臺灣高等法院 - 101年度重上字第583號（返還違約金） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第583號上　訴　人　仲厚企業有限公司法定代理人　林鴻緒訴訟代理人　駱忠誠律師劉敬賢上　訴　人　台超科技股份有限公司法定代理人　姚萬貫上　一　人訴訟代理人　潘書嫺律師上　二　人訴訟代理人　鄭穎律師複　代理人　李春卿律師被　上訴人　國防部(即原國防部軍備局採購中心) 法定代理人　嚴明訴訟代理人　徐克銘律師複　代理人　陳美螢律師上列當事人間請求返還違約金事件，上訴人對於中華民國101年5月31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第501號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年7月15日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人原為國防部軍備局採購中心(下稱採購中心)，因改組而不存在，由國防部聲明承受訴訟，嗣國防部法定代理人變更為嚴明，其聲明承受訴訟（見本院卷㈡第132頁至第134頁、卷㈢第81頁至第83頁)，應予准許。另上訴人台超科技股份有限公司(原名：台灣超臨界科技股份有限公司，下稱台超公司)之法定代理人已變更為姚萬貫（見本院卷㈢第91 頁至第96頁)，其聲明承受訴訟，應予准許。二、上訴人主張：國防部依國防法、國防部科技工業機構委託民間經營管理辦法之規定，將國防部聯合後勤司令部（下稱聯勤司令部）第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫廢彈處理中心所轄之拆解廠及熱處理廠暨接撥分庫（指庫房及庫儲管理單位）相關設施、裝備與器材等，交由民間商業機構經營。嗣採購中心(下同稱被上訴人)於95年間以「廢彈處理中心委託民間經營案」辦理招標，由上訴人共同投標團隊並以上訴人仲厚企業有限公司(下稱仲厚公司)名義得標，兩造於民國95年12月27日訂立「國防部聯合後勤司令部廢彈處理中心委託民間經營契約」（下稱系爭契約），委託上訴人以國有民營方式經營廢彈處理，被上訴人於96年4月26日核定於96年5月7日正式移轉經營。上訴人首年工作範圍包括：就系爭契約約定之廢彈品項，運用聯勤司令部所交付經營之廢彈處理中心執行廢彈處理勞務，就「3吋及5吋艦砲彈」、「20公厘機砲彈、35公厘快砲彈、40公厘高爆彈」等測試彈藥，利用廢彈處理中心設備進行銷燬規劃與能量籌建工作。而上訴人已依約完成系爭契約首年委託品項之廢彈處理，及「3吋及5吋艦砲彈」處理能量籌建工作。詎被上訴人之管制單位即聯勤司令部竟以上訴人未於期限內完成「能量籌建」及「首年委託品項處理」為由，就能量籌建部分課計懲罰性違約金新台幣（下同）509萬6,150元、逾期違約金1,019萬2,300元；就首年委託品項之廢彈處理部分，課計逾期違約金506萬8,780元，合計2,035萬7,230元。惟上訴人雖未於首年約定期程即96年5月7日至97年5月6日間完成委託品項處理，然有下列不可歸責於上訴人之事由，不應課計逾期違約金：㈠被上訴人於營運交接期間始提出廢彈處理作業程序規範，限制上訴人使用廢彈處理中心設備之運轉作業速率，惟廢彈處理中心旋轉爐設備之原廠技術書所載之設備功率，高於被上訴人於前開作業流程所限制之設備功率，上訴人於投標時，本於對該機械之專業瞭解，期待以民間企業經營效率完成委託品項之廢彈處理，被上訴人於履約階段始提出功率限制，且依該功率限制之作業流程，24小時不間斷使用旋轉爐執行燒燬作業，以首年委託品項數量完成最終處理約需1萬3,683.36小時（約570個工作天），上訴人已盡力於570個工作日內處理完畢，不得認有違約。況依系爭契約第1.6.13條約定，每年最低預估委託工時為14萬9,259小時，首年實際委託為15萬3,153小時，依被上訴人提出之作業規範執行，換算機具作業工時，不可能於365日內完成14萬餘小時之委託總量，被上訴人以設備功率限制上訴人之執行效能，復課計上訴人逾期違約金，有違誠信原則。㈡96年5月7日至同年月29日維修機器及試車運轉期間，被上訴人並未依約提供器材設備：上訴人已依系爭契約第4.3.5條約定辦理資產交接及維護作業，並函知被上訴人資產檢查初步結果所發現之部分裝備機具損壞故障情事，兩造遂於96年4月27日進行協調會議，由主席裁示「請雙方派員於96年5月2日完成確認記載，並以註記現況之清冊辦理現況移交」等語。詎聯勤司令部竟於移交前之96年5月1日發函要求上訴人自費維修案內機具損壞部分，若不同意自費維修，損壞部分裝備將不列入移交，如對機具維修仍有疑慮，請參考契約條文第4.1.3條辦理。聯勤司令部上開要求，已違反兩造於96 年4月27日協調會議之約定，有違誠信原則，況前揭資產檢查時發現有損壞之機具，均屬營運所需之必要機具，縱使移交，亦無法實際營運處理廢彈。故96年5月7日至96年5月29 日期間，乃不可歸責於上訴人之事由所致遲延，依系爭契約第17.6.4條第D、E款之約定，不應課計逾期違約金。㈢被上訴人就首年委託品項內容歷經數次變更，依系爭契約附錄1.2.1.F-1「計畫性及非計畫性品項銷燬作業程序」參、一、㈥之約定，南部地區彈藥庫應依上訴人彈藥銷燬計畫期程，管制於上訴人計畫銷燬一個月前主動撥發彈藥。惟首年執行期間屆至前約一個月，因撥交彈種與首年委託清冊所載不符，總計短缺2萬6,305.08工時，被上訴人為補足系爭契約約定之首年不得低於14萬9,259之工時限制，乃大量變更 448項彈種品項，而該次實際撥交之彈種及數量，以24小時不間斷使用隧道爐燒燬，至少尚須68日之作業期間，且被上訴人於96年5月2日始完成撥彈，違反原訂於96年4月6日前完成撥交之時程計畫，詎被上訴人於計價時僅展延65日，亦未給予上訴人30日之準備期，依系爭契約第17.6.4條第E款約定，至少應展延98個工作日，故上訴人不負遲延責任。㈣廢彈處理中心營運期間，每年度需定期停機進行機器設備之例行維修保養，以保持其運轉功率與機能，而被上訴人將廢彈處理中心移交上訴人經營前，亦有歲修停工期間，此為廢彈中心營運所必要。本件首年機具保養期間為97年1月27日至97年2月12日計17日，被上訴人漏未扣除該歲修期間，而此期間乃不可歸責於上訴人，依系爭契約第17.6.4條第E款約定，上訴人自不負遲延責任。有關能量籌建項目，經被上訴人課計懲罰性違約金509萬6,150元及逾期違約金1,019萬2,300元部分：㈠系爭契約有關彈藥銷燬計畫及能量籌建工作，係被上訴人委由上訴人建立處理銷燬前開彈種品項之標準作業流程、各站標準作業程序、新增設備與機夾具清冊等，性質類似承攬契約；依系爭契約附錄1.2.1.C第壹、七、八條之約定，「能量籌建」工作部分，係被上訴人委託上訴人無償研發，倘於首年得以順利完成規劃彈藥銷燬與能量籌建流程，聯勤司令部得自移轉經營後第二年起，將該能量籌建項內彈種委託上訴人銷燬。上訴人在未獲得對價之情形下於首年進行能量籌建工作，尚須依系爭契約第17.6.1.E條及17.6.2B約定同時課罰懲罰性違約金及逾期違約金，顯屬加重他方當事人之責任、於他方當事人有重大不利益而顯失公平之情形，依民法247條之1第2、4款規定，應為無效。㈡系爭契約第17.6條雖有懲罰性違約金及逾期違約金之約定，惟其要件各不相同且相互排斥。系爭契約第17.6.2條第B款係針對給付遲延所課罰之違約金約定，而系爭契約第17.6.1條第E款有關懲罰性違約金係針對給付不能為約定。系爭契約為被上訴人單方預先擬定，依契約解釋原則，應以有利於擬定契約者之相對人即上訴人之解釋。若將系爭契約第17.6.1條第E款所定懲罰性違約金解為因給付遲延所為之制裁，除不符契約文義及體系解釋外，亦將造成於上訴人給付不能時，上訴人無需支付任何違約金，惟上訴人如給付遲延，卻需同時受罰逾期違約金及懲罰性違約金之現象，完全不利於上訴人。系爭契約針對給付不能及給付遲延之情況，既已分別約定懲罰性違約金與逾期違約金，被上訴人自不得以同一給付遲延之態樣，同時課罰懲罰性違約金以及逾期違約金。況上訴人已依約於97年4月7日就「能量籌建」項目完工並報驗完成，至多僅屬給付遲延，無系爭契約第17.6.1條第E款懲罰性違約金條款之適用。㈢系爭契約首年「能量籌建」工作係上訴人無償研發，縱上訴人不能完成能量籌建，被上訴人亦無任何損害。況被上訴人已完成能量籌建工作，若被上訴人得再課罰違約金，該違約金金額不僅過高，且有失違約金訂立意旨。倘上訴人不能完成能量籌建工作，對被上訴人之不利影響較上訴人逾期完成能量籌建工作之情況嚴重，如將系爭契約第17.6.1條第E款解為逾期給付之懲罰性違約金，將形成上訴人完成能量籌建，卻反需受較嚴重之罰款，則系爭合約有關違約金之約定顯然輕重失衡。況系爭契約僅就「替代性品項」約定每年最低應委託之工時為14萬9,259小時，並未單獨針對能量籌建部分約定每年預估委託之工時，縱能量籌建未能完成，亦不影響被上訴人該每年應委託之最低固定工時。倘認系爭契約第17.6.1條第E款係就逾期給付所為之懲罰性違約金約定，被上訴人就給付遲延情況課罰之違約金金額顯然過高，依民法第251條、第252條等規定，請求酌減該懲罰性違約金。㈣上訴人為規劃委託彈種之銷燬流程，需了解彈藥結構、內部裝藥的性質及引信的屬性等資訊，然案內所列之彈種均屬軍方管制之危險爆裂物品，其相關彈藥技令資料，若非由被上訴人協助提供，實非民間可得之資訊，縱系爭契約未明文被上訴人負有提出彈藥資訊之約定，基於誠信原則與補充之契約解釋，被上訴人應負有提供彈藥資訊之協力義務。故上訴人於96年7月11日函請聯勤司令部提供3吋及5吋艦砲彈47項技令，詎被上訴人於8月27日回覆僅能提供5項，餘由上訴人自行補齊，經上訴人復函請被上訴人提供案內所列測試彈藥，以供上訴人進行實體研究，聯勤司令部所轄南彈庫於96年11月5日方正式送彈，同年11月9日始完成撥交測試彈藥並執行試拆作業，已超出系爭契約規範應完成之期限即96年11月7日，被上訴人仍自96年11月7日起算逾期罰款，顯非合理。再者，上訴人進行測試彈藥之燒燬程序時，被上訴人告知其並無審查上訴人規劃作業文件之義務，並稱該能量籌建工作均為上訴人之工作範圍，銷燬彈藥風險亦由上訴人負擔。詎上訴人進行實體試驗時，被上訴人履約監督課以前無實施3 吋及5吋彈藥燒燬之經驗，不同意借燒燬場地，須報相關作業之標準作業程序及燒燬計畫，奉聯勤司令部核定後，方能同意出借燒爆燬場實施銷燬。上訴人遂於96年12月27日呈報3吋及5吋彈藥燒燬計畫，經被上訴人審查告知部分須完成修正，上訴人再於97年1月2日呈報燒燬修正計畫，被上訴人履約監督課於97年1月21日又要求上訴人須再檢附第三方驗證單位審查副署，核復後方予辦理。上訴人於97年1月21日函知其所要求第三方審查簽署，經協調行政院退輔會龍崎工廠、漢翔公司及工研院等具火炸藥處理專業單位，均無是項實作經驗，無法協助審查。被上訴人直至97年3月13日始同意露天燒燬計畫，上訴人旋於同年4月7日完成能量籌建並報驗完工。則自96年12月27日起至97年3月13日止共85日之公文往返期間所致遲延，亦不可歸責於上訴人。㈤系爭契約第17.6.2.B條約定，縱有逾期完成情事，被上訴人應比較「預估每年委託總價千分之一」及「未完成能量籌建部分當時市場可得價格之百分之一」之金額，以較低之金額計算違約金。該條約定所謂「未能完成能量籌建當時市場可得價格之百分之一」，依被上訴人於97年10月間所召開之「首年進度落後檢討會」之要求，係以上訴人籌建之機具算訂每日逾期違約金，而上訴人針對彈藥研製拆解彈藥所需之模具、工具，均延請百鋐實業有限公司（下稱百鋐公司）製作，參照百鋐公司96年11月及97年11月之價格憑證，及行政院主計處公布之「物價統計月報」鋼鐵類相關月份之物價指數，推算96年11月份之市價，系爭契約所定每日逾期違約金應為443.7元，與被上訴人以每年委託總價千分之一計算每日罰款（每日10萬元）比較，顯屬較低。上訴人縱有逾期完成情事，被上訴人亦應依「未完成能量籌建部分當時市場可得價格之百分之一」計算每日逾期違約金。兩造已依系爭契約第19.2條提出調解未果，爰依系爭契約第19.3條、13.4條之約定，請求被上訴人返還已扣除之違約金。並聲明：被上訴人應給付上訴人2,035萬7,230元，暨自97年12月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴後，本於同一原因事實，追加依民法505條、179條規定為同一聲明，符合民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款請求基礎事實同一情事，依同法第446條第1項但書規定，應予准許。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人2,035萬7,230元，暨自97年12月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：系爭契約包括「委託經營」及「廢彈處理」二部分，其中「委託經營」係指被上訴人在約定期間內，享有利用由聯勤司令部所提供被上訴人資產及經被上訴人同意更新、改良及增設之其他相關設施與裝備，而進行營運之權利與義務。經營範圍包括系爭契約所約定之「替代性工作」、「第三方工作」及「政府委託工作」。上訴人經營之能量，係以聯勤司令部移轉予上訴人之現有廢彈處理能量為基礎，加上聯勤司令部計畫籌建之廢彈處理能量，經列入系爭契約附錄1.2.1.C「工作範圍」內者，應依附錄1.2.1.F「被上訴人要求」內相關作業程序規定辦理及完成之。上訴人於投標時所提「經營計畫書」中自費「擴、整建計畫」者，亦應依其內容及時程，自費完成擴、整建之工作。而廢彈處理部分，僅指「替代性工作」，亦即由上訴人替代廢彈處理中心執行勞務，包括聯勤司令部依系爭契約之約定，要求上訴人執行拆解、脫藥、切割、燒燬、爆燬被上訴人所交付處理之廢彈品項，及其他在系爭契約生效前已由本廢彈處理中心承作並正執行中之廢彈處理品項。就「首年委託品項處理」之逾期違約金(詳本院卷㈠第97頁至第114頁)：㈠被上訴人要求參標商提出經營計畫書作為評選時之重要依據，在決標後並納為契約之一部，依上訴人提出之「經營計畫書」所載，其在投標前即知悉首年熱能廠作業天數超出現有能量，故在經營計畫書中述明為突破作業瓶頸，提高處理能量與作業效率，提出投資1億元增設廢彈處理設備之解決方案，即可依約在首年期限內完成。而被上訴人自正式營運日之次日起滿六個月即96年11月9日後辦理第一次計價，工時為1,357.89小時；滿十二個月即97年5月12日辦理第二次計價，工時為3萬2,783.07小時；嗣因上訴人逾期完成，於首年委託品項處理完畢後即97年12月15日又辦理第三次計價，工時為10萬7,397.79小時，合計首年計價工時為14萬1,538.75小時。足見上訴人因初期人員不足、未依經營計畫書增購機具設備、及內部管控失當等因素，累積造成進度嚴重落後，上訴人主張已有效運用產能於570日曆天內完成全數付委彈藥之處理，而不應列計逾期罰款云云，自無理由。㈡至上訴人主張首年委託品項經歷數次變更，實因上訴人於97年2月13日提出熱能所焚燒爐作業溫度不適於處理煙幕彈含六氯乙烷，40磅造坑炸藥無作業程序，並屢以契約中未約定之整修所退彈無法處理為由，要求更換等值工時品項，致被上訴人須修訂委託清冊品項，上訴人自應負遲延責任。又系爭契約附錄1.2.1.G「能量移轉清單」已明確規範廢彈處理中心設施之功率，並非在簽約後始予以限制，而廢彈處理中心所轄拆解廠及熱處理廠，是由原廠即德國Buck公司於88年5月13日建造完成，被上訴人係依建造時德國技師檢測結果訂立移轉能量功率，上訴人以德國原廠技術書刊所載功率而為主張，並無依據。另96年5月7日移交營運時，廢彈處理廠已有貶損率，且上訴人公司主要員工為國軍退休人員，本即為接觸該設施者，當知悉該設施之建造功率。另系爭契約第1條第6項第13款約定，僅預估每年委託工時為14萬9,259小時，並無最高或最低的約定，亦無超過或不超過的問題。且首年核定之工時品項，已在招標文件之「標的清冊」中列明為15萬2,321.34工時，並載明在招標公告，上訴人投標時已同意此標的及數量，且系爭契約係以施作工時計價，上訴人主張被上訴人首年委託工時超過系爭契約約定數量，並非可採。㈢被上訴人已依系爭契約第4.1.2條約定，在簽約之次日起開始經營前，給予上訴人三個月之接收資產及準備經營工作期間，上訴人應將與營運相關之事項包含必要之修理事項依系爭契約第4.3.5條前段約定在移轉期間準備完成，此為上訴人營運前應自行完成之履約責任。惟上訴人於95年12月27日簽約後，未在96年3月27日前將有影響營運而損壞之機具修妥，遲至96年4月26日方獲被上訴人勉強核定96年5月7日為正式移轉經營日，況上訴人有約五個月期間作接收準備，應交接之資產經確認有損壞需修理或補正必要者，自可依前開約定決定是否移交，且本件機具設備係依現況移交，兩造會勘移交機具設備時，被上訴人均派員全程陪同，上訴人並未提出任何機具故障或損壞之疑義，雙方於96年4月9日正式完成清點，並在移交清冊內簽署接收無誤，則移交後機具或設備之保管、維護、修理等依約均屬上訴人應負之責任，上訴人不得以移交之機具設備損壞為由主張扣減其遲延之日數。㈣上訴人自96年5月7日核定正式移轉經營日後，至96年10月9 日始提出能量籌建計畫，南部地區彈藥庫於96年11月9日即完成測試彈藥撥交作業，符合系爭契約附錄第1.2.1.C.壹、七條之約定，上訴人延誤提出籌建能量之測試彈需求長達5 個月，自應承擔履約延遲之責任。另依系爭契約採購清單第13項約定，上訴人交貨時間為移轉經營日之次日起每滿一年交貨一次，被上訴人並未逐批指定完成時限，上訴人可於年度內依已獲得之彈種自行調配作業品項；又因廢彈處理乃漸進式的持續工作，且將廢彈儲於上訴人處所亦甚為危險，故被上訴人簽約後係將廢彈逐次交付上訴人，其間部分彈藥之撥交縱有批料號與委託品項不符致遭拒收退回，惟仍屬上訴人依現況調配作業之範圍內，不能以此為由扣減遲延日數。再者，依系爭契約附件第1.2.1.F-1.參.一.㈥之約定，被上訴人於首年屆期日前一個月即97年4月6日前所為之彈藥撥交，均屬依系爭契約應在97年5月6日前完成之部分。上訴人因人力不足、未依經營計畫書增購機具設備及內部管控失當，造成作業進度落後，更於97年2月13日要求更換等值工時品項，復屢以系爭契約未約定之整修所退修彈無法處理，及料、批號不符為由，拒收被上訴人所撥交之彈藥，而部分彈藥須由北、中部及花東調撥至南部地區彈庫，有極大之噸重性及耗時性，致初期有撥交進度延遲情況。且上訴人為補足首年不得低於14萬9,259之最低工時，遂要求辦理修訂委託品項，此項更換共修訂三次，惟上訴人接獲更換之彈藥品項後，僅於每日早上10至12時、下午14至16時檢分接收，甚而提早於15時30分即拒絕接收，嚴重影響撥交進度，造成被上訴人撥交時程延遲至97年5月2日始全數撥交完畢，其無法順利在97年4月6日前完成彈藥撥交，屬可歸責於上訴人之事由所致，上訴人未於97年5月6日前完成首年委託品項，即屬逾期。被上訴人衡量撥交進度，以撥交日期往後65日為寬限期程，若超出此期限仍依約計罰。再拆解廠雖可拆解10種彈藥，但一次僅能執行一項彈種之拆解。被上訴人南部地區彈庫撥交之廢彈雖遭上訴人剔退，致被上訴人撥交量僅能供應上訴人砲兵彈藥拆解線執行40彈拆解至96年10月4日，然觀該拆解線於96年8月23日至同年9月11日期間之拆解廠工作日誌，扣除5天假日休假及更換彈種夾具1天未作業外，其餘時間上訴人均執行M1槍榴彈及3.5吋火箭彈之拆解工作，並無所謂停線可言。至首年委託品項中之40公厘高爆燒夷自燬彈、57公厘砲彈部分，被上訴人已考量上訴人首年在此方面尚未具能量，而依系爭契約第17.6條第4項第E款履約免責之約定，逾期部分免予計罰。㈤依系爭契約第17.6.2.A條約定，系爭契約各批次替代性工作之履約，是以委託處理品項核算工時，乘以本契約工時費率千分之一計算每日逾期違約金，再要求於指定之一年完工期日內完成，作為認定其當年履約有無延遲的依據，與上訴人應自行執行的維護及歲修無關；且系爭契約並無扣除歲修期間以計算延遲罰款之約定，上訴人於投標前之疑義澄清期間亦未提出此要求或質疑，上訴人主張扣除歲修期間並無理由。關於能量籌建項目課計懲罰性違約金與逾期違約金部分：㈠依系爭契約第1.2.1、1.2.2、15.2.1.1條之約定，兩造訂約目的，除上訴人須能沿襲被上訴人既有廢彈處理中心之處理能量外，尚須具備籌建新的彈種處理能量之能力，以便後續年度擴大撥付廢彈委託處理，達到儘速降低廢彈堆積於庫房所造成之危險及安全性。上訴人在其經營計畫書中已敘明應承擔能量籌建責任，該能量籌建之對價即取得本案經營權，並可運用被上訴人所移交之廢彈處理中心所轄拆解廠、熱處理廠及6座庫房之相關設施、裝備與器材等，自行經營獲利。不僅其中替代性工作，是被上訴人直接交付之利益，甚至尚有第三方工作。本案簽約期間5年，預估總價5億3,360萬 925元，包含處理項量及能量籌建，且可續約，上訴人之預期利益更大，系爭契約並未違反民法247條之1第2款、第4款之規定。㈡依附錄1.2.1.C工作範圍之約定，上訴人應於96年11月6日前完成3吋及5吋艦砲彈銷燬之規劃與能量籌建，並在97年5月6日前完成20公厘機砲彈、35公厘快砲彈及40公厘高爆彈等銷燬之規劃與能量籌建。若不能依約定期限完成全部指定項目之能量籌建，依系爭契約第17.6.1.E約定，聯勤司令部即得分別一次課收以預估每年委託總價5%計算之懲罰性違約金，並非於上訴人未完成能量籌建而構成給付不能之情況下始有該條罰款之適用。詎上訴人延至97年4月25日始完成完成3吋及5吋艦砲彈能量籌建，致被上訴人無法於第二年順利委託能量籌建彈種，依系爭契約第17.6.1.E之約定，課以預估每年委託總價5%計算之懲罰性違約金(本件預估每年委託總價為14萬9,259小時，系爭契約每小時價格為其投標時之價格即682.86元，預估每年委託總價為1億192萬3,000元，故懲罰性違約金計為509萬6,150元【101,923,000元x5%】)，相較於上訴人每年所獲得之1億192萬3,000元利益，僅佔5%，遠低於系爭契約所約定每年預估委託總價10%之違約金上限，並未過高。況雙方既然簽約，就應依約履行，不能以違約之利益大於履約之責任作為認定之基礎。㈢上訴人依約應在正式移轉經營之次日起6個月內即96年11月7日前完成能量籌建部分，然上訴人到同年10月9日才提出申請，此乃可歸責於上訴人之給付遲延。且依系爭契約第4.3.3之約定，上訴人負有備齊技術資料之責任，被上訴人並無提供技術資料之義務，被上訴人主動協助提供上訴人5項相關技術資料後，已於96年8月27日依約通知上訴人應負補齊之責。本件彈藥技令在專業市場上是可以取得的，上訴人在經營計畫書中自稱為具有廢彈處理經驗及豐富彈藥人力資源之廠商，應知悉獲得相關彈藥資料或技術之方式，且若上訴人自己欠缺技令而認被上訴人應提供某些特定技令，應在投標時指出並要求被上訴人提供，被上訴人自可選擇不決標予上訴人。上訴人在投標時隱匿其缺乏某些技令而得標簽約，自應依約取得完成工作之技令，況上訴人在經營計劃書中亦指出其可以完成工作，自不能以要求被上訴人提供技術資料所需時間，作為脫卸延遲責任之理由。又上訴人於96年11月30日所送能量籌建資料中，將切割之3吋、5吋彈頭規劃於「旋轉爐」銷燬，但執行時卻自行將切割3吋彈頭置於「隧道爐」銷燬。惟隧道爐爐體設計之防護強度不及旋轉爐，不能承受任何火炸藥爆炸威力，經被上訴人南部地區彈藥庫開立違約通知單要求改進，被上訴人已給予上訴人技術指導。㈣被上訴人將拆解廠及熱處理廠委託上訴人經營及處理廢彈之目的，係為避免過去露天開放式燒燬所造成之污染與噪音，而以環保方式銷燬彈藥中之火炸藥，故委託經營範圍不包括爆燬場，上訴人依約不得另行要求被上訴人提供開放式燒爆燬場，況上訴人亦可運用水刀切割後進爐燒燬之環保方法。嗣被上訴人雖迫於任務需求而同意在安全條件下開放上訴人使用爆燬廠，但基於安全及環保之考量，要求上訴人提出完整銷燬計畫。上訴人於96年12月27日送審，嗣又修訂於97年1月2日再送審，被上訴人考量安全起見，請上訴人經具火炸藥處理專業單位之第三方審查副署以求周延，惟前開單位均無實作經驗而無法協助審查，被上訴人在上訴人以遲延會影響任務之情形下，於97年2月21日以電話紀錄通知同意露天燒燬，由南彈庫協助完成97年2月26日至3月29日爆燬場申請作業，並於97年2月29日函文同意執行。上訴人不採增購機具設備方式，反以被上訴人之核定時程冗長主張其延遲不可歸責，與公平正義原則有違。㈤上訴人未於96年11月6日前完成3吋及5吋艦砲彈處理能量籌建，被上訴人於97年10月召開首年進度落後檢討會告知上訴人，就能量籌建之違約金，依系爭契約第17.6.2.B之約定，可依未完成能量籌建部分當時市場可得價格之1%算定每日逾期違約金。然上訴人之能量籌建期程為96年5月7日至97年4 月17日，其卻僅提供籌建完成日期以後之97年11月13日發票作為能量籌建市場價格憑證，不符系爭契約所約定之當時籌建市場可得價格，被上訴人無法採信上訴人所提憑證。經被上訴人多次電告上訴人應提供符合契約所訂能量籌建「當時」之市場價格憑證後，上訴人仍堅持不換，被上訴人遂依系爭契約第17.6.2.B之約定，以「預估每年委託總價千分之一」為基準，算定其每日逾期違約金10萬1,923元，自96年11 月6日起迄97年2月14日止計逾期違約金1,019萬2,300元（101,923,000x1/1,000x171，因已超過10%，故僅以10%計算)。再者，上訴人因遲延籌建廢彈處理能量所應負擔之逾期違約金，於97年2月14日已達金額上限，嗣上訴人更延至97年4月25日始完成能量籌建，縱將其欲使用爆燬場作業前，自行協調退輔會龍崎工廠、漢翔公司及工研院等具火炸藥處理專業單位審查之時程扣除，亦不影響其已達上限之逾期違約金金額等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。四、兩造不爭執事項(見本院卷㈠第46頁反面、第57頁、第73頁)：㈠國防部為將聯勤司令部第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫「廢彈處理中心」所轄之「拆解廠」、「熱處理廠」二個工廠及6座庫房之相關設施、裝備與器材等交由民間廠商經營，由被上訴人(原國防部軍備局採購中心)以「廢彈處理中心委託民間經營案」（採購編號：GD95035L151PE）辦理公開招標。嗣由仲厚公司與台超公司共同投標團隊得標，於95年12月27日由仲厚公司與被上訴人簽訂系爭契約，正式營運日由被上訴人核定為96年5月7日。㈡系爭契約執行首年結算計價，經被上訴人以上訴人逾越首年委託品項之完工時期即97年5月6日而計罰逾期違約金506萬 8,780元；能量籌建部分，上訴人依約應於96年11月7日前完成能量籌建，至97年4月25日始完成籌建，被上訴人以上訴人逾期171日，每日以每年預估總價千分之一、最高每年預估總價10%計算，共計逾期違約金1,019萬2,300元，暨以每年預估總價5%核算懲罰性違約金509萬6,150元（原審卷㈠第82頁、第301頁）。㈢就首年委託品項處理部分，被上訴人自正式營運日之次日起滿6個月即96年11月9日後辦理第一次計價，工時為1,357.89小時；滿12個月即97年5月12日辦理第二次計價，工時為3萬2,783.07小時；嗣於首年委託品項處理完畢後即97年12月15日辦理第三次計價，工時為10萬7,397.79小時，合計首年計價工時為14萬1,538.75小時。㈣上訴人於執行能量籌建期間，於96年12月27日向被上訴人呈報3吋及5吋彈藥燒燬計畫，經被上訴人審查後，上訴人再於97年1月2日呈報修正計畫，被上訴人履約監督課於97年1月21日又要求上訴人須再檢附第三方驗證單位審查副署，核復後方予辦理（原審卷㈠第186頁）。上訴人於97年1月21日函知其所要求第三方審查簽署，經協調行政院退輔會龍崎工廠、漢翔公司及工研院等具火炸藥處理專業單位，均無是項實作經驗，無法協助審查。被上訴人以97年2月29日函通知上訴人同意執行露天燒燬（原審卷㈠第282頁），於97年3月13日函知上訴人應負起作業安全責任（原審卷㈠第187頁）。五、上訴人主張被上訴人依系爭契約17.6.1.E條及17.6.2B約定就能量籌建項目課計懲罰性違約金與逾期違約金，依系爭契約17.6.2.A就首年委託品項處理部分扣罰逾期違約金。惟上訴人雖有逾期，但有前揭不可歸責之事由，上訴人不負遲延責任，被上訴人得依系爭契約第19.3條、13.4條、民法第505條、第179條規定請求被上訴人返還已扣罰之違約金2,035 萬7,230元本息。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，則上訴人請求是否有理由，應審酌者厥為(見本院卷㈠第120頁)：㈠就系爭契約首年委託品項部分之遲延給付，是否可歸責於上訴人？被上訴人課計逾期違約金506萬8,780元是否有理由？被上訴人有無限制廢彈處理機具設備之功率致上訴人無法於約定期間完成首年預估委託工時？應否扣除上訴人於正式營運日起即自96年5月7日至96年5月29日之維修機器、試車運轉期間？被上訴人辦理第三次品項變更且未於一個月前撥交該批彈藥於上訴人，是否屬不可歸責於上訴人之事由？上訴人進行機具之歲修保養期間應否自逾期日數中扣除？㈡就上訴人未能於約定期限內完成3吋、5吋艦砲彈之能量籌建部分：被上訴人依約課計懲罰性違約金509萬6,150元，系爭契約有關懲罰性違約金之約定是否違反民法第247條之1第2 款、第4款之規定而無效？懲罰性違約金之約定是否過高，應否酌減？被上訴人依約課計上訴人逾期違約金1,019萬2,300元，應否扣除上訴人向被上訴人申請核可露天燒爆燬場銷燬計畫之公文往返期間？是否因被上訴人未依約履行提供相關技令及技術指導之協力義務致上訴人逾期完成能量籌建，而不可歸責於上訴人？能量籌建部分之逾期違約金，究應以「預估每年委託總價千分之一」或「未完成能量籌建部分當時市場可得價格之百分之一」計算？六、仲厚公司與被上訴人訂立系爭契約，約定被上訴人委託上訴人經營南部地區彈藥庫之廢彈處理中心，並執行廢彈處理勞務，為兩造所不爭。除兩造簽訂之系爭契約本文外，依系爭契約第1.5.1條之約定（原審卷㈠第25頁），決標紀錄、採購計畫清單、附錄1.2.1.C之工作範圍、附錄1.2.1.F之甲方要求、附錄1.2.1.G之廢彈處理能量移轉清冊及附錄1.2.1.I之經營計畫書，均構成兩造本件契約之一部。而上述經營計畫書，依系爭契約第1.5.1.I之約定，係由投標廠商提出，於決標後納入，其中若有對本案招標文件為增、減、修訂、或其他相抵觸之規定，應於投標時特別註明及指出排除適用之部分，否則該增、減、修訂、或其他相抵觸之部分無效。又系爭契約第1.5.6復約定「甲方（即被上訴人，下同）管制單位得隨時依本契約之規定，委託乙方（即上訴人，下同）處理『替代性工作』，並調整及修正本契約附件之年度『委託處理彈藥清冊』，乙方應依甲方之委託辦理，此項委託構成乙方契約義務之一部分」（原審卷㈠第25頁反面），合先敘明。七、關於首年委託品項逾期完成部分，上訴人得否依系爭契約之約定請求被上訴人返還已扣除之違約金？㈠依系爭契約第17.6.2.A條約定：「乙方逾越各批次替代性工作(指委託處理彈藥清冊中某一批號之彈藥)所指定之完工時期，乙方應按該批委託處理品項核算工時，乘以本契約工時費率干分之一，算定其每日逾期違約金，賠償甲方管制單位。」、第17.6.4條約定：「乙方遇有下列情形之一，致延遲履約或不能履約時，不計違約金……B.不可歸責於乙方及其分包商之情事變更，而在合理之期間內，無法以變更修約之方式，獲得替代性之解決方案者。」(見原審卷㈠第52頁正、反面)。本件交貨時間為移轉經營日之次日起每滿1年交貨乙次，並未限制各批次彈藥應完成之時間，有被上訴人提出採購清單第13點為證（見本院卷㈡第95頁)，故其遲延均係以97年5月7日為完成日起算，已經被上訴人陳明在卷(見本院卷㈡第86頁反面)，並有其提出計算表為證（本院卷㈠第 97頁)，該計算表復為上訴人不爭（見本院卷㈡第87頁反面)，而每彈種銷燬時間不僅是計價單位，亦係計算工時之單位，則被上訴人依上開約定分批計算上訴人撥交之605批次中之違約金為397萬3,369.08元，及401批次彈藥扣除應有作業工時換算約65日後（詳后述）之逾期罰款109萬5,410.42元，合計506萬8,779元（見本院卷㈠第97頁至第114頁，不含 40公厘高爆彈現品75批2萬7,371顆、64批1萬9,722燒夷自毀彈、M8675公厘砲彈8批1萬1,501顆，原審卷㈠第276頁、第 277頁)，自非無據。上訴人主張系爭契約未約定完工日期云云，固舉招標文件為證（見本院卷㈡第124頁)，惟上訴人所舉之招標文件有效期間為95年6月9日至95年7月14日即已失效在案（見本院卷㈡第191頁)，上訴人前揭主張，自無足取。㈡上訴人主張被上訴人移轉之廢彈處理中心設備有損壞情形，被上訴人自96年5月7日至96年5月29日維修機器及試車運轉期間並未依約提供器材設備，此部分遲延為不可歸責於上訴人之事由，查： ⒈依系爭契約第4.3.1條約定：「於契約期間內，甲方管制單位得隨時提供其他資產予乙方使用，並另行造冊併入『資產移交清冊』，由乙方完成簽認，方予移交。於本契約期間，原資產若有更新或補充者，亦應比照本條規定辦理」等語；第4.3.2條約定：「若本契約移轉之甲方資產項目，屬於移轉能量相關技術文件（技令）上所規定之必要項目，而有欠缺或不堪使用情形，應由乙方解決之，惟甲方管制單位得基於輔助之地位，協助乙方找出替代方案。……甲方移交資產，於清點交接時，應依現狀點交。」；第4.3.5條約定：「乙方就甲方提供之資產，應先行檢查並整修，如因檢查或整修發現重大問題，致無法於移轉期間內完成經營之準備時，應先行通知甲方，並調整正式營運日。不得於營運開始日屆至時，或交接後，再為異議或對甲方或甲方管制單位為主張。如應交接之甲方資產，經雙方確認有修理或補正必要者，甲方管制單位得決定先移交予乙方，再行議定修理或補正之方式與費用，或決定列入不堪使用品不移交。……自交接日之次日起，經移交之甲方資產，應由乙方負擔一切費用，為妥善之保管、維護、修理等行為，並隨時保持在良好可用之狀態。甲方資產之原先維護及管理程序，及其正常耗損之維修或更換，經交予乙方後，應由乙方承受，繼續辦理」等語（原審卷㈠第34頁反面、第35頁）。即依前揭約定，被上訴人僅就機械設備按現狀負點交予上訴人之義務，經上訴人檢查發現有重大問題而須修補致無法完成經營之準備時，應先通知被上訴人俾調整營運日，如未踐行上開程序，自不得於營運開始後再為異議或主張。至上開重大修繕如經雙方確認有修補必要時，被上訴人之管制單位得先決定先移交予上訴人，再行議定修理或補正之方式與費用，或決定列入不堪使用品而不列入移交。而被上訴人移交予上訴人之資產，自移交翌日起維修、管理等由上訴人負責，正當耗損維修或更換亦由上訴人負擔等。 ⒉被上訴人由聯勤司令部於96年5月11日發函通知上訴人系爭委託民間經營案核准以96年5月7日為正式營運日，此為兩造所不爭（原審卷㈠第218頁）。上訴人於正式營運前之96年4月10日雖曾函知被上訴人初步清點檢查資產結果，有部分裝備機具損壞、故障，將直接影響營運，有該通知函1件附卷可查（原審卷㈠第137頁）。嗣兩造於96年4月27日召開交廠前協調會議，該次會議中仲厚公司固有提出移交之機械修復問題，經主席裁示：「機具損壞部分，請雙方派員於96年5 月2日中午前完成確認及記載，並以註記現狀之清冊辦理現況交接」等語（原審卷㈠第139頁反面、第140頁）。然被上訴人嗣由聯勤司令部於96年5月1日通知上訴人：「三、請貴公司依本合約第4條之相關規定，自費完成來文所示損壞部分設備維修。四、若貴公司不同意自費修復，依契約第4.3.5條規定，本部得不將損壞部分列入移轉，並修改能量清冊」等語（原審卷㈠第145頁）。即被上訴人交予上訴人原列入移交之資產或有機具損壞部分，惟經被上訴人管制單位聯勤司令部指示該損壞部分由上訴人自費修復，如上訴人不為修復者，則依系爭契約第4.3.5條約定不列入移交之機械，而上訴人於96年5月4日發函僅通知被上訴人：「資產移交清冊簽署文件中，未將機械設備狀況及故障情形納入說明，機械設備情形詳如附件四，建請於正式營運日後，儘速完成貴我雙方可同意之因應方案」等語（原審卷㈠第142頁），即上訴人雖有主張移交之機械設備有損壞須維修部分，但被上訴人既已依約將該機械設備不列入移交，且上訴人仍同意正式營運，僅將機械設備狀況及故障情形納入說明，並建請兩造完成因應方案而已，復嗣於96年5月7日簽署移交證明書，載明移交委託範圍內所有資產於96年4月9日由上訴人清點無誤，並自96年5月7日（正式移轉經營日）起負保管暨維護責任等語（原審卷㈠第283頁反面）。依照前述兩造系爭契約第4.3.5條之約定，倘上述移交資產有重大問題而無法於移轉期間內完成經營準備時，上訴人應先行通知被上訴人，並調整正式營運日；另依系爭契約第4.4條復約定「乙方完成移轉期間工作時，應檢附相關紀錄及文件等，經甲方查證已完成經營之準備，並核定正式營運日之次日起，始可開始正式經營」等語（原審卷㈠第35頁反面），然上訴人於96年5 月4日發函所為之通知，未曾提及需展延正式營運日，顯見被上訴人移交資產縱有故障待修情事，亦非重大而致無法完成經營準備，上訴人嗣以熱廠係以串聯之電腦連動模設計，其中一環節貨機具故障，即影響或停滯全系爭作業進行等為由，主張其無法作業云云，殊無可取。況上訴人已於96年5 月7日簽署移交證明書，即亦同意被上訴人核定以96年5月7 日為正式營運日，否則自當通知被上訴人延後正式營運日。是上訴人縱自96年5月7日至96年5月29日進行機器維修及試車運轉，然該部分工作依系爭契約第4.1.1條之約定（原審卷㈠第34頁），乃上訴人於簽約日後3個月移轉期間應準備經營之事項(含辦理接收被上訴人移交之工廠、庫房、廠區、設施、裝備、系統、及相關資料與技術文件，備置人員並提供查核、補充或購買相關設備、器材及材料等，以為開始經營之準備)，詎上訴人於被上訴人核定正式營運後，仍利用營運期間進行本應於移轉期間完成之維修及試車工作，自屬可歸責於上訴人之事由所致遲延，上訴人主張不應計入逾期違約日數，顯不可採。㈢上訴人主張被上訴人以設備功率限制上訴人之執行效能，致上訴人無法於約定期間一年內完成每年最低預估委託工時為14萬9,259小時之委託總量，乃不可歸責於上訴人之事由所致遲延，查： ⒈上訴人主張系爭契約所謂最低預估委託工時14萬9,259小時，乃系爭契約第1.6.13條之「每年預估委託工時」之名詞定義，即：「指甲方管制單位於本案計畫階段設定『替代性工作』之每年預估委託工時數。本約之每年工時數，自決標後起至委託經營期滿，均固定為14萬9,259小時」等語（原審卷㈠第27頁）。而系爭契約第2.2.1條約定：「任何新增之替代性工作需求，經甲方管制單位認定原屬廢彈處理中心業管事項，且以仍由廢彈處理中心業管為適當者，得由甲方管制單位以書面通知乙方修正附錄1.2.1.C『工作範圍』，委由乙方承作」等語（原審卷㈠第29頁反面）；再觀之附錄1.2.1.C「工作範圍」第壹點約定「乙方於經營期間，應負責依本契約規定，於移轉後經營、維持、管理下列經甲方管制單位指定移轉之單位與能量」、「二、於簽約後即依雙方議定期程移轉予乙方之能量細目詳本契約附錄1.2.1.G『廢彈處理能量移轉清冊』」等語（原審卷㈠第58頁反面）。對照上開「每年預估委託工時」之定義，及兩造於系爭契約所約定上訴人受委託執行之工作範圍，乃被上訴人指定移轉之單位與能量，且被上訴人仍得新增替代性工作需求，並修正附錄1.2.1.C「工作範圍」，顯見系爭契約所載名詞定義中所謂14萬9,259小時，乃每年預估之委託工時數，而非兩造約定上訴人所應執行之替代性工作之最低工時數甚明。是上訴人主張兩造約定以每年14萬9,259小時為最低委託工時數，已非可採。 ⒉被上訴人就本件採公開招標，且在招標清單即附有廢彈理中心委託民間經營案第一年委託處理彈藥統計表，共列322項 432萬4,633顆，計15萬2,250.20工時，有契約清單可憑（見原審卷㈠第234頁至第239頁)，且系爭契約附錄1.2.1.G「能量移轉清單」已明確規範廢彈處理中心設施之功率，亦附有數據對照表(見原審卷㈠第323頁至第328頁)，上訴人已知悉甚明，其非在簽約後始予以限制，參酌上訴人於投標時亦提出經營計畫書記載：「本案受廢彈處理中心既有機具設備之原始設計之限制、作業流程及設施固定、人員配置無調整性、國內天候環境影響、設備加速老化故障、機具維修逐年加劇等因素影響，為維持正常運作、突破作業瓶頸、因應故障維修、引進新式工法、開發新增彈種需求，計畫在不降低原有功能條件下，投資1億元增設與廢彈處理有關設備，以提高處理能量與作業效率」等語(見原審卷㈠第288頁反面），足見上訴人於投標前已評估系爭廢彈處理中心建廠時之運作功率效能，並認有投注資金增設廢彈處理設備提高處理能量之必要，並提出投資1億元增設廢彈處理相關設備解決，始獲憑選優先議價得標。再者，由系爭契約附錄1.2.1.F-1銷燬作業程序第叁、一、㈠條之約定，上訴人應於決標後至正式經營前二週內完成「第一年委託處理彈藥銷燬計畫與期程規劃」及「入庫接收計畫」，並以正式函文交被上訴人管制單位據辦（原審卷㈠第67頁）；而仲厚公司於正式營運後之96年6月25日將彈藥處理分月進度表發函通知被上訴人（原審卷㈠第94頁），且系爭契約附錄1.2.1.G復已列明「廢彈處理能量移轉清冊」（原審卷㈠第79頁至第80頁），足見上訴人於正式營運之初，即已規劃自96年6月起每月之廢彈處理進度，自無不知受移交之廢彈處理中心執行效能功率。況依上述附錄1.2.1. F-1所載第叁、一、㈨條之約定，上訴人如因加速處理進度或增設設備擴充廢彈處理能量等因素，欲增加契約處理項量，得檢附評析資料提出申請，由被上訴人主辦機關審查呈報核定後，交原招標訂約單位洽上訴人辦理修約（原審卷㈠第67頁反面）。則上訴人於交接系爭廢彈中心設備而正式營運後，既得以原廠技術文件所載功率提升處理功率，亦得依上述約定向被上訴人提出申請並修約。而上訴人於履約之初並未向被上訴人申請提高處理功率，復以兩造所約定之功率規劃彈藥銷燬期程，嗣上訴人發生遲延給付情事，始指責被上訴人設備功率限制上訴人之執行效能導致遲延云云，顯屬無據。另上訴人提出95年6月9日至95年7月 14日之招標文件、原廠技令工時(本院卷㈡第122頁、第124 頁至第125頁、第164頁至第167頁)，主張M7190高爆彈彈頭 TNT每小時銷燬60顆，旋轉爐設備功率亦須570日曆天始能完成付委彈藥處理等，被上訴人限制上訴人執行功率，上訴人逾期為不可歸責事由云云，惟上訴人所舉之招標文件已失效（見本院卷㈡第191頁)，且原廠技令工時僅為原廠出廠所規範之參考工時，要非兩造嗣約定之工時，斟諸上訴人投標時已知悉被上訴人移交設備不足以完成委託處理之彈藥，上訴人乃有增加能量之需求，嗣上訴人據以指責被上訴人限制工時之執行效能，主張其遲延而有不可歸責事由云云，實非可採。 ⒊上訴人復以兩造約定工時為14萬9,259小時，惟被上訴人曾交付內裝為B炸藥之彈藥，致切割時發生爆炸，因而必須重新製定標準作業程序，經協議確認第一年完成14,159.76工時，加計14萬1,471工時，計算其第1年完成工時實為15萬5,630工時，已增加6,371.76工時云云，固據提出99年3月26日會驗結果報告單為證（見本院卷㈡第123頁)，惟被上訴人第一年完成工時僅3萬4,140.96（1,357.89+32,783.07)，有第一、二次計價會驗結果報告單可考(見原審卷㈠第299頁、第300頁），且上訴人提出前開會驗結果報告單為被上訴人嗣於99年扣罰B炸藥之工時，而被上訴人計算本件違約金並不包括B炸藥部分，上訴人依前揭報告單計算工時云云，要無足取。 ⒋另上訴人主張M1及M5等煙幕罐無法施作，經協調後乃於97年2月13日函請更換剩餘各式品項煙幕罐，固據提出統計表、處理手冊、技術研究院評析報告為證(見本院卷㈡201頁至第208頁)，惟其係被上訴人委託之品項，上訴人未依經營計畫書增購機具設備，乃於97年2月13日建請被上訴人同意後更換品項，有被上訴人提出仲厚公司函、聯勤第四地區支援指揮部函、及其南部地區彈藥函稿為證(原審卷㈠第250頁至第254頁)，上訴人以其設備無法配合銷燬進度，遽以指陳被上訴人更換品項云云，要無足取。 ⒌上訴人於投標時所擬具之經營計畫書記載：「本案受廢彈處理中心既有機具設備之原始設計之限制、作業流程及設施固定、人員配置無調整性、國內天候環境影響、設備加速老化故障、機具維修逐年加劇等因素影響，為維持正常運作、突破作業瓶頸、因應故障維修、引進新式工法、開發新增彈種需求，計畫在不降低原有功能條件下，投資1億元增設與廢彈處理有關設備，以提高處理能量與作業效率」(見原審卷㈠第288頁反面)，即上訴人於投標時知悉首年熱能廠作業天數超出現有能量至明，是故被上訴人乃要求上訴人須籌設能量設備增建，以補被上訴人原機具設備老舊之問題，俾以完成被上訴人所交付工作需求，詎上訴人得標履約後，竟以其受限於設備能量，不可能於約定工時完成云云，殊無足取。㈣上訴人主張被上訴人於履約期間辦理品項變更，該品項尚須68個工作日始能完成銷燬，且未於預計銷燬前一個月前主動撥發彈藥，共計應展延98個工作日部分： ⒈被上訴人於97年3月20日發函通知上訴人更換首年合約委託品項並修訂委託工時，此為兩造所不爭，並有該函文附卷可查（原審卷㈠第148頁）。嗣被上訴人雖於97年4月1日又通知上訴人：「因資訊帳籍異動致部分更換彈種品項與清冊不符請作廢，請依本案40磅造坑炸藥更換調整清冊辦理……上述新增更換品項尚有821噸、215車次未完成點交，本庫依契約規定將於97年4月6日前完成撥發，預計每日撥交54車次，惠請貴公司提昇每日接收量」等語（原審卷㈠第149頁）。惟其中部分係因應上訴人於97年2月13日上訴人要求變更品項M1、M5煙幕罐品項部分（原審卷㈠第250頁)，而被上訴人雖迄至97年4月1日始通知上訴人更換彈種品項，但被上訴人已就新增銷燬品項部分，以該更換品項所需銷燬工時換算延後65日為起算上訴人遲延日期，此為兩造所不爭，即被上訴人依契約第一年度預估委託工時除以12個月，平均每個月應完成處理之工作時間為按比例換算第三次品項變更可以完成的時間點(系爭契約預估委託工時14萬9,259小時/12個月=12,438.25小時，第三次品項變更152批，共11萬3,766顆彈藥，依彈種不同計算花費工時為2萬6,898小時，26,898小時/12.438.25小時=2.16，約65日，見本院卷㈡第141頁反面)，且被上訴人扣罰此部分係以每品項加計65日之工時計算，此觀被上訴人提出違約計算表「應完成日期」與「撥交日期」均差距65日至明（見本院卷㈠第104頁至第114頁)，被上訴人已就此部分不可歸責於上訴人之事由扣除遲延違約金之計罰日數。上訴人主張此部分應將銷燬工時換算計為95日（本院卷㈣第51頁），並主張加計30日云云，未據上訴人舉證，自非可採。 ⒉至上訴人主張被上訴人未於一個月前撥發彈藥部分，惟依系爭契約附錄1.2.1.F「甲方要求」-1計畫性及非計畫性品項銷燬作業程序第叁、一、㈠及㈥約定：「由甲方管制單位依各軍種庫存彈藥現況，先行建立第一年待處理彈藥清冊，並納為招標契約草本附件，第一年品項以南部地區彈藥庫所屬各彈藥庫現儲品項為主，乙方應於委託民間經營案決標後至正式移轉經營前二週內，完成『第一年委託處理彈藥銷燬計畫與期程規劃』及『入庫接收計畫』，並以正式函文交甲方管制單位據辦」、「南部地區彈藥庫依橫調及入儲規劃，完成接收、清點、檢分後，即辦理橫調彈藥帳籍移轉；再依乙方彈藥銷燬計畫期程，管制於乙方計畫銷燬一個月前主動撥發彈藥（移轉後第一個月銷燬彈藥需管制於移轉經營之次日起一週內完成撥發）」等語；僅係規範被上訴人於依上訴人製作之彈藥銷燬期程於一個月前主動撥發彈藥予上訴人，但依前開規定，如係第一個月之銷燬彈藥僅需經營次日起一週內完成撥發，故被上訴人抗辯前揭一個月時間，非賦予上訴人之準備時間，堪可採信。參酌前開約定係依上訴人製作之銷燬期程所為約制，但本件部分係被上訴人因應上訴人變更品項所致，已如前述，且被上訴人就此部分撥交遲延，均至撥交日給予65日銷燬期程始算計其遲延責任，亦如前述，斟諸被上訴人於97年4月1日通知上訴人完成品項變更，並預定於97年4月6日完成撥交後之現場撥交情形，其中97年4月1日「共計撥交承商4車次，承商剔退繳回5車次，預定撥交6車次，餘2車次因承商無法作業，回屯原單位庫房」、97年4月2日「今日僅接收旗山分庫1車次，東山分庫3車次，左營分庫1車次，廠商作業時間至1750時，已停止接收下班，餘旗山分庫11車次回屯旗山分庫」、97年4月9日「本日共計撥交承商2車次，承商拒絕接收1車次，預定撥交6車次，於4車次於1615時，因承商無法作業，回屯原單位(旗山分庫)庫房」、97年4月14日「本日共計撥交承商6車次彈藥，預定撥交8 車次，餘2車次因承商無法作業回屯原單位(旗山分庫)庫房」、97年4月23日「承商本日共計接收8車次，預計撥發10車次，餘2車次回屯原單位(旗山分庫)庫房」、97年4月30日「本日共計接收1車次，剔退2車次，預計撥發4車次，餘1車次廠商未接收，回屯原單位(旗山分庫)庫房」等，有現場監督日誌在卷可查（原審卷㈡第28至第30頁、第36至第37頁、第40頁）。顯見該批更換品項之撥發作業，因上訴人之作業時間及剔退而遲滯，已非可全然歸責於被上訴人。況觀之上訴人第三次計價係至97年12月24日完成，首年委託品項總計價為9,660萬5,065元，以單價682.86元計算，約為14萬1,471 工時，然至97年5月6日前，上訴人僅完成3萬2,783.07工時，即便上訴人提前完成該批更換品項之彈藥撥發，以補2萬 6,804.64工時（原審卷㈠第148頁反面），上訴人亦顯無可能提前完成。顯見被上訴人縱遲延撥發，與上訴人之給付遲延並無關，上訴人自無由以此主張扣除遲延日數。上訴人主張應扣除一個月即30日之準備期間，不依系爭契約第17.6.2計算逾期違約金，為無理由。 ⒊又系爭契約約定工時為計價單位，且為約定之工作時間，自為約定違約金計價基礎，此觀第一年委託處理統計表備考欄記載「二：實際委託工時以各彈種實際委託數量分別核算」等語（見本院卷㈡第190頁)，即系爭契約約定工時即為銷燬廢彈計算工時，且系爭契約第17.6.2A逾期違約金計算方式即約定係以「委託處理品項核算工時，乘以本契約工時費率千分之一」，已如前述，故工時亦為計算違約金之基礎，上訴人主張工時僅為計價標準，非約定工作時程云云，要無足取。 ⒋另第三次品項變更之彈種，業據被上訴人提出第三次變更之品項清冊為證(見本院卷㈢第67頁至第76頁)，其屬首年委託品項範圍，已經被上訴人於清冊上附註，且其彈種相同，復經上訴人陳明在卷（見本院卷㈢第127頁反面)，上訴人否認第三次變更之品項屬首年委託之品項云云，不足為採。㈤上訴人主張自97年1月27日至97年2月12日進行機具之歲修保養計17日，應自遲延日數中扣除，固提出被上訴人所不爭執為真正之熱處理所巡廠紀錄表為證（原審卷㈡第186至第189頁）。然依該紀錄表所載，僅97年1月28日至同年2月3日期間記載「停廠歲修無作業」等語，就其餘部分則未據上訴人舉證證明有何停廠歲修情事，已難憑此認定上訴人歲修保養日數達17日。況依系爭契約第4.3.5條之約定，被上訴人資產經移交予上訴人後，維護及管理程序及其正常耗損之維修或更換應由上訴人承受繼續辦理（原審卷㈠第35頁），已如前述。而上訴人既已依約排定彈藥銷燬計畫期程，亦應已將依約由上訴人承受之例行性機具維護納入計畫期程中。上訴人主張因歲修保養而遲延給付，實乃可歸責於上訴人之事由所致，尚不得自逾期日數中扣除。上訴人此部分主張，並無可取。㈥綜上所述，被上訴人依系爭契約之約定課計首年委託品項部分遲延完成之逾期違約金，乃屬有據，上訴人請求被上訴人返還逾期違約金506萬8,780元及法定遲延利息，並無理由，不應准許。八、有關能量籌建部分，上訴人得否依系爭契約之約定請求被上訴人返還已扣除之懲罰性違約金509萬6,150元及逾期違約金1,019萬2,300元？㈠上訴人主張系爭契約第17.6.1.E約定未完成能量籌建，應對上訴人課收懲罰性違約金之約定，依民法第247條之1之規定為無效；縱認為有效，該違約金亦屬過高應予酌減部分： ⒈按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益。 ⒉系爭訂購軍品契約之採購清單已列明投標廠商基本資格需具有相當財力，即單一廠商實收資本額不低於1,067萬元，共同投標者單一成員實收資本額不低於600萬元，所有共同投標成員實收資本額總額不低於1,067萬元（原審卷㈠第234頁反面）；且履約廠商須於決標之次日起18日內繳納履約保證金3,000萬元（原審卷㈠第235頁）。由系爭契約上述投標評選之規定，已可見上訴人顯非居於經濟弱勢之一方。況系爭契約採購案為限制性招標，採公開徵求評選，並依序議價，此觀之卷附決標紀錄即明（原審卷㈠第20頁反面、第21頁）。且投標廠商尚須提出經營計畫書以供評選，規劃內容不得違反招標文件（包括委託經營契約草案）之規定，此亦載明於廠商評選辦法（原審卷㈠第235頁反面）。由上開徵求評選過程，可見上訴人有充分機會評估系爭契約履行之各項成本及獲益可能性，系爭契約縱為被上訴人所擬定，然締約過程並無濫用契約自由原則而有破壞交易公平性可言。 ⒊另上訴人是否完成能量籌建，自應將彈種之各項測試資料、銷燬作業流程、各站標準作業程序、新增設備與機夾具清冊於能量籌建期間屆滿前移交被上訴人，否則上訴人如何證明已完成3吋及5吋艦砲彈之能量籌建，故而附錄1.2.1工作範圍壹之六「乙方應於能量籌建期限屆滿30日內，將新建能量彈種各項測試資料、銷燬作業流程、各站標準作業程序、新增設備與機夾具清冊等，經履約督導監督辦公室簽署後，移交甲方管制單位接收。」（原審卷㈠第59頁），準此，附錄1.2.1工作範圍壹之六係檢驗上訴人是否完成附錄1.2.1工作範圍壹之三之基礎，而於能量籌建屆滿「前」30日提出上開約定之文件，上訴人認附錄1.2.1工作範圍壹之六為能量籌建期間屆滿後始須履行之義務，且非約定得課罰之情形，顯屬有誤。 ⒋依系爭契約附錄1.2.1.C工作範圍壹、三及六所載，上訴人應自正式移轉經營之次日起6個月內，完成3吋及5吋艦砲彈之銷燬規劃與能量籌建（原審卷㈠第58頁反面），且應於能量籌建期限屆滿30日內將新建能量彈種各項測試資料、銷燬作業流程、各站標準作業程序、新增設備與機夾具清冊等移交被上訴人管制單位接收（原審卷㈠第59頁），已如前述。足見能量籌建本即為系爭契約所約定上訴人之主給付義務。參酌上訴人於其經營計畫書第三章第十一節籌建測試彈藥處理中明載：「依契約規定期程，完成3吋艦砲彈、5吋艦砲彈、20公厘機砲彈、35公厘快砲彈、40公厘高爆彈等62項測試彈藥之處理能力開發與銷燬能量籌建；由於仲厚公司具有廢彈處理與彈藥整修的流程設計、動線規劃、機具研製及設備開發等實績與經驗，確可於規定期限內完成是項作業之研究開發與能量籌建」等語（見原審卷㈠第302頁)，即上訴人有按時完成能量籌建之承諾，並據此評選影響得標之分數（2 分，見原審卷㈠第338頁反面)，再對照系爭契約第2.1.2條、2.2.3條、2.6.2條之約定（原審卷㈠第29頁），上訴人對於被上訴人所移交之廢彈處理中心機具設備等，有管理及經營之權利，並自行負擔經營盈虧，且在不影響被上訴人所交付之廢彈處理「替代性工作」期程之條件下，得運用廢彈處理中心之產能餘力，自行接單向第三人提供廢彈處理中心原業務範圍內之工作項目，包含第三方工作及政府委託工作；而上訴人向被上訴人以外之第三者為營運時，應就其所得按比例計算給付被上訴人權利金，此觀系爭契約第2.1.2條及第1.6.46條之約定即明（原審卷㈠第29頁正、反面、第37頁反面）。足見被上訴人將廢彈處理中心設備移交委託上訴人經營，除執行原由被上訴人自行處理之廢彈銷燬工作即替代性工作外，更重要者乃在於藉由能量籌建，使上訴人得運用廢彈處理中心之產能餘力為第三方工作，為上訴人創造獲利，被上訴人亦可收取一定比例之權利金，是上訴人主張系爭契約所約定之能量籌建工作為無償給付云云，顯非可採。雖上訴人又主張系爭契約第17.6.1.E條懲罰性違約金之約定顯失公平云云，然徵諸前述委託民間經營廢彈處理中心之目的及效益，倘上訴人受委託經營廢彈處理中心，卻未進行能量籌建以提昇廢彈處理中心之效能，不僅無法達成系爭契約委託民間經營之目的，且將使委託上訴人經營之廢彈處理中心僅執行替代性工作，與未委託民間經營前並無差異，上訴人亦無籌建新能量之壓力，故該懲罰性違約金之約定乃在於促使上訴人依約執行能量籌建工作，且合於系爭契約之締約目的，並無顯失公平可言。兩造於第17.6.1.E條約定能量籌建之懲罰性違約金，並無依民法第247條之1之規定而無效之情事。上訴人未依約於期限內完成能量籌建，被上訴人依約課計懲罰性違約金，自為有據。 ⒌上訴人雖主張系爭契約就能量籌建已約定逾期違約金，該懲罰性違約金應係針對未履行能量籌建之給付不能情事所課云云。然按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金、懲罰性違約金。前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償(最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照)。系爭契約第17.6.1.E條約定：「因非歸責於甲方之責任，乙方未能依附錄1.2.1.C工作範圍壹之三項或附錄1.2.1.C工作範圍壹之四項的要求，完成全部能量籌建者，甲方管制單位得各一次課收以預估每年委託總價百分之五計算之懲罰性違約金」等語（原審卷㈠第52頁）。細繹上開契約文義，及系爭契約另有逾期違約金之約定，可見第17.6.1.E條確屬為確保債權效力之強制罰約定無誤。再由上開約定所載「未能依……工作範圍的要求，完成全部能量籌建」等語，及該附錄「工作範圍」已約明能量籌建之期限，可見該懲罰性違約金約定之目的，係在於確保被上訴人能量籌建之債權得以獲致即時且完全之履行。雖上訴人以其並非未提出能量籌建之給付，應與完全未給付之情形予以區別，然系爭契約懲罰性違約金約定之目的在於確保債權效力，已如前述，倘上訴人屆期全未給付，則被上訴人除課以懲罰性違約金外，自得另向上訴人請求損害賠償甚至依系爭契約第17.2.1.O之約定終止契約之一部或全部，尚無從以此推認系爭契約能量籌建部分課計懲罰性違約金係限於給付不能之情形。上訴人此部分主張，洵無可採。 ⒍又上訴人固於96年10月6日提出能量籌建之計畫，96年11月30日提出附錄1.2.1工作範工作範圍壹之六文件，有仲厚公司96年10月9日函、96年11月30日函為證(見本院卷㈡第15頁至第65頁)。然經被上訴人審查結果，以97年1月3日簽稿併陳：以上訴人僅附彈頭及藥拆解、彈頭及引信解、發射藥卸除、襯杯拆解及彈頭切割作業等資料，其拆解後另件之銷燬處理均無資料可查，乃函請仲厚公司儘速完成籌建事宜，有該簽稿、函稿可憑（見原審卷㈠第99頁、第100頁)，足徵上訴人迄97年1月3日猶未完成能量籌建，參酌被上訴人抗辯上訴人提出前揭資料即應規劃將3吋、5吋彈頭以爐體防護強度較高之旋轉爐銷燬，然上訴人卻主張其於97年1月21日將切割之3吋彈頭於隧道爐銷燬(見本院卷㈡第101頁)，足證上訴人主張其已於前揭期日完成能量籌建，不足為採。上訴人雖主張其並未以隧道爐銷燬廢彈，固據提出工作指示為證(本院卷㈠第243頁、第244頁、第246頁、第247頁、第248頁至第252頁)，要與前揭事證不符，不足為採。 ⒎另依系爭契約附錄1.2.1.C「工作範圍」第1條第5項約定：「因能量籌建所需之測試彈藥，乙方得正式函文洽甲方使用單位(聯勤第四地區支援指揮部)申請提供，並辦理彈藥帳籍移轉，惟每一國防鑑碼彈藥以100顆以內為限。若甲方使用單位於收到乙方函文之次日起60日內無法提供乙方所需某一國防鑑碼之任何測試彈藥，乙方得免除建立該項國防鑑碼彈藥銷燬能量之義務。」（見原審卷㈠第357頁）。準此，上訴人本即應主動以正式函文洽聯勤第四地區支援指揮部申請提供能量籌建之彈藥。而上訴人自96年5月7日正式營運後本得及早依約請求被上訴人撥交彈藥，詎上訴人迄至距正式營運日次日起六個月能量籌建完成期限96年11月7日(即96年10月9日)不到一個月之時間始提出申請(見原審卷㈠第308頁) ，而被上訴人已依約於接受申請後30日內即96年11月9日完成測試彈藥撥交作業實符合系爭契約規範，足徵能量籌建之延誤系因上訴人未依約申請撥交彈藥、申請撥交測試彈藥期延誤所致，要不得僅以被上訴人撥補測試彈藥日期逕認上訴人延誤能量籌建有不可歸責之事由。 ⒏上訴人主張該懲罰性違約金約定數額過高請求酌減部分：上訴人本應於正式移轉經營六個月即96年11月7日前完成3吋、5吋艦砲彈之能量籌建，竟遲至移轉經營後近一年之97年4月25日始完成籌建，依系爭契約所訂能量籌建期程，廢彈處理中心移轉經營首年，本應已具有執行替代性工作以外事項之能力，因被上訴人能量籌建之遲延，而致無法達成委託民間經營應有之績效，以上訴人自己依系爭契約預估每年委託總價高達1億192萬3,000元，加計上訴人預估處理第三方工作首年1億9,372萬餘元收入（見本院卷㈡第102頁），合計逾3億元收入，而上訴人如能如期履行能量籌建之債務，被上訴人於委託經營首年即可享有收取權利金之利益等情狀，認系爭契約約定以預估每年委託總價5%計算懲罰性違約金，以確保該部分能量籌建能確實履行，並無過高。上訴人以能量籌建結束後，被上訴人於第2年沒有處理3吋、5吋彈藥，直至第3年才有處理3吋、5吋彈藥，且報酬僅33萬1,101元、123 萬4,704元，第4年沒有處理3吋、5吋彈藥，第5年僅處理728顆，總計金額為222萬餘元云云，認有酌減違約金必要云云。惟被上訴人抗辯依系爭契約附錄1.2.1C壹、八、1.2.1F參、一㈡至㈥約定，被上訴人第2年以後撥交彈藥須於第2年開始五個月前完成確認，撥交彈藥亦需4、5個月清點各單位彈藥、調度、彈藥帳籍之編輯等，故上訴人遲至97年4月7日始完成能量籌建，早已進入第二年廢彈銷燬期程，被上訴人根本不及進行3吋、5吋彈藥調撥，況廢彈處理含有維護公益目的，廢彈存放被上訴人處，將衍生爆炸之危險，上訴人徒以被上訴人於2至5年交付處理之報酬，遽謂其得請求酌減此部分違約金，並無理由。再者，上訴人主張國內僅被上訴人有3吋、5吋砲彈云云，然上訴人依系爭契約本得為第三方處理獲利，不以為被上訴人處理廢彈為限，是以上訴人雖主張其未因此而獲利，縱或屬實，亦係上訴人自身處理之問題，不得據此即謂被上訴人課以違約金過高。㈡上訴人主張能量籌建之遲延，非可歸責於上訴人，此乃因被上訴人拒絕提供相關技令，復未給予技術指導，遲延同意出借燒爆燬場實施銷燬試驗，應扣除其間公文往返日數計算逾期違約金。查： ⒈上訴人依約應於96年11月7日前完成3吋、5吋艦砲彈之能量籌建，遲至97年4月25日始完成籌建，計逾期171日。上訴人雖主張其申請被上訴人出借燒爆燬場之公文往返期間即自96年12月27日起至97年3月13日止計78日（上訴人誤計為85日），應予扣除云云。惟被上訴人抗辯稱兩造訂立契約原意，係由廠商使用被上訴人之廢彈處理中心所轄「拆解廠」、「熱處理廠」及6座庫房相關設施、裝備與器材，已如前述（另附錄1.2.1.F-1參.三㈠.1已明確規範各項拆解作業所產生之火工另件不得實施露天燒燬等（見原審卷㈠第68頁)，以避免產生環保糾紛，並不包括使用爆燬場，即便被上訴人嗣於97年2月29日同意(見原審卷㈠第278頁至第282頁)，惟扣除兩造公文往返期間共計65日，則被上訴人逾期完成能量籌建日數仍有106日，依系爭契約第17.6.2.B之約定，每日逾期違約金為預估每年委託總價千分之一，最高不超過預估每年委託總價百分之十（原審卷㈠第52頁），本件被上訴人已依約以預估每年委託總價百分之十核計違約金數額，則上述公文往返期間是否為可歸責於上訴人之事由，而應自逾期日數中扣除，尚不影響此部分逾期違約金之計算，就上訴人此部分主張，本院自無審究之必要，先此敘明。 ⒉次就被上訴人是否未盡提供技令、技術指導等協力義務部分，查：系爭契約第4.3.3條係約定，「乙方（即上訴人）應於本契約移轉期間內，確認現有技術文件可供乙方為甲方（即被告）實施廢彈處理之用，若有缺件，雙方應協商處理方式。若前述缺件情形未經乙方於移轉期間內提出者，乙方應自行負責補齊；……如契約本文、或附錄『甲方要求』中另有規定，且無第三者智慧財產權之限制因素存在時，甲方管制單位得協助乙方獲得技術文件及（或）其後續修訂版、補充版及再版等新資料。惟甲方管制單位係基於輔助之地位協助乙方，無論甲方有無協助或能否協助，乙方仍應負自行補齊之責任」等語（原審卷㈠第35頁）。可見被上訴人並無提供技術文件之協力義務，充其量僅是「得」協助上訴人取得技術文件，上訴人此部分主張已非有據。參酌上訴人於經營計劃書自陳其有廢彈處理與彈藥整修流程設計、動線規劃、機具研製及設備開發等實績與經驗，確可於期限內完成是項作業之研究與能量籌建（見原審卷㈠第353頁)，且被上訴人於移轉經營後之96年8月27日曾通知上訴人：「南部地區彈藥庫已複印案內彈藥現有技資，請貴公司逕洽履約監督課提供。技資如無法滿足貴公司能量擴充需求，請貴公司依合約第4.3.3條規定自行補齊」等語（原審卷㈠第278頁），更可見被上訴人並非未協助上訴人取得系爭契約能量籌建所需之部分技術文件。上訴人主張其因被上訴人未提供技術文件而致能量籌建履行之遲延，顯非可採。 ⒊就能量籌建部分之逾期違約金計算，究應以「預估每年委託總價千分之一」或「未完成能量籌建部分當時市場可得價格之百分之一」計算部分，查系爭契約第17.6.2.B條約定：「乙方（即上訴人）未依附錄1.2.1.C工作範圍壹之三項要求，或未依附錄1.2.1.C工作範圍壹之四項要求，於限期內完成全部能量籌建者，甲方管制單位得依預估每年委託總價千分之一或未完成能量籌建部分當時市場可得價格之百分之一，以低者為準，各算定其每日逾期違約金。」，本件上訴人固主張「未完成能量籌建部分當時市場可得價格之百分之一」為較低，應以此計算每日違約金云云。然被上訴人於97年12月25日曾發函通知上訴人：「貴公司出具之能量籌建發票，並非『當時』市場可得價格之發票」等語（原審卷㈠第188頁）。而依上開契約文義，所謂「未完成能量籌建部分當時市場可得價格」，應係指本應完成3吋、5吋艦砲彈能量籌建而未完成之96年11月7日當時。而上訴人僅提出百鋐公司出具之96年11月30日之統一發票所載價格3萬8,600元為其佐證（原審卷㈠第191頁），且其上品項僅記載3吋部分之裝備，並無5吋部分之當時市價（97年11月13日）。自不能僅憑該紙發票所載金額遽認係「未完成能量籌建部分當時市場可得價格之百分之一」為較低。被上訴人以「預估每年委託總價千分之一」計算每日違約金，自為有據。上訴人主張應由被上訴人舉證市價較高，據以指責被上訴人之懲罰違約金過高云云，並非可採。九、綜上所述，本件上訴人主張其逾期有不可歸責之事由，被上訴人不得扣罰違約金，為不足採。從而，上訴人本於系爭契約第19.3條、13.4條之約定，請求被上訴人給付2,035萬7,230元，暨自97年12月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加依民法505條、179條規定為同一聲明，並為假執行之聲請，亦無理由，應併駁回。十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。 、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 103 年 8 月 5 日民事第四庭審判長法官蘇芹英法官陳靜芬法官黃雯惠正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 8 月 5 日書記官丁淑蘭附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度重上字第583號

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