臺灣高等法院101年度重上字第504號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第504號

上訴人

圓泰建設股份有限公司

法定代理人

陳金福

訴訟代理人

李建民律師

上訴人

呂政吉

上訴人

呂李欵

共同訴訟代理人

呂丹琪律師

上訴人

呂芳池

上訴人

呂枝聰

上訴人

呂枝福

上訴人

呂枝清

上訴人

兼上三人共同

訴訟代理人

呂枝文

上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國101年5月7日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第35號第一審判決各自提起上訴，本院於102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人呂政吉、呂李欵、呂枝聰、呂枝福、呂枝清、呂枝文、呂芳池（下稱呂政吉等人）不服原審判決提起上訴，原聲明：「一、原判決關於呂政吉等人敗訴部分廢棄。二、上開廢棄部分，上訴人圓泰建設股份有限公司（下稱圓泰公司）在第一審之訴駁回。」（本院卷第15頁），嗣於本院言詞辯論終結前，變更上訴聲明為：「一、原判決命呂政吉等人給付超過新臺幣（下同）865,425元本息部分裁判廢棄。二、上開廢棄部分，圓泰公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回」（本院卷第132頁、第146頁），核屬上訴聲明之減縮，揆諸前揭說明尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、本件上訴人圓泰公司起訴主張：呂政吉等人前於民國（下同）81年4月27日與訴外人正泰建設股份有限公司（下稱正泰公司）簽訂合建契約書，約定提供坐落桃園市○○段00○00○0000○地號土地與正泰公司合作興建房屋。契約簽訂後，呂政吉等人分別於81年4月28日、同年10月10日各收受合建保證金17,784,750元，總計35,569,500元。82年12月5日兩造及正泰公司達成協議，由伊概括承受正泰公司關於系爭合建契約之權利義務。嗣系爭合建案於85年1月31日完工交屋，兩造並於89年11月28日簽立返還保證金協議書（下稱系爭協議書），詎呂政吉等人除返還20,483,155元（詳如附表所示）外，尚積欠15,086,345元未還，為此，依系爭合約第25條及上開協議書約定，請求呂政吉等人連帶給付11,204,947元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止週年利率5% 計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行（原審判決呂政吉等人應給付圓泰公司5,540,425元，及自100年2月16 日起算之法定遲延利息，並駁回圓泰公司其餘之訴。圓泰公司就其敗訴部分提起上訴，呂政吉等人則就判命其給付逾865,425元本息部分提起上訴，餘未提起上訴，非本院審理範圍），並聲明：

（一）上訴聲明：

1、原判決不利於圓泰公司部分廢棄。

2、上開廢棄部分，呂政吉等人應再連帶給付圓泰公司5,664,522元，及自100年2月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

3、願供擔保，請准宣告假執行。

（二）答辯聲明：駁回呂政吉等人之上訴。

二、上訴人呂政吉等人則以：伊等於81年4月27日與正泰公司簽訂合建契約書後，因正泰公司資金虧損無力興建，遂由圓泰公司接手經營，然圓泰公司亦因資金調度不良，陸續向伊等借款作為工程款、公電費等用途，此自應返還該公司之保證金扣抵。又伊等應返還圓泰公司之保證金僅為35,139,900元，而應扣抵之金額，除圓泰公司不爭執之20,483,155元外，尚有兩造86年9月11日協議書所載之賣屋未付款1,650,000元、地主監工1,650,000元、利息1,500,000元、未照原約定材料施工補貼3,000,000元、補貼道路暢通500,000元、地主代墊未竣工工程2,000,000元，共計8,650,000元、代繳代書費466,320元、地主保留戶未給付尾款4,920,000元，故伊等應返還者僅餘620,425元等語，資為抗辯。並聲明：

（一）上訴聲明：

1、原判決關於命呂政吉等人給付超過865,425元本息部分廢棄。

2、上開廢棄部分，圓泰公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）答辯聲明：

1、圓泰公司之上訴駁回。

2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、經查：㈠呂政吉等人為桃園縣桃園市○○段00○00○0000○地號土地之共有人，前於81年4月27日會同該地其餘共有人與訴外人正泰公司簽訂系爭合建契約，約定提供該地與正泰公司共同合作興建地上12層地下2層之鋼筋混凝土造住宅。而正泰公司為系爭合建契約之履行曾經交付第一、二期合建保證金各17,784,750元，共計35,569,500元予地主呂政吉等人。嗣82年12月5日正泰公司與兩造達成協議，將該公司關於系爭合建契約之權利義務讓與圓泰公司。㈡89年11月28日圓泰公司與上訴人呂枝清、呂枝文、呂枝福、呂枝聰、呂芳池、呂政吉簽定返還保證金協議書，上訴人呂枝清、呂枝文、呂枝福、呂枝聰、呂芳池已依該協議約定返還保證金1,100萬元。另圓泰公司同意呂政吉等人雇工修補工程瑕疵，所需費用上訴人呂政吉得自保證金中扣抵。又圓泰公司前向呂政吉等人支借社區公電費、電梯保修費、電氣及排水工程、消防費用、公電費、水溝工程款等費用，先行取回部分合建保證金，另呂政吉等人89年11月28日亦返還部分合建保證金，合計應自合建保證金中扣抵20,483,155元（詳如附表所示）等事實，有合作興建契約書、交款備忘錄、收款收據、返還保證書協議書、支出證明單、取款證明單、收據、支票、證明書、請款單等件在卷可稽（原審卷㈠第9-31、73-75、77 -84頁），且為兩造所不爭執（原審卷㈠第229、234反頁），洵堪信實。

四、至於圓泰公司主張：正泰公司交付地主之合建保證金總計為35,569,500元，扣除20,483,155元後，呂政吉等人尚應返還15,086,348元等語，為呂政吉等人所否認，辯稱：86年9月11日時合建保證金餘額僅為35,139,900元，該保證金尚應扣除圓泰公司應付未付之售屋款165萬元、補貼地主監工月薪及165萬之利息共150萬元、未按照原契約所定材料施工補貼300萬元、補貼地主道路暢通50萬元、地主代墊給福利國社區委員會之200萬元、代書費466,320元、代收屋款4,920,000元等語，而查：

（一）呂政吉等人就此辯稱：86年9月11日時圓泰公司合建保證金餘額僅為35,139,900元，且尚應扣除圓泰公司應付未付之售屋款165萬元、補貼地主監工月薪及165萬之利息共150萬元、未按照原契約所定材料施工補貼300萬元、補貼地主道路暢通50萬元、地主代墊給福利國社區委員會之200萬元等情，業據呂政吉等人提出圓泰公司法定代理人陳金福撰寫，並由圓泰公司股東陳金福、陳進連、黃世宗簽署確認之證明書在卷足憑（原審卷㈠第76頁），並經參與合建契約擬定及負責聯繫呂政吉等人房屋託售等事宜之證人呂茂林結證稱：上開證明書係因圓泰公司陳金福要來拿錢，伊稱先前取款都沒有交代，故由其出具先前取款項用途之文書，這些文字都是陳金福自己寫的，只有「股東見證人」五字是伊寫的，簽名是他們自己寫的。86年9月11之前有陸續給圓泰公司法定代理人陳金福如上所載的款項約合865萬元。至於其上地主押金（保證金）與契約上保證金不符，係因土地共有人中之呂方恭要賣土地不想合建，所以圓泰公司前負責人余權益（原名余德記）叫我們與圓泰公司各買一半，後以押金的支票來買，因支票金額與價金無法完全吻合，致較圓泰公司多付了30幾萬，結算後扣除向呂方恭買土地時多支付的金額，故合建保證金餘額為上開證明所載之押金金額（即35,139,900元）等語屬實（原審卷㈠第121反、122、123頁參照）；而上開證明書上圓泰公司法定代理人陳金福之簽名為真正乙節，復經法務部調查局鑑定無訛（問題文書鑑識實驗室鑑定書附原審卷㈠第210- 215頁參照），又圓泰公司法定代理人陳金福對內綜理公司業務，對外代表公司，對該公司與呂政吉等人合建案相關權義及資金往來知之最詳，從而，其自行撰具記載：地主押金金額為35,139,900元，應扣除：應付未付售屋款165萬元、補貼地主監工月薪及利息共150萬元、未按照原契約所定材料施工補貼300萬元、補貼地主道路暢通50萬元、地主代墊給福利國社區委員會之200萬元等語之證明文書予地主方負責聯繫之呂茂林，並經該公司另一董事黃世宗、股東陳進連簽名確認（原審卷㈠第76頁），足見所載各項確為斯時該公司與呂政吉等人資金往來之狀況，要不因證明書是否以圓泰公司名義出具而有不同，是呂政吉等人稱：86年9月11日時地主應返還圓泰公司之合建保證金餘額僅為35,139,900元，且該款尚應扣除應付未付售屋款165萬元、補貼地主監工月薪及利息共150萬元、未依約施工補貼300萬元、補貼道路暢通50萬元、地主代墊付予社區委員會之200萬元，共計865萬元等語，核與前揭件證相符，自堪信為真實。而呂政吉等人就其前稱各情已為適當之證明，則圓泰公司就對應上開事實之相反事實並未另行提出證據以為反駁，徒稱：上開證明書未以公司名義出具，呂政吉等人未提出取款收據，該證明書所載不得拘束公司云云，核無足取。承此，呂政吉等人稱：86年9 月11日時圓泰公司合建保證金餘額僅為35,139,900元，該合建保證金另應扣除86年9月11日證明書所載扣款及補貼款共計865萬元等語，核屬有據。

（二）至於呂政吉等人另辯稱：圓泰公司尚積欠渠等代書費466,320元、代收屋款4,920,000元，得自合建保證金中扣抵云云，亦為圓泰公司所否認，經查：

１、按民事訴訟當事人之一方主張權利者應先負舉證之責，若先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則對造就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院72年台上字第4225號判例意旨參照）。本件呂政吉等人稱：圓泰公司至今有代書費466,320元、代收屋款4,920,000元未還伊等，應自合建保證金中扣抵云云，既為圓泰公司所否認，揆諸前揭說明，其就有代圓泰公司墊付代書費466,320元、圓泰公司有代其收取屋款4,920,000元及該款項應返還呂政吉等人而未為之有利於己之事實，即應先負舉證之責。

２、有關代書費466,320元部分：

（1）呂政吉等人就此雖稱：代書費466,320元經圓泰公司於起訴狀中自認云云，惟審諸圓泰公司於原審起訴狀第3頁有關代書費466,320元部分記載：「（…＋代書費466,320元…=13,364,553元），上開13,364,553元需被告（即被上訴人）提供單據核對，原告（即上訴人）暫保留請求權」（原審卷㈠第6頁），明載其要求呂政吉等人就代書費466,320元部分提出收據供其核對，足見其對代書費466,320元尚有爭疑之意，並要求呂政吉等人提出收據證明上開債權，自難執之認係圓泰公司對代書費債權乙事之自認。

（2）至於證人呂茂林就此雖證稱：代書費是伊先墊付云云（原審卷㈠第122頁），惟證人呂茂林非系爭土地所有權人（地主），亦非系爭合建契約之當事人，其墊付代書費一事縱屬實情，得否逕由呂政吉等人據以主張自合建保證金中扣抵，已非無疑。況合建房屋產權登記所發生之一切稅費及代書費等，兩造依分屋比例各自負擔，為系爭合建契約書第16條所明定（原審卷㈠第12頁），則呂茂林墊付之代書費，究為呂政吉等人或圓泰公司所應負擔者，亦屬不明，是證人呂茂林之證言不足執以為有利於呂政吉等人之認定。此外，呂政吉等人就其有為圓泰公司墊付代書費466,320元之有利於己之事實，未能另行舉證以實其說，空言收據因做帳之故業已交付圓泰公司，否則圓泰公司豈會憑空列出代書費466,320元，稱圓泰公司應給付伊等代書費466,320元云云，自難遽信為真。

３、有關代收屋款4,920,000元部分：

（1）呂政吉等人就此固提出付款明細表、支票、請款明細（單）、付款明細等件為憑，並舉證人徐珮珊（原名徐美玲）為證（本院卷第57-103頁），惟審諸渠等所提「未給付尾款明細」（本院卷第57頁）所載4,920,000元之差額，係以房地出售金額，扣除買主自備款付款金額及貸款金額後得出，而查：本件合建案之地主保留戶係委由房屋銷售公司銷售，與圓泰公司無關，其並未積欠呂政吉等人代收屋款一節，業據圓泰公司陳明，並經銷售系爭建案之全陽廣告公司人員黃振德及余權益證稱：地主係委託房屋銷售公司銷售，因地主無法請專門的會計收款，故由圓泰公司會計代為處理收款事宜等語屬實（原審卷㈠第123反-124 頁、卷㈡第5-6頁），核與圓泰公司之主張大致相符。而圓泰公司會計徐珮珊就此亦結證稱：圓泰公司是蓋房子，銷售部分則是由公司的股東（副總）黃振德所開設的全揚廣告公司負責銷售，圓泰公司並未代地主銷售地主房地，只是代收款項。伊收到的款項會製作明細表，並請呂政吉來領取。因為票據部分有時候收款好幾筆，未當天付給呂政吉，所以會集中開銀行支票給他一起支付；圓泰公司代收之款項已交給地主簽收，並已在交屋時結清等語無訛（本院卷第285-286頁參照）；另就「未給付尾款明細」（本院卷第57頁）所載各戶已付金額及貸款金額之總額，與房地出售金額不符一事，證稱：圓泰公司並無收款未交付給地主之事，並提出地主與買受人辦理交屋結算之交屋結算清單，交屋證明書、支票等件供參，並舉戶別C8-4F為例，說明如下：買方房屋款最後交屋結算尚應給付6萬，且須辦理銀行貸款280萬，但事後銀行只貸給160萬元，因此買方尚應給付賣方126萬元，此數額扣除賣方應退與買方67,000餘元，最後結算買方尚應給付1,192,233元。後來買賣雙方同意買方只需要付119萬元，至於2,233元由地主自行吸收，因此註記尾款地主自行吸收。至於買主應該付款之金額，當天買主就交付三張支票金額分別為9萬元、10萬元、100萬元付款，由地主呂政吉簽收等語屬實，所證各語核與交屋結算清單、交屋證明書、支票等件相符（本院卷第289-290頁），是其稱圓泰公司並未收取買方價款未轉交地主乙事，應堪信實。此外，呂政吉等人雖提出（付款）明細、支票為憑，惟此僅可證明圓泰公司會計代收轉款項之情形，惟無從證明圓泰公司除如（付款）明細表所示代收轉付地主款項外，另有自買方取得其他款未交付予呂政吉等人者，而呂政吉等人就圓泰公司有代收價款未轉付渠等之有利於己事實，復未另行舉證以實其說，是圓泰公司主張伊未積欠呂政吉等人代收屋款等語，即非無據。

（2）況查，呂政吉等地主分得之合建房屋後，雖委託圓泰公司代收價款，惟買方除按期向圓泰公司會計繳交期款外，另尚有於交屋結算時，以支票、現金等方式直接付款予地主之情形乙節，有交屋結算清單、經呂政吉簽收、受款人為呂政吉之支票、經呂政吉簽認之現金支出傳票等件可參（本院卷第289-325頁），另證人呂茂林亦證稱：出售所得款項還要扣除要給他們的傭金等語屬實（原審卷㈠第122頁）。從而，呂政吉等人置買方於結算時有以支票或現金方式給付地主價款差額、代收價款中尚應扣付全陽廣告公司銷售傭金等事不論，逕稱房屋總價扣除圓泰公司會計代收轉付之期款、買方貸款金額之差額，為圓泰公司積欠未付之代收屋款云云，要難憑採。而此徵諸呂政吉等人所提「未給付尾款明細」所載各戶於86年7月間即均辦理交屋完畢，如買受人有積欠價款之事，衡諸常情呂政吉等人焉有未加異議交付各該房屋予買受人占有使用，且於86年9月11日圓泰公司法定代理人陳金福應負責地主房屋銷售連繫事宜呂茂林之請羅列合建保證金及各項找補金額時，僅列載「扣除余德記向地主賣屋款未給付地立壹佰陸拾伍萬元整」（此部分應自合建保證金扣抵，已如前述），而無扣除代收屋款4,920,000元記載之理（原審卷㈠第76頁參照），益見圓泰公司於合建案房屋交屋結算後，除上開86年9月11日證明書所列各項外，並無積欠代收屋款4,920,000元未還之事。而呂政吉等人就圓泰公司有代其收取屋款4,920,000元及該款項應返還呂政吉等人而未為之有利於己之事實，迄未能舉證以明之，則圓泰公司就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦難認其已盡其舉證責任，其徒以交屋結算清單僅部分經呂政吉簽名，所載金額與支票金額不符，無法執為圓泰公司已付清款項之證明云云，稱圓泰公司積欠伊代收屋款4,920,000元未還云云，揆首揭揭說明，自無可取。

４、至於呂政吉等人另辯稱：圓泰公司法定代理人陳金福於89年5月20日承諾書（原審卷㈠第85頁）承諾負責連絡余權益與黃振德等兩人出面解決事宜，若余權益與黃振德兩人不能出面解決，押金尚餘尾款公司不能追討，而余黃二人不能出面解決，故圓泰公司不得向伊等請求返還合建保證金云云，惟查，圓泰公司法定代理人陳金福於89年5月20日出具承諾書後，曾於100年1月19日函請訴外人余權益及黃振德二人出面與地主呂政吉等人協商返還保證金事宜，有律師函及回執在卷可憑（原審卷㈠第36-39頁），而訴外人余權益及黃振德收受函文後，訴外人余權益確已委任黃振德出面，與地主呂政吉等人之代理人呂茂林協商，而呂政吉等人亦自陳：黃振德於圓泰公司起訴前，確有與呂茂林聯絡，但因呂茂林請黃振德提出相關對帳資料，其無法提出故無法與之協商等語屬實（本院卷第286反頁），是余權益及黃振德二人既已出面與呂政吉等人協商，則渠等不能出面解決情事既已解消，則圓泰公司行使合建保證金返還請求權，於法即無不合。呂政吉等人再執該89年5月20日承諾書，謂圓泰公司不得請求返還合建保證金餘款云云，洵無可採。

五、綜上所述，圓泰公司於86年9月11日時可得請求返還之合建保證金餘額僅為35,139,900元，是其依系爭合建契約之法律關係，請求呂政吉等人連帶返還合建保證金，於扣除其應付未付之售屋款、地主監工月薪及利息、未依約施工補貼、補道路暢通補貼、地主代墊社區委員會款項，共計865萬元後，在6,006,745元（計算式：35,139,900－20,483,155－8,650,000＝6,006,745）及自起訴狀繕本送達翌日（即100年2月16日）起算之法定遲延利息之範圍內，洵屬有據，應予准許；逾此數額所為請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審僅命呂政吉等人連帶給付圓泰公司5,540,425元本息，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判被上訴人應再連帶給付466,320元本息部分，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，命供擔保分別為准、免假執行之宣告。至於圓泰公司其餘請求不應准許部分，原判決為圓泰公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，圓泰公司上訴意旨就此求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開應准許部分中之4,675,000元本息部分（即已確定之865,425元本息部分除外），原審判命呂政吉等人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，呂政吉等人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，亦應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴人圓泰公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人呂政吉等人之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表：兩造不爭執應自合建保證金中扣除之款項┌──┬──────┬──────┬─────────┬────┐│編號│日期 │金額(新台幣)│用途 │備註 │├──┼──────┼──────┼─────────┼────┤│01 │85年11月28日│ 100,000元│86年11月社區公電費│ ││ │ │ │70,000元；支借 │被證1-1 ││ │ │ │30,000 元 │ │├──┼──────┼──────┼─────────┼────┤│02 │86年8月5日 │ 2,000,000元│向地主取回合建押金│被證1-2 │├──┼──────┼──────┼─────────┼────┤│03 │86年8月10日 │ 2,000,000元│向地主取回合建押金│被證1-3 │├──┼──────┼──────┼─────────┼────┤│04 │86年12月12日│ 120,000元│公電費 │被證1-5 │├──┼──────┼──────┼─────────┼────┤│05 │87年1月21日 │ 340,000元│電梯保修費 │被證1-6 │├──┼──────┼──────┼─────────┼────┤│06 │87年6月12日 │ 240,000元│電氣及排水工程 │被證1-7 │├──┼──────┼──────┼─────────┼────┤│07 │87年7月23日 │ 3,000,000元│消防費用 │被證1-8 │├──┼──────┼──────┼─────────┼────┤│08 │89年11月27日│ 1,199,155元│公電費 │被證1-9 │├──┼──────┼──────┼─────────┼────┤│09 │89年11月28日│11,000,000元│返還保證金 │被證1-10│├──┼──────┼──────┼─────────┼────┤│10 │90年1月21日 │ 245,000元│水溝工程款 │被證1-11│├──┼──────┼──────┼─────────┼────┤│11 │90年2月26日 │ 239,000元│ │被證1-12│├──┼──────┴──────┴─────────┴────┤│合計│ 20,483,155元 │└──┴────────────────────────────┘