程款內，屬停工期間增加之必要費用。查三得利公司承租員工宿舍，期間自95年6月至96年11月15日、96年11月15日至97年1月15日止，租金每月5,000元，則其於停工期間之增加之租金為40,333元（計算式：5,000元×242／30＝40,333元），故其請求39,500元，為有理由。

⑷挖土機、壓路機、卡車及工程車相當於租金部分：三得利公司主張其先後買入4台挖土機，合計340萬元，因資金調度問題將挖土機出售予第三人，並回租，每月租金94,800元：因系爭工程所需，購買壓路機1台，買賣價金110萬元，租金行情為每月36萬元：另因系爭工程購買2台卡車及2台工程車，買入價格分別為152萬元、85,248元、848,117元、780,448元，租金行情分別為每月3,199,500元、30萬元。上開機具專用於系爭工程，三得利公司於停工期間受有相當於租金之損失計237萬元等情，固據其提出財產目錄明細表、買賣契約書、進口報單、發票、讓渡證書、經濟部99年7月7日經授中字第00000000000號函、行照、完稅證明、新領牌照登記書、牌照稅繳款書、支出明細為證（見原審卷二第124至152頁）。惟三得利公司為營造工程公司，上開機具均為其施作工程所必需，為其公司之資產，該等財產之購置，與時間之增加並無關聯，亦無從證明專用於系爭工程，所請並無理由。

⑸保全費用部分：三得利公司主張其委託保全公司控管系爭工程之工地，每小時130元，停工期間所額外支出之保全費用126,126元等情，業據其提出臨時派駐警衛服務契約（下稱系爭警衛服務契約為證（見原審卷第137至139頁）。又保全費用具隨時間增加而增加之性質，且未包含於工程款內；且98年3月18日施工督導會議紀錄，請承包商加強巡邏及夜間交維巡查，系爭警衛服務契約約定警衛對象為系爭工程，任務係擔任系爭工程年施工時間夜間物料看管，自屬停工期間之必要費用。查保全期間自96年12月15日起至工程結束止，每日20：00～08：00（12H），春節停工期間24小時，每小時135元，稅5%另計。三得利公司主張停工期間為96年11月5日至97年2月10日，則自96年12月15日起至97年2月10日止之停工期間為58日，每日8小時，每小時130元計60,320元（計算式：58×8×130＝60,320），另97年春節假日6日，24時派員駐守計12,480元（計算式：6×16×130＝12,480），故保全費用含稅為76,440元｛計算式：（60,320元＋12,480元）×1.05＝76,440｝，逾此部分之請求，則無理由。

⑹聘人看顧工務所之薪資部分：三得利公司主張停工期間（96年7月至12月）仍需派員看管工務所，為此支出員工黃俊嘉薪資合計12萬9,045元等情，固據其提出支出明細、薪資印領清冊為證（見原審卷二第43、53、56、58、64、68頁），惟此尚不足為三得利公司在停工期間確有派員看管公務所之證明，況三得利公司亦未證明停工期間有派員看管公務所之必要，此部分之請求，並無理由。

⑺綜上，三得利公司得請求停工期間之合理費用為195萬2,337元（計算式：1,675,064＋161,333＋39,500＋76,440＝1,952,337）。本件停工期間之必要費用，本得依約請求，並非損害，且舉證無重大困難，業經本院審酌如上，無民事訴訟法第222條第2項之適用，三得利公司請求依民事訴訟法第222條第2項由本院審酌一切情狀定必要之數額云云，並無理由。

㈥三得利公司得請求之款項為工程保留款321萬2,002元、工程款82萬4,574元、追加款134萬1,626元、棄土證明工程款114萬2,043元、停工期間必要費用195萬2,337元，合計847萬2,582元。

㈦關於基隆市政府主張抵銷，有無理由部分：

1、基隆市政府主張因三得利公司無預警停工並終止契約，導致危險路段加設「臨時圍籬」，並於汛期清理河道及避免發生危險，是以後續發包「改善介面問題」及「公物遺失和損害」等工程，支出5,484,338元（見本院卷一第165頁、卷四第184頁），此係可歸責於三得利公司之事由，造成基隆市政府受有損害，依系爭工程契約第19條第4項約定，應由三得利公司負賠償責任，並為抵銷之主張。

2、查系爭工程契約第19條第4項約定：本工程如因可歸責於乙方之事由，致甲方有損害，或應負損害賠償責任時，甲方除得依上開規定處罰乙方外，並得依法向乙方求償，且不因契約終止而喪失甲方對乙方之求償權利（見原審卷一第35頁）。又系爭工程契約第20條第1項後段及第4項約定：契約經依第1款規定終止或解除者，甲方得依其認定之適當方式，自行或洽其他乙方完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由乙方負擔。因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但暫停期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止契約。（見原審卷㈠第36頁）。是依上開約定，因可歸責於三得利公司之事由致基隆市政府終止系爭工程契約者，基隆市政府得請求完成系爭工程所增加必要之費用；反之，如係因可歸責於基隆市政府之事由，由三得利公司終止系爭工程契約，基隆市政府即不得請求上訴人負擔求完成系爭工程所增加必要之費用。系爭工程係因可歸責於基隆市政府之事由經三得利公司終止，已如前述，故系爭工程終止後增加之必要費用，基隆市政府依上開約定，即不得請求三得利公司負賠償責任。茲就基隆市政府請求項目，審酌如下：

⑴關於圍籬加強、河道清理及道路（緊急維護部分）：系爭契約第11條第4項第2、3款約定，乙方施工期間，應隨時清除工地內及工地週邊道路一切廢料、垃圾，非必要或檢驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備，以確保工地安全及工作地區環境整潔，其所需費用概由乙方負責。工地周圍排水溝，因契約施工所生之損害或沈積砂石、廢棄土或施工生產之廢棄物，乙方應隨時修復及清理。因延誤修復及清理，致生危害環境衛生或公共安全事件者，概由乙方負責（見原審卷一第17頁）。三得利公司因施工缺失，經行政院勞工委員會北區勞動檢查所（下稱北區勞檢所）於97年3月19日通知停工；而因施工圍籬開口未封閉、路邊碎石影響行車、阻礙河道流水、未架設安全支撐等，經林同棪公司於97年3月21、26、28日及4月1日催告改善，有卷附勞檢所函、林同棪公司函足參（見本院卷三第87至88頁），基隆市政府因此重新發包支出臨時圍籬加強92,000元、河道清理及道路985,000元，有工地交通安全緊急維護經費概估表、統一發票、照片、結算總表為證（見本院卷二第131至159頁）。又證人李湘倫證稱：三得利公司終止契約後，伊幾乎每一週以雙掛號通知三得利公司立即改善危險部分，以維人民安全，但均未獲回應，為了避免危險發生，基隆市政府立即緊急找小包施作。基隆市政府再找第三人施工，關於緊急搶修部分，將所有開口封閉，共9萬多元工程金額。河道清理工程金額985,000元，是針對河道中之混凝土塊，將阻礙河道流水之阻礙物清除，以免造成淹水等語（見本院卷二第81頁反面、83頁）。足見該等工程均係三得利公司本即應行負責之事項，雖於契約終止後，始由基隆市政府發包緊急搶修，依上開約定，其費用自應由三得利公司負擔。

⑵關於品質缺失維修部分：基隆市政府主張三得利公司施工品質缺失，支出新舊工程界面維修費496,410元、植筋費（D-13、D-20）406,164元、鑽孔費827,525元等情，業據其提出契約價額表、詳細價目表為證（見本院卷二第161至168頁）。

①查系爭工程在98年1月20日正驗時，其施作雖有缺失，惟不符合項目，除道路邊溝溝蓋項目，依據工程契約第19條第2項第5款扣回該款及該款6倍罰款及間接費用外，其餘不符合項目依據工程契約第5條第4款規定誤差在百分之一以下者，均視為符合規定，概不予扣罰款，有證人李湘倫提出之正驗紀錄足參（見本院卷二第86頁）。又基隆市政府在97年12月23日就後續工程重新發包，其中含新舊工程界面修繕（見本院卷一第172頁），證人李湘倫雖證稱此為品質缺失之情形（見本院卷二83頁），並提出照片為證（見本院卷一第87至106頁）。惟基隆市政府在97年12月30日辦理驗收時，並未將此列為系爭工程之瑕疵，有驗收紀錄、正驗缺失改善回復表足參（見本院卷二第108至113頁），是而系爭工程終止後，未完成之工作界面需進行處理（如：敲除整平及施作接合材料以便與後續工作接合），屬為完成系爭工程必要之工作，難認係三得利公司施工之瑕疵，故基隆市政府請求三得利公司負擔該費用，亦屬無據。

②植筋費D-13及D-22（品質修繕）部分：基隆市政府在97年12月23日發包後續工程，在D-13、D-20處植筋，植筋費406,164元（見本院卷一第174至175頁）。而該部分雖未於驗收紀錄列為瑕疵，但此為品質缺失，鋼筋破壞需補強，嚴重生鏽、撞凹、斷掉、無作用等，需重新植鋼筋，而此於驗收前即已存在，驗收無此紀錄，係因隨機抽驗等情，亦據證人李湘倫證述明確（見本院卷三第1 3頁反面至15頁），並有97年5月23日拍攝之照片可稽（見本院卷二第123、124、125、127、128頁），堪信此係因三得利公司施工瑕疵所致，基隆市政府依系爭工程契約第19條第4約定，請求三得利公司賠償植筋所生費用406,164元，即屬有據。

③鑽孔費（品質修繕）部分：兩造於系爭工程施工中同意改以鑽孔方式「變更設計」，基隆市政府要求三得利公司就此部分不得追加費用，有97年3月18日施工督導會議足參（見本院卷三第50頁），會議中除承商同意放棄追加洩水孔變更設計外，並無洩水孔之施作有何瑕疵之紀錄，雖證人李湘倫證稱：擋土措施未留排水孔，需要鑽孔，才能將擋土牆後面的積水排出，三得利公司有的有做，有的沒做，依現場如果與圖不符漏做部分，要重新鑽孔等語（見本院卷三第13頁反面），並有林同棪公司檢送之參考圖面可參（見本院卷三第31頁），惟兩造對於洩水之爭議已於97年8月22日第二次履約爭議調解時達成合議，亦有卷附陳述意見歷次統計對照表足參（見本院卷三第54頁），則三得利公司辯稱該費用非施作瑕疵造成，即非無據。

⑶關於市府舊有路燈燈桿、水溝蓋公物未繳回部分：基隆市政府主張三得利公司施工約1000M，每30M有一座路燈，每2.5M兩側各有一水溝蓋，三得利公司未繳回云云。惟三得利公司否認持有，而依證人李湘倫提出之照片（見本院卷三第20至27頁），無法看出三得利公司持有燈桿及水溝蓋，故請求三得利公司負擔此部分之費用，亦屬無據。

⑷砂子里公園破壞復原費部分：遷移涼亭為系爭工程契約項目之一，此一項目在結算書並未計價，三得利公司終止系爭工程契約時，砂子里公園涼亭（調和街二號橋）尚未施作等情，已據證人李湘倫證述在卷（見本院卷三第14頁反面至15頁），而基隆市政提出之照片（見本院卷一第180至181頁），無法看出係三得利公司已施作之工程範圍，故主張三得利公司應負擔復原之費用云云，洵無可取。

⑸工程空污費部分：

①基隆市政府提出新北市營建工程空氣污染費防制費結算申報表（見本院卷一第183頁），主張三得利公司依系爭工程契約第21條第1項約定，應負擔空氣污染防治費用361,730元。

②系爭工程契約第21條第11項約定：乙方未依契約規定完工，肇致本工程增加之空氣污染防治費用或其他規費稅捐，概由乙方負責（見原審卷一第37頁）。故基隆市政府依上開約定，請求三得利公司負擔空氣污染費，解釋上應以可歸責於三得利公司之事由，始得為之。本件三得利公司因可歸責於基隆市政府之事由，終止系爭工程契約，故基隆市政府依上開約定，請求三得利公司負擔系爭工程契約終止前所生之空氣污染防治費，即屬無據。

⑹租用民地土石方未處理堆置部分：

①基隆市政府主張因三得利公司租用民地堆置土石未處理，因而支出1,014,012元等情，業據其提出林同公司98年5月26日深監一字第0000000號函、基隆市政府函、結算表為證（見本院卷一第185至187頁），而該費用係因三得利公司將土石堆置在私人土地上，基隆市政府要將其運回利用之費用，係三得利公司與私人土地租借，不在工區範圍內，土石方挖出來好的土，會留在工地當原土回填，比較不好的土會運棄等情，已據證人李湘倫證述在卷（見本院卷二第81頁）。

②三得利公司在系爭工程施作前，既已購買棄土證明，並就尚未使用之棄土證明費用，請求基隆市政府給付，則自無另行租用民地暫置土石之必要。故系爭工程契約縱因可歸責於基隆市政府之事由終止，對於租用民地土石處理費用，仍係可歸責於三得利公司之事由所致，三得利公司負有賠償義務。

⑺綜上，基隆市政府依系爭工程契約第19條第4項約定，請求三得利公司賠償249萬7,176元（計算式：92,000＋985,000＋406,164＋1,014,012＝2,497,176），即屬有據。

㈧關於三得利公司請求基隆市政府返還系爭保證書有無理由部分：

1、三得利公司於承攬系爭工程時，依約交付系爭保證書予基隆市政府，而系爭工程因可歸責於基隆市政府之事由，經三得利公司依系爭工程契約第20條第4項約定終止，已如前述，基隆市政府對於三得利公司已完成之工程，已進行驗收及結算，則除有系爭工程契約第15條第6項所定保證金部分或全部不予發還之情形外，基隆市政府即應將系爭證書返還予三得利公司。

2、基隆市政府既未能提出系爭保證書有部分或全部不予退還之情形，其僅以三得利公司施工進度未達保證書所約定之比例云云，拒絕返還，即無理由。從而，三得利公司依民法第263條準用第259條第1款規定，請求基隆市政府返還系爭保證書，即屬有據。

六、綜據上述，三得利公司依系爭契約及第227條之2第1項規定，請求基隆市政府給付847萬2,582元，為有理由，基隆市政府依系爭契約約定，主張對三得利公司有249萬7,176元之損害賠償債權，亦屬有據，兩相抵銷後，基隆市政府應給付三得利公司597萬5,406元。故三得利公司請求基隆市政府給付597萬5,406元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年2月2日（於99年2月1日送達，見原審卷一第51頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，暨請求基隆市政府返還系爭保證書，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中328萬766元本息，為三得利公司敗訴之判決，尚有未合，三得利公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為三得利公司勝訴之判決，並分別諭知三得利公司、基隆市政府供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審判決為三得利公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，信邦公司、基隆市政府之上訴、三得利公司之其餘上訴，均無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件三得利公司之上訴為一部有理由、一部無理由，信邦公司、基隆市政府之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。