臺灣高等法院101年度重上字第749號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第749號

上訴人

蕭傑仁（原名蕭炳彰）

訴訟代理人

吳炳輝律師

被上訴人

立興證券股份有限公司

法定代理人

陳德生

上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國101年8月31日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第126號第一審判決提起上訴，本院於102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、第25條、第322條第1項、第8條分別定有明文。本件被上訴人公司於民國（下同）80年10月19日經股東會決議解散，選任林國明、林進明、陳德生、黃老智及陳碧娥為清算人，並由林國明代表清算人等情，有被上訴人公司變更登記事項卡、原法院86年度重訴字第335號判決、80年12月12日民事庭函在卷可稽（原審卷㈠第17-20、89、42、43頁）。而被上訴人法定代理人林國明於本件訴訟進行中之101年7月22日死亡（戶籍謄本附原審卷㈡第31頁），未據其他清算人聲明承受訴訟，原法院乃於101年9月24日裁定命被上訴人選任之清算人林進明、陳德生、陳碧娥等為林國明之承受訴訟人承受本件程序（註：清算人黃老智已於81年8月13日死亡），嗣被上訴人清算人林進明、陳德生、陳碧娥全體推舉陳德生代表公司，並由陳德生具狀聲明承受訴訟等情，則有黃老智戶籍資料、呈報狀暨附件在卷足憑（原審卷㈡第40、41、53頁、本院卷第134-139頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條、公司法第334條、第85條之規定，並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）79年7月14日就其所有坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地（下稱系爭土地）設定擔保債權總金額新臺幣（下同）3990萬元（存續期間自79年7月5日至84年7月4日）之最高限額抵押權予被上訴人，以擔保伊與訴外人林欽培之債務，然被上訴人既無借貸金錢之交付，亦未證明抵押權債權種類及金額，是該抵押權之設定顯屬無據，應予塗銷，為此，依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）並上訴聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將上訴人所有坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地，於79年7月14日龍山字第033680號最高限額3,990萬元、存續期間自79年7月5日至84年7月4日之最高限額抵押權塗銷。

二、被上訴人則以：伊於79年間與上訴人及林欽培訂定租約，承租上訴人與林欽培所有坐落系爭土地上之臺北市○○區○○街000號1樓及地下1樓建物，伊交付押租金3990萬元予上訴人及林欽培，由渠等各收取2分之1，上訴人則將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予伊，用以擔保押租金之返還，租期屆滿後，伊已交還租賃物，詎上訴人迄未返還押租金予伊，另尚積欠伊1600萬元債務未返還，是上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權之登記，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、經查，本件上訴人及訴外人林欽培前於79年7月5日將臺北市○○區○○街000號1樓及地下1樓建物（系爭建物）出租予被上訴人，並於79年7月14日以系爭土地設定擔保債權總金額3990萬元之最高限額抵押權予被上訴人，存續期間自79年7月5日至84年7月4日止等情，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本、房屋租賃契約書在卷可稽（原審㈠卷第7、8、卷㈡第14-16頁），洵堪認定。至於上訴人主張：系爭最高限額抵押權擔保者，為伊與林欽培對被上訴人之借款債務，被上訴人既未交付借款予伊，系爭最高限額抵押權即應塗銷云云，為被上訴人所否認，辯稱：系爭最高限額抵押權設定原在擔保系爭押租金之返還，上訴人迄未返還收取之押租金，自不得請求塗銷抵押權等語。而查：㈠本件被上訴人前為系爭建物租賃乙事，曾交付押租金3990萬元予上訴人及訴外人林欽培，由渠等各取得1/2等情，業據該租賃契約另一出租人林欽培及其父林本立（即受林欽培委任辦理系爭建物租賃事宜者）於另案損害賠償事件訴訟（案號：原法院86年度重訴字第335號，下稱第335號卷）審理中，分別證稱：被上訴人有承租系爭建物之事，該建物為上訴人與林欽培共有，應有部分各1/2，押租金由上訴人與林欽培各得1900餘萬元等語屬實（原法院第335號卷第116、133頁參照）；㈡又兩造於系爭建物租賃契約書文末明載：「本約押租金設定房屋土地為擔保（建成79年7月11日龍山字第3368號）」等語（上訴人就該契約書之真正不爭執，原審卷㈡第16、29頁）；所載登記字號（即建成79年7月11日龍山字第3368號）與本件系爭最高限額抵押權原始登記字號相同（本院卷第139頁參照）；另上開建物租賃期間（79年7月5日至84年7月4日）、押租金總額（3990萬元）、出租人（即押租金收取人）為上訴人及林欽培各項，與系爭最高限額抵押權登記內容所載之存續期間（79年7月5日至84年7月4日）、擔保債權總金額（3990萬元）、債務人為上訴人與林欽培（連帶），當時二位之持分各為1/2等項亦相符合（原審卷㈡第14頁正反、本院卷第139、141頁），據此，被上訴人稱：上訴人為擔保押租金3990萬元之返還，就系爭土地設定系爭最高限額抵押權予伊，該抵押權之設定係在擔保上開押租金之返還等語，洵堪信實。上訴人就此稱林欽培收取3990萬元之1/2與系爭最高限額抵押權登記之債務人不符云云，並無可採。又其請求就系爭實際債權金額乙事雖聲請訊問證人林欽培，惟林欽培於兩造租賃事發之際正值服役期間，只知有租賃之事，其餘押租金多少等則不清楚等情，業據其於原法院86年度重訴字第335號事件審理中陳明（該案卷第116頁正反參照），則上訴人聲請訊問林欽培前揭事實，核無另行調查之必要。又抵押權者，乃債務人或第三人不移轉占有提供不動產，以擔保債權人之債權，租賃契約當事人約定由出租人以非租賃標的物之不動產設定抵押權以擔保承租人押租金債權，法無明文禁止，基於私權自治及處分自由之原則，自當尊重，上訴人徒執一般押租金係為擔保租金債權之用，無由伊（出租人）設定擔保物權予承租人之必要，且抵押權標的物為土地，非租賃標的物（房屋）為由，主張系爭最高限額抵押權之設定非擔保押租金之返還云云，核無可採。

四、次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。最高限額抵押權人就已確定之原債權，得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者亦同，為民法第881之1條、第881之2條所明定。

（一）查本件被上訴人稱伊前依系爭租賃契約交付押租金3990萬元予上訴人及林欽培，由渠等各收取1/2，租期屆滿後，伊已交還租物，上訴人及林欽培依約應追還押租金，伊就此已於86年間起訴請求上訴人返還其受領之押租金1995萬元（即3990萬元之1/2），經原法院以86年度重訴字第335號判決命上訴人給付被上訴人押租金1995萬元及自86年3月22日起算之法定遲延利息確定在案等情，業據其提出原法院86年度重訴字第335號判決在卷可稽（原審卷㈠第87-90頁），並經本院調閱該案卷查核屬實，是被上訴人於抵押權存續期間確生有抵押權擔保之押租金債權一事，洵堪認定。被上訴人稱：伊對上訴人有押租金債權，抵押權擔保之債權確屬存在等語，核屬可採。

（二）至於上訴人主張其有將股票放在被上訴人公司，縱有積欠被上訴人金錢，亦得以股票或股金予以扣除云云，並舉證人林本立於原法院86年重訴字第335號損害賠償事件言詞辯論程序之陳述為證（原審卷㈡第30、19、20頁）。惟查，證人林本立於該案所為之陳述乃針對上訴人於該案自行提出之79年11月7日練旭林簽收書而言，而依該簽收書內容所載，上訴人提出股票係為擔保清償其挪用公司款項300萬元之用一節，有79年11月7日練旭林簽收書附卷可稽（原法院86年重訴字第335號卷第60頁參照），是上訴人清償挪用被上訴人公司款項300萬元後，對被上訴人所享有之債權為股票返還請求權，與被上訴人對其所享押租金返還請求權之給付種類不同，無從逕行抵銷扣除，是上訴人執之主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，尚無足取。又抵押權應否塗銷，端視主債務是否已消滅為斷。本件被上訴人於最高限額抵押權存續期間既生有押租金債權，為抵押權效力所及，則被上訴人於約定擔保債權總金額範圍內，依法得就擔保債權及遲延利息、違約金等行使其權利，已如前述，則上訴人就該最高限額抵押權所擔保之債務，有因清償、抵銷，免除等原因歸於消滅等有利於己之事實，既未另行主張及舉證以實其說，逕謂系爭抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記應予塗銷云云，自無可採。

五、綜上所述，上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在云云，並無可採，是其依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。