臺灣高等法院101年度重上國更㈢字第3號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　101年度重上國更㈢字第3號上　訴　人　金昌隆工業股份有限公司（原名昌隆瀝青拌合廠股份有限公司）法定代理人　曾憲漳訴訟代理人　劉俊良律師被上訴人　　新北市政府法定代理人　朱立倫訴訟代理人　劉仁閔律師林宗憲律師陳峰富律師上　一　人複代理人　邱俊傑律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國95年3月 9日臺灣板橋地方法院91年度重國字第8號判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，並為訴之追加，本院於102年10月29日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用，暨發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、本件上訴人原名為昌隆瀝青拌合廠股份有限公司，於民國（下同）101年7月13日更名為金昌隆工業股份有限公司，法定代理人則由林進輝變更為曾憲漳，經現任法定代理人檢具新北市政府101年7月13日北府經登字第0000000000號函、公司變更登記表（本院卷第90-94頁）具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定，尚無不合，應予准許。二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人原起訴請求被上訴人依國家賠償法第3條、第2條第2項之規定賠償新臺幣（下同）22,172,981元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起算之法定遲延利息，經原審駁回後，僅就敗訴部分中之8,421,467元本息聲明不服，並於本院更一審減縮上訴聲明，請求被上訴人賠償8,379,997元本息及法定遲延利息，嗣經本院更二審判決被上訴人應給付上訴人499,446 元本息後，就敗訴部分（7,880,551元本息）聲明不服（最高法院101年度台上字第1504號卷第21頁參照），案經最高法院判決廢棄發回本院審理，上訴人於本院更三審程序變更上訴聲明，請求被上訴人應再給付伊7,922,021元本息（本院更㈢卷第100頁），所為核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定自應准許。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：民國（下同）90年間伊對外通行之產業道路土地所有權人翁姓地主等人藉環保之名向伊要求鉅額補償金遭伊拒絕，渠等乃一再假環保之名進行相關動作。而臺北縣三峽鎮公所（註：臺北縣升格改制為新北市後，本件原被上訴人臺北縣三峽鎮公所之權利義務依地方制度法第58條、第87之3條規定由臺北縣政府概括承受，惟因改制前其與臺北縣政府就道路之主管權責有別，故以下仍以臺北縣政府、三峽鎮公所稱之以資區別）為系爭巷道之管理機關，竟放任翁姓地主等人於90年7月20日擅自在該路設置圍籬嚴重影響往來車輛安全，導致伊大卡車無法出入，工廠無法運作。經伊向臺北縣政府陳情後，臺北縣政府於90年8月28日發文要求三峽鎮公所前往拆除，惟三峽鎮公所竟不予處理，任圍籬持續存在，嗣伊經於90年9月20日自行拆除。然翁姓地主等人復以挖土機將系爭巷道挖陷60公分深，並再設立圍籬鋼樑，經伊向警察機關報案，並向三峽鎮公所檢舉，三峽鎮公所仍置之不理，造成伊持續無法營運。臺北縣政府就此於91年1月11日再次要求三峽鎮公所回復原通行狀態，然上開人員均不予理會，直至91年3月8日始由臺北縣政府派遣工務局新工課人員回填，伊工廠車輛始能正常出入通行。是三峽鎮公所為系爭巷道之管理機關，坐視妨礙交通之情形不予處理，管理顯有欠缺，且怠於執行職務，故意或過失不法侵害伊之權利，致伊受有自90年8月28日起至91年3月8日止之無法正常營運之損害共新臺幣（下同）22,172,981元，為此，依國家賠償法第3條、第2條第2項之規定，請求被上訴人賠償22,172,981元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息〔原審駁回上訴人之訴，上訴人僅就其中8,421,467元本息提起上訴，經本院以95年度重上國字第6號判決被上訴人應給付上訴人2,263,714元及自91年10月3日起算之法定遲延利息，兩造各自就不利於己之部分提起第三審上訴，經最高法院判決廢棄本院上開判決發回更審。嗣上訴人於本院更一審減縮聲明，請求被上訴人給付8,379,997元本息，經本院更一審判決駁回其上訴，上訴人聲明不服，經最高法院廢棄本院更一審發回更審，經本院更二審判決被上訴人應給付上訴人499,446元及法定遲延利息，而被上訴人敗訴部分因不得上訴第三審，已告確定，非本院審理範圍；上訴人則就不利於己部分（7,880,551元本息）提起第三審上訴，案經最高法院廢棄本院更二審判決發回更審。上訴人嗣再於本院更三審擴張上訴聲明，請求被上訴人再給付7,922,021元本息〕，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人7,922,021元，及自91年10月3日起至起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人則以：系爭巷道所坐落之新北市○○區○○段○○○○段0○00○000○000○000○地號土地（下稱系爭土地）屬訴外人翁樹林等人所有，該路72年間始存在，事發當時供公眾行使尚未達20年，公用地役關係尚未形成，並非公有公共設施，三峽鎮公所並無管理維護義務，其係基於維護地方公益考量，始就系爭巷道提供相關養護，不得據此推斷其認定系爭巷道為既成道路。又90年間系爭土地所有權人與上訴人間，因系爭巷道是否為既成道路、上訴人有無通行權、如屬既成道路，其確切之位置與寬度為何等事爭訟不休，前揭關係未臻明確，是三峽鎮公所基於系爭巷道之法律性質未臻明確，於系爭道路之公用地役關係存否確定前強行介入拆除圍籬，尚有侵害地主權利而引發他次國家賠償之虞，乃為暫緩拆除圍籬之裁量並無瑕疵，亦未怠於執行職務。又地方制度法第20條第6款第1目規定僅為權限劃分之規定，並非賦予人民公權利之保護規範，上訴人不得據此請求三峽鎮公所拆除圍籬。另三峽鎮公所屢次函覆上訴人與臺北縣政府表明因系爭巷道私權爭議進入司法程序，故暫緩處理拆除違籬，且已函請臺北縣政府協助處理，並無任何違失可言。至於臺北縣政府雖有權認定公用地役關係，惟此與鄉道之管理維護權責有別，是臺北縣政府函請三峽鎮公所拆除圍籬僅具建議性質，三峽鎮公所不因此喪失裁量空間。況系爭巷道尚有約2.2公尺餘之寬度，可供公眾通行，並未影響公眾利益，尚難僅因上訴人之大型卡車無從通過系爭巷道，即謂三峽鎮公所就系爭巷道之管理有欠缺。退步而言，縱認三峽鎮公所未依新北市政府要求於91年1月31日前將系爭巷道恢復應負賠償責任，則在此之前，三峽鎮公所顯尚不負恢復義務，自不應負賠償責任。另上訴人於90年8月28日起至91年3月8日止期間雖因圍籬阻礙而無法以大型車載運柏油，惟仍得以小型車代替，且以小型車載運對柏油溫度之維持，並無影響，是三峽鎮公所暫緩拆除系爭巷道上圍籬，與上訴人違約之間，顯無相當因果關係。此外，上訴人未就其所受之損害（即因大型卡車無法通行所造成之營業損失）與被上訴人不作為（即管理欠缺或怠於執行職務之行為）間具因果關係加以舉證，而其所主張之訴外人上泰營造股份有限公司（下稱上泰公司）中和市新生街路面改善工程及民富街路面改善工程均係在系爭巷道被設置圍籬之後，而實際竣工日期則於系爭巷道所設置圍籬被排除之前，顯見上開二項工程顯非使用上訴人之瀝青，益徵上訴人所稱之損害與三峽鎮公所是否怠於執行職務或管理欠缺不具因果關係等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、經查：㈠本件系爭巷道坐落土地之所有權人翁樹林等人前於90年7月2日在渠等所有之土地上設置圍籬，致系爭巷道路面寬度僅為2公尺餘，上訴人曾於90年8月1日向臺北縣政府陳情，經該府於90年8月28日以90北府工新字第000000號函（下稱系爭90年8月28日函）三峽鎮公所予以排除，三峽鎮公所未依函拆除圍籬，嗣由上訴人於90年9月20日自行拆除上開圍籬。㈡其後該巷道又遭翁姓地主等人以挖土機將挖陷60公分深，並設置圍籬鋼樑，經上訴人向三峽鎮公所檢舉，三峽鎮公所未拆除圍籬回填，臺北縣政府於90年11月8日以90 北府工新字第412026號函通知地主翁樹林等人自行拆除，維持原通行狀態，並於91年1月11日以90北府工新字第000000 號函（下稱系爭91年1月11日函）通知上訴人請權責單位恢復原通行狀態，副本抄送三峽鎮公所；嗣於91年3月8日由臺北縣政府自行派遣工務局新工課人員回填等情，為兩造所不爭執（本院重上國字卷㈡第76反頁），且有90年8月10日會勘紀錄、臺北縣政府90年8月28日90北府工新字第000000號函、90年11月8日90北府工新字第000000號函、91年1月11日90北府工新字第000000號函及現場照片等件在卷可稽（原審卷㈠第17、18、20-22、15、19、23頁），洵堪認定。四、本件上訴人主張：伊廠房前對外通行之巷道屬既成道路，三峽鎮公所為系爭巷道管理維護機關，詎該巷道於90年間先後遭土地所有權人設置圍籬、挖陷，三峽鎮公所經臺北縣政府函排除竟未處理，管理顯有欠缺，其人員坐視上開情形不予處理，亦屬怠於執行職務云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：三峽鎮公所及其所屬公務員就本事件之處理是否有怠於執行職務、公有公共設施管理欠缺等情事，如有，前揭不法行為與上訴人所主張損害之發生有無相當因果關係等項，茲論述如下：（一）關於上訴人本於國家賠償法第2條第2項後段規定請求賠償部分： 1、按公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害賠償責任，固為國家賠償法第2條第2項後段所明定。惟前揭規定所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，法律規定之內容如非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人始得依國家賠償法第2條第2項後段向國家請求損害賠償。若公務員對於職務之執行雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使以保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害（最高法院72年度台上字第704號判例、大法官會議釋字第469號解釋意旨參照）。２、次按鄉(鎮、市)道路之建設及管理事項為鄉(鎮、市)之自治事項；市區道路之修築、改善及養護，其在縣(局)轄區內者，得由各有關鄉鎮公所辦理之。市區道路管理規則及市區道路工程設計標準，由省或直轄市政府依據維護車輛行人安全之原則訂定之，並報內政部備查。市區道路管理機關在縣市為縣市政府建設局或工務局；在鄉、鎮、縣轄市為鄉、鎮、縣轄市公所。鄉（鎮、市）市區道路之修築、改善及養護計畫之擬訂與執行屬鎮公所權責，至於前揭計畫之審議，則為縣市政府建設局或工務局之職權，為事發時施行之地方制度法第20條、市區道路條例第5、32條、臺灣省市區道路管理規則第3、4條所明定。又市區道路之修築、改善、養護及管理，係國家為健全行政區域往來運輸、增進公共福利與交通安全等公益需要，由市區道路主管機關按管轄區域依職權為之，一般人民並無設置之公法上請求權，此觀諸上開市區道路條例、臺灣省市區道路管理規則未賦與一般人民對市區道路主管機關所屬公務員為道路養護及管理等特定職務行為之請求權即明。是本件上訴人對於三峽鎮公所所屬公務員，並無道路養護管理之公法上請求權存在，可堪認定。據此，其主張系爭巷道因地主設置圍籬等物及挖陷路面致路面僅餘2公尺云云，縱屬實情，惟此僅涉公有公共設施管理是否允當，有無欠缺等事（詳如後述），而其對行政興革之建議或得依行政程序法第168條向主管機關陳情促請為之，然究難本於公法請求權請求三峽鎮公所養護管理系爭巷道，進而以三峽鎮公所未依所請為之，逕依國家賠償法第2條第2項後段規定請求國家賠償，是上訴人以三峽鎮公所公務員怠於養護管理道路為由，依國家賠償法第2條第2項後段規定請求國家賠償，核與前揭規定尚有未合，要難准許。（二）關於上訴人本於國家賠償法第3條第1項請求賠償部分：１、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項定有明文。而供公共使用或供公務使用之設施，如事實上處於國家或地方自治團體管理狀態，縱非國家或地方自治團體所有，雖亦有前揭規定之適用，惟所謂公共設施之管理有欠缺者，係指公共設施建造後未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵而言；人民依上開規定請求國家賠償時，尚須人民之生命、身體或財產所受之損害，與公有公共設施之設置或管理之欠缺，具有相當因果關係，始足當之。亦即在公有公共設施因設置或管理有欠缺之情況下，依客觀之觀察，通常會發生損害者，即為有因果關係，如必不生該等損害或通常亦不生該等損害者，則不具有因果關係（最高法院94年台上字第2327號判例、95年台上字第923號判決意旨參照）。２、次按因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍（最高法院88年度台上字第250號判決意旨參照）。又按市區道路管理機關在縣市為縣市政府建設局或工務局；在鄉、鎮、縣轄市為鄉、鎮、縣轄市公所。鄉（鎮、市）市區道路之修築、改善及養護計畫之擬訂與執行、市區道路之管理事項，屬鎮公所權責，雖為事發時臺灣省市區道路管理規則第4條所明定，惟供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要予以核定，業經斯時施行之臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款及第2項規定揭明，是供公眾通行具有公用地役關係之既成巷道，其寬度、使用性質、使用期間、通行情形之核定屬臺北縣政府權責，三峽鎮公所除就經臺北縣政府核定之既成巷道負養護管理之責外，並無審定既成巷道及其寬度之職權甚明。（1）本件上訴人主張：伊對外通行之系爭巷道路寬原為5公尺，遭翁姓地主等人先後設置圍籬及鋼樑，致僅餘2公尺，無法正常使用，三峽鎮公所為系爭巷道管理機關，坐視上開情形不予處理，致伊之大卡車無法通行影響工廠運作，管理顯有欠缺，致伊受有營業損失云云，惟查，本件上訴人前因其瀝青拌合廠前位於翁姓地主等人所有土地上之巷道遭破壞乙事向臺北縣政府陳情，經該府以90年11月8日90北府工新字第412026號函（下稱系爭行政處分）核定上訴人拌合廠前道路（坐落○○縣○○鎮○○段○○坑○段0、00、000、000、000等土地之巷道，屬通往日月洞巷道之一部）成立公用地役關係，翁姓地主等人不服，循序提起訴願、行政訴訟等行政救濟，案經臺北高等行政法院91年度訴字第3023號判決訴外人翁樹林等人敗訴確定乙節，有上訴人所提臺北縣政府90年11月8日90北府工新字第000000號函及臺北高等行政法院檢送之該院91年度訴字第3023號判決在卷可參（原審卷㈠第20、21、309-325頁），是本件三峽鎮公所既無審定既成巷道之職權，而坐落○○縣○○鎮○○段○○坑○段0、00、000、000、000等土地之巷道既經道路主管機關臺北縣政府核定應成立公用地役關係確定，揆諸首揭說明，則三峽鎮公所於前揭系爭90年11月8日行政處分撤銷前，就原因供不特定之公眾通行所必要而成立公用地役關係之既成道路部分，依法應負管理之責，其外遭人任意變更其位置或擴張其範圍者，則因未合法成立公用地役關係，並無路道管理職權，洵堪認定。（2）本件上訴人主張：伊對外通行之系爭巷道路寬原為5公尺，遭翁姓地主等人先後設置圍籬及鋼樑，致僅餘2公尺，無法正常使用，三峽鎮公所為系爭巷道管理機關，坐視上開情形不予處理，致伊之大卡車無法通行影響工廠運作，管理顯有欠缺云云，固舉臺北高等行政法院91年度訴字第3023號判決、70建2367號建造執照、70使3794號使用執照及70峽118號雜項執照（下分稱建造執照、使用執照、雜項執照）卷所附三份李重耀建築師繪製之圖說、證人李重耀等人於行政訴訟事件之證詞、台北縣政府90年8月28 日、90年11月8日、90年12月12日、91年1月11日函之記載、日月洞道路拓寬工程合約（卷面）、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第78、4272、13958號不起訴處分書等件為憑，惟查： ①本件系爭位於○○縣○○鎮○○段○○○○段0○00○000○000○000○地號私有土地上巷道屬該通往日月洞巷道之一部，90年間地主翁樹林等人與上訴人間因系爭巷道之通行權、該巷道是否構成既成道路、如構成既成道路其確切之位置與寬度為何及財產權侵害等事件爭執未明，涉訟多起等情，有上訴人民事起訴狀（侵權行為、確認通行權）、刑事告訴狀、原法院90年度裁全字第5698號裁定等件附卷可參〔原審卷㈠第103-106頁、原法院90年度板簡調字第251號卷（下稱板簡調卷）第3-12、29-34、21、22頁〕。而臺北縣政府就系爭巷道雖於90年11月8日作成行政處分認定成立公用地役關係（原審卷㈠第20、21頁），惟上開處分僅約略表明道路位置坐落地號，至於成立公用地役關係之巷道具體位置及寬度為何並未於該函併予核定（原審卷㈠第20、21頁），此徵諸臺北高等行政法院91年度訴字第3023號判決理由欄乙第一項記載「原處分之內容僅約略表明道路位置坐落地號，並未標明具體位置，確有疏漏」等語（原審卷㈠第317頁）即明。又前揭判決係針對系爭行政處分核定系爭8、11、639、640、517地號私有土地上巷道具有公用地役關係而為之判斷，至於翁姓地主等人所爭執該巷道縱成立公用地役關係亦僅限於2.2公尺部分，則於理由欄第四㈦項揭明：「系爭巷道雖有通行之事實，然因其非臺北縣政府列管及養護之道路，且其間或因擴寬或因通行位置移動致系爭巷道之真正型態與寬度無從考，雙方爭議者為系爭巷道公用地役關係，系爭巷道之真正型態與寬度與其演變如何，實已無礙供公眾通行事實之認定」等語（原審卷㈠第310反、322、323頁），就該巷道原供公眾通行之既成道路（成立公用地役關係）範圍（路面寬度）則未加認定（註：此為臺北縣政府權責），從而，被上訴人稱：翁姓地主等人所有土地上巷道雖經核定成立公用地役關係，屬既有巷道，惟巷道實際成立公用地役關係之位置及寬度，仍有不明等語，即屬有據。 ②次查，本件系爭巷道屬通往日月洞巷道之一部，而該通往日月洞巷道於70年左右開路之初，相關土地所有權人曾出具同意書，地主僅同意撥地2公尺建築路地等情，有地主聯名同意書在卷可參（本院重上國卷㈠第35、36頁），並經當地居民黃石旺、黃世東陳明屬實（本院重上國卷㈠第106頁），另參諸上訴人工廠設立之初〔原廠名為正勝工程股份有限公司（下稱正勝公司），71年4月更名為昌隆瀝青拌合廠股份有限公司〕，正勝公司於71年3月6日申請書自述該工廠用地內000、000地號土地中通往日月洞小徑原寬僅約為1.5公尺等語（本院卷60、66頁），所稱路寬與地主於聯名同意書所載同意撥建道路之寬度大致相符，是系爭巷道設立之初路寬僅2公尺以下，可堪認定。從而，系爭巷道定於公眾通行之初，土地所有權人同意而未加阻止者僅路寬2公尺，餘則未加同意，應堪認定。則翁姓地主等人前揭土地其因不特定之公眾通行所必要形成公用地役關係者，揆揭前揭說明，應以其同意且原供公眾通行之既成道路2公尺部分為限，他人尚不得於其後任意變更其位置或擴張其範圍，進而排除土地所有權人就該地之使用收益權。 、本件上訴人主張系爭巷道屬既成巷道部分原有5公尺寬度一節，雖提出系爭建造執照、使用執照、雜項執照卷內建築師李重耀繪製之「地籍圖」圖說為憑，而台北縣政府90年8月28日、90年12月12日、91年1月11日等函文、系爭行政處分，亦援引上開說圖關於巷道寬度為5公尺之說；惟上開圖說乃建築師李重耀於70年間，依照地政機關繪製之地籍圖、地號，配合都市計畫的細部計畫道路畫出來的，該圖面只是做參考用，並沒有實際測量它的面積及範圍等情，業經證人李重耀於行政訴訟中陳明，及證人陳敬良（樹林地政事務所測量人員）證稱：建造執照及70使379號建築物使用執照內第18頁的圖面是建築師自行繪製參考，並非本所人員測量等語無訛（本院重上國卷㈠第103、105頁）。實則上訴人於69年12月26日因設立工廠申請農地設廠請發工業用地明書，當時000、000、000等地號土地聯外之相關道路為位於系爭000、000地號土地內之通往日月洞之彎曲小路及緊臨000地號土地連接110縣道之保甲路（即事發之時已廢置未用之保甲路），並無系爭巷道一節，業經臺北縣政府建設局人員至場會勘，並製有農地設廠請發工業用地證明書會勘紀錄明確，且有地籍圖謄本可參（原法院92年度板簡字第835號卷第337、345、346反頁）。另臺北縣政府就系爭建造執照、建築物使用執照、雜項執照審查核准者，乃起造人申請建築地點（即爭000、000、000地號土地）範圍內之建築改良物、雜項工作物，未及於系爭8、11、639、517等地號土地上之建物或工作物等情，業經本院依職權調閱建造執照、建築物使用執照、雜項執照案卷查核屬實（外置），而李重耀70年間繪製上開圖說自行標繪系爭巷道路寬5公尺，既未經製圖者實際測量面積及範圍，復未經建管單位於核發系爭建造執照、使用執照及雜項執照時實際審核，所載內容除與農地設廠請發工業用地證明書會勘紀錄（無系爭巷道）不符外，亦與通往日月洞巷道70年間開路之初，土地所有權人同意之路地寬度（2公尺）及正勝公司於設廠時自稱之路寬（1.5公尺）等情不合，自不足遽信為真，亦不生拘束臺北縣政府、三峽鎮公所及土地所有權人之效力。 、又上訴人主張三峽鎮公所於84年間就通往日月洞之道路為拓寬，拓寬後路面為3.5至4公尺乙事，雖舉三峽鎮公所竣工驗收決算圖表為憑（原法院板簡調字卷第98-101頁），而證人何昇財就之亦稱：通往日月洞的道路拓寬工程是在84年開工，是應地方人士的要求而做。當時有很多人出具地主同意書，依照公所的往例，私人土地供作道路通行都須出具土地同意書，000號的地主也是等語，惟證人黃石旺、黃世東（當地居民）就此則證稱：日月洞道路開路時，所有地主都有出具土地使用同意書，84年拓寬時三峽鎮公所就將當時（指開路時）的同意書充作同意擴寬之同意書等語（本院重上國卷㈠第104、106頁），而地主聯名同意書末載日期雖填具為83年3月25日，惟審諸：⑴上訴人於91年1月間於確認通行權存在事件訴訟中提出該同意書時，自陳該同意書係70年5月間由地主翁樹林等人所出具（原法院板簡調字第85、90-95頁）；⑵地主翁鳳鳴等人於同意字語後，緊接印文記載之日期為70年5月14日（本院重上國字卷㈠第35頁），其後各地主並無更新日期及簽署之記載；⑶又上訴人廠址坐落之系爭000、000、000地號土地於70年4月28日已由原地主翁昭雄、翁南村、村翁秋金、翁福榮、翁信夫、謝翁款等人出售予正勝公司（土地登記謄本附雜項執照卷參照，外置），嗣000地號土地亦於71年8月10日則由上訴人買受並移轉登記完畢（土地登記謄本附原法院板簡調卷第150頁），則證人何昇財所稱84年間通往日月洞巷道拓寬工程如經地主同意，並出具地主聯名同意書，如屬實情，則71年以降已為系爭000地號土地所有權人之上訴人焉有未同意書簽署，而仍由翁昭雄、翁南村、翁秋金、翁福榮、翁信夫等人簽署之理，是證人何昇財稱84年拓寬工程時有經地主出具同意書云云，應無足取，應以證人黃石旺、黃世東證稱：84年拓寬時三峽鎮公所係將開路時之同意書充作同意擴寬之同意書等語較屬可採。據此，上訴人廠址前之巷道既屬該通往日月洞巷道之一部，而通往日月洞巷道開設之初經土地所有權人同意設置，為供不特定之公眾通行所必要之路寬僅2公尺，土地所有人就上開範圍之土地，於行使所有權時固應受限制，惟逾前揭範圍之拓寬部分，既未經土地所有權人同意由三峽鎮公於84年間所自為，是此部分核與成立公用地役關係「年代久一般人無復記憶其確實之起始」之要件似有未合，而翁姓地主等人就此迭加爭執，臺北縣政府就上開拓寬部分是否確供不特定之公眾通行所必要，非僅為上訴人卡車通行之便利或省時，土地所有權人是否知悉且無阻止之情事等項，迄未審核並敘明理由作成公法行政處分向處分相對人（土地所有權人）送達（行政程序法第92、96、97條規定參照），則系爭巷道逾原通往日月洞之2公尺既成巷道以外之拓寬部分，於事發之時是否存有公用地役關係，確有未明。上訴人稱系爭巷道遭翁姓地主等人先後於渠等所有土地設置圍籬鋼樑、挖陷地面，致系爭巷道路面僅餘2公尺云云，縱屬實情，惟因三峽鎮公所就前揭逾2公尺路寬以外之巷道部分是否成立公用地役關係既無認定權責，其擅行於私人土地上拓築路面，或涉侵害地主財產權之事，惟究不得執此認前揭變更或擴張既成巷道之範圍亦合法成立公用地役關係，此外，上訴人就事發之時系爭巷道逾原路寬2公尺以外部分合法成立公用地役關係等有利於己之事實，既未能另行舉證以實其說，是被上訴人稱三峽鎮公所就系爭巷道2公尺以外部分之私人土地並無管理之權，亦無公有公共設施管理欠缺之可言，洵屬有據。上訴人執前揭件證稱系爭巷道寬3.5至4公尺或5公尺均屬既成巷道，三峽鎮公所就逾成立公用地役關係2公尺路寬以外部分，亦應排除土地所有權人就該地之使用收益，負公有公共設施管理責任，拆除地主設立之圍籬等工作物云云，尚難憑採。 、末查被上訴人就系爭巷道原供公共通行成立公用地役關係部分（約2公尺）部分，於前揭系爭行政處分撤銷前，應依市區道路條例、臺灣省市區道路管理規則規定負管理之責，已如前述，而被上訴人就三峽鎮公所此部分之管理，辯稱：系爭巷道尚有約2.2公尺之寬度可供公眾通行，並未影響公眾利益，無管理欠缺之情形等語，所辯各語核與翁姓地主等人於90年8月10日系爭巷道現場會勘時陳稱各語相符，另日月洞之師父於開會當日，亦否認卡車不能自由通行之事，稱該巷道係住戶向地主借地通行等語，與會之上訴人就此未加異議乙節，亦有會勘紀錄足參（原審卷㈠第136、137頁）。另查，翁姓地主等人於系爭巷道確留有路寬約2公尺之路面供行人、機車、一般自用小客車行使，訴外人葉仲凱等人車輛遭鐵柱刮傷、受傷係因深夜開車不小心所致，與翁姓地主等人設置圍籬並無相當因果關係，另前揭鐵皮圍籬已漆以鮮明黃色標誌，道路亦以紅色油漆寫有「慢」字警告往來車輛，此舉縱造成上訴人大型瀝拌車進出不便，然未足生公眾或交通往來之危險等情，業據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官調查屬實一節，有該署檢察官91年度偵字第78、4272、13958號不起訴處分書在卷可稽（本院重上國字卷㈠第69、70頁），是被上訴人稱系爭巷道尚有約2公尺餘之寬度可供公眾通行，並未影響公眾利益，其就該既成巷道之管理並無欠缺一節，核與有據。至於上訴人稱翁姓地主等人其後終遭檢察官依公共危險罪提起公訴（案號：91年偵字第445號號）云云，惟其就翁姓地主等人於該案涉犯公共危險罪乙事是否與本件有關等事，迄未提出該起訴書供參，徒空言翁姓地主等人曾經檢察官依公共危險罪提起公訴逕稱三峽鎮公所就公有公共設施管理有欠缺云云，自無足取。況翁姓地主等人已依原成立公用地役關係之路寬2公尺範圍供公眾為必要之交通往來，三峽鎮公所就該既成巷道之管理並無欠缺，已如前述，則翁姓地主等人縱於其他未成立公用地役關係（非屬既有巷道）之私有土地上為挖陷及設置工作物等行為，致生公眾往來之危險涉犯刑責，亦與三峽鎮公所管理既有巷道有無欠缺之認定無涉。是上訴人就此部分，稱三峽鎮公所管理既成巷道之公有公共設施有欠缺云云，亦無可採。 、至於臺北縣政府雖曾於90年8月28日函請三峽鎮公所排除圍籬、91年1月11日函知上訴人請權責單位恢復原通行狀態，副本抄送三峽鎮公所（原審卷㈠17、18、22頁），固堪認定，惟上訴人廠外路面遭破壞位置，非屬既成道路範圍；三峽鎮公所僅得就法定市區道路及經臺北縣政府核定之既成巷道養護管理，其並無審定既成巷道及其寬度之職權等情，已如前述，則其地主翁樹林等人於既成道範圍外之私有土地設置圍籬，未依臺北縣政府90年8月28日函予以拆除，而以90年9月11日函向臺北縣政府表示，本案已進入司法程序，目前礙難執行（原審卷㈠第95、96頁），並依臺北縣政府90年12月11日召開之陳情會議紀錄結論：有關系爭巷道具有關公用役關係由臺北縣政府與三峽鎮公所配合釐清，靜待臺北縣政府核定，所為合於行政程序法第4、5、7、8、10條之規定，尚難認其有管理欠缺之事。另上訴人所舉臺北縣政府91年1月11日函則係通知上訴人請權責單位恢復原通行狀態（原審卷㈠17、18、22頁），並未指揮三峽鎮公所為其他行政行為，亦難執之認三峽鎮公所管理公有共設施有欠缺之情形，是前揭函文不足執以為有利於上訴人之認定。（3）據上，上訴人就系爭巷道屬既有巷道之2公尺道路部分有何管理欠缺情事、通往日月洞巷道成立公用地役關係之2 公尺路寬以外，遭他人變更其位置或擴張其範圍（含三峽鎮公所應不明地方人士要求拓寬部分）部分，業經主管機關核定成立公用地役關係，並以之為既成巷道列管，三峽鎮公所有管理權責及其管理有欠缺等有利於己之事實，既未另行舉證以實其說，徒以前詞稱三峽鎮公所管理既成道路有欠缺云云，進而執此謂其因地主設立圍籬鋼樑、挖陷地（路）面，致生營業損失，依國家賠償法第3條第1項規定請求被上訴人賠償其損害，自嫌乏據。五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項後段、第3條第1項規定請求被上訴人除確定部分（非本院審理範圍）外，應再給付上訴人7,922,021元，及自91年10月3日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就此部分中之7,880,551元本息部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應與上訴人追加之訴併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 102 年 11 月 19 日民事第十庭審判長法官張宗權法官許翠玲法官周玫芳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 102 年 11 月 21 日書記官陳嘉文附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院101年度重上國更㈢字第3號

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