臺灣高等法院101年度重上更㈢字第43號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 101年度重上更㈢字第43號

上訴人

寶成建設股份有限公司

法定代理人

張 喻

上訴人

寶捷建設有限公司

法定代理人

張 喻

共同訴訟代理人

曾冠棋律師

共同訴訟代理人

蔡毅芬

被上訴人

李秀娟

被上訴人

郭淑文

被上訴人

李淑惠

被上訴人

張明玉

被上訴人

林茂全

被上訴人

王鼎元

被上訴人

黃玲瑛

被上訴人

陳中和

被上訴人

楊雅棋（即楊麗美）

被上訴人

楊宗憲

被上訴人

巫勝利

被上訴人

馮宵雲

被上訴人

葛金福

被上訴人

陳蘭錡

被上訴人

王泰銓

被上訴人

陳鎮國

被上訴人

周芷伊（即周素貞）

共同訴訟代理人

張麗玉律師

上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國90年3月29日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1048號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回，本院於102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠本件被上訴人於原審提起客觀預備合併之訴，原審為被上訴人先位之訴附同時履行條件之全部勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人備位之訴發生移審之效力，同時繫屬本院；又被上訴人先位之訴，經本院前審判決【90年度重上字第240號（下稱240號）】駁回，被上訴人除葛金福、王泰銓、周芷伊未聲明不服外，其餘被上訴人提起第三審上訴後均撤回其上訴【見最高法院96年度台上字第636號卷（下稱第636號）、35頁、105頁、106頁卷】，已告確定。又兩造再次確認本院審理範圍以備位之訴為限（見本院卷70頁正反面），依民事訴訟採行處分權主義，本院審理範圍不得逾越當事人請求之範圍，是先位之訴已告確定，下不再贅述。

㈡按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟」，民事訴訟法第254條前1項定有明文。查被上訴人馮宵雲、葛金福、陳蘭錡、王泰銓、周芷伊於訴訟繫屬中，業將系爭房地之所有權移轉予第三人（詳如附表三編號12至15、17所示），惟依當事人恆定原則，對於本件訴訟並無影響。

二、被上訴人起訴主張：被上訴人前分別向上訴人寶成建設股份有限公司（下稱寶成公司）及寶捷建設有限公司（下稱寶捷公司）購買其等所興建之「陽明山國家山莊（天籟）」社區，各如附表三所示之房地。依土地買賣合約書及預定建物買賣合約書之相關約定，上訴人應負出賣人之連帶責任。詎系爭房地具有如下瑕疵：1.使用面積短少；2.和風俱樂部無法設置；3.未提供10萬坪無圍籬社區；4.未移轉淨水廠之土地、設備及建築改良物產權；5.大門管制中心設置在公有土地上；6.公共溫泉浴池有瑕疵；7.未於D1區、E區設置管理中心、資訊中心及急救保健室；8.D1區、E區之監控設備、消防設備數量不足等。爰依房地買賣契約關於違約罰則之約定、不完全給付之損害賠償請求權、物之瑕疵損害賠償請求權之規定，請求損害賠償；及依物之瑕疵減少價金請求權之規定請求減少價金，因價金已支付，遂依不當得利返還請求權之規定請求返還不當得利，以備位之訴聲明請求：㈠寶成公司應給付如附表二編號1至11所示之被上訴人各如該表所示之金額，及自87年4月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡寶成公司及寶捷公司應連帶給付如附表二編號12至17所示之被上訴人各如該表所示之金額，及自87年4月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。

三、上訴人則以：本件被上訴人之訴訟標的僅餘不當得利請求權，系爭房地之瑕疵項目亦僅餘上開6至8項，被上訴人就其餘項目均已敗訴確定，不得再為爭執。伊已依債之本旨交付符合雙方約定之買賣標的物，並無不完全給付或瑕疵給付之情事。縱令伊就有關面積及公設爭議，應負物之瑕疵擔保責任，惟被上訴人於伊交付買賣標的物，逾6個月除斥期間後，始請求減少價金，仍屬無理。又伊依買賣契約收受價金，有法律上之原因，並非不當得利。再上訴人於86年間已交付溫泉浴池予被上訴人，上訴人亦能成立不當得利，並主張與被上訴人請求之不當得利甚或債務不履行相互抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠被上訴人備位之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。

四、本件歷審判決情形詳如附表四所示。其中被上訴人先位聲明之部分已敗訴確定。而就備位聲明目前尚未確定之部分，被上訴人之備位聲明為：㈠寶成公司應給付如附表一編號1至11所示之被上訴人各如該表所示之金額，及自87年8月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡寶成公司及寶捷公司應連帶給付如附表一編號12至17所示之被上訴人各如該表所示之金額，及自87年8月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。寶成公司及寶捷公司之答辯聲明：㈠被上訴人之備位之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

五、兩造不爭執之事項：

㈠被上訴人前分別向上訴人寶成公司及寶捷公司購買其等所興建之「陽明山國家山莊（天籟）」社區，各如附表三所示之房地。

㈡上訴人通知被上訴人於86年5月27日至86年6月1日辦理交屋，最遲在同年8月1日前已移轉登記，並交付專有部分予被上訴人，被上訴人已繳交價金完畢。公共溫泉浴池於交屋後事實上有開放給住戶使用。

㈢上訴人於廣告及契約中分別載以：所興建房地為「溫泉休閒住宅」，兩造建物買賣契約附件㈢公共設施約定：公共設施有污水廠、淨水廠、變更設施、公共溫泉浴池及管理中心。管理中心設有：資訊中心(內有傳真機、電腦、影印機)、急救保健室，內置基本急救設備、交通巴士。

㈣陽明山國家山莊D1區及E區大樓管理委員會（下稱管委會）於87年1月4日成立。

六、本件被上訴人備位請求之訴訟標的：按原告於同一訴訟程序，以單一聲明，請求法院就其多數請求權為同一目的之判決者，稱為客觀訴之重疊合併或競合合併。此類型合併，法院倘經審究原告其中之一項訴訟標的無法使其獲得全部勝訴之判決時，即應另就原告所主張之他項訴訟標的法律關係逐為審判，於審理結果各請求均無理由時，始得為原告敗訴之判決。倘法院認其中一請求有理由者，雖其他請求審理結果無理由，仍應為原告請求有理由之判決。又於重疊合併或競合合併，法院僅得為單一內容之判決，不得依各訴訟標的為重複判決，故下級審法院就其中之一訴訟標的為有理由判決，他造不服提起上訴，其他訴訟標的亦生移審效力。本件被上訴人於第一審提起備位之訴，主張上訴人違約，應負瑕疵擔保、不完全給付之債務不履行損害賠償責任，應依買賣契約給付違約金及返還所受之不當得利，有其於88年4月13日在原審提出之準備續㈢狀附表五「事實及法律上之主張與適用」欄可稽（原審卷㈡364至367頁)，於上訴本院後亦重申上開請求，有其94年4月20日辯論意旨狀可查（本院重上卷㈡390至404頁），本院前審第240號判決雖僅就被上訴人依不當得利法律關係請求返還價金，為一部勝訴判決，一部敗訴判決，未就其他訴訟標的為判決，然上訴人不服提起上訴，按諸前開說明，其他訴訟標的亦生移審效力，嗣經最高法院發回本院繼續審理，被上訴人主張其備位之訴之訴訟標的為上開四項，即為可採。

七、被上訴人主張：系爭房屋之廣告內容可作為契約之一部分，公共設施之交付為上訴人所應負之給付義務等語。上訴人則辯稱：廣告說明書其性質為招徠客戶前來參觀購買之要約引誘，買賣間之權利義務應以契約明文約定為準等語。經查：

㈠按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，如刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任，消費者保護法第22條、第23條第1項分別定有明文。依上開規定，企業經營者有確保廣告內容真實之義務，然關於企業經營者與第三人訂定之契約內容為何，仍應視該契約之約定而論。亦即，倘當事人於契約中已有對某些事項有明確之合意，則與該合意內容不同或有部分差距之廣告，即不得視為契約之一部分。又倘雙方當事人明示或可得確定排除某項約定者，因尊重當事人私法自治，亦應做相同之解釋。

㈡依兩造所不爭執之廣告及契約內容（均外放證物卷內，廣告見最高法院證物編號2、買賣契約為編號3），上訴人所興建房地為「溫泉休閒住宅」，兩造預定建物買賣合約書附件3公共設施約定：設陽金公路大門口管制中心（全天候二十四小時執勤、管制人員、車輛進出）、公共淨水廠、社區管理中心、監視系統、住宅防盜、防災系統、溫泉浴池等設施，陽明山天籟俱樂部篇更具體而微的將俱樂部之規劃、設施及機能詳予列述，並附圖及照片顯示其品質及等級，已如前述。足見系爭房屋之休閒功能具有相當高之重要性，為被上訴人購買系爭房屋之原因。是該廣告內容所載之內容，除兩造間另有契約約定外，應為兩造預定建物買賣契約內容之一部。

八、被上訴人主張系爭房地具有上開1至8項瑕疵，上訴人未依債之本旨提出給付，應負物之瑕疵及債務不履行責任等情；為上訴人所否認，辯稱1至5項瑕疵已敗訴確定，僅餘6至8項有爭執云云，惟查，本件備位之訴之請求權基礎有四，業如前述，本院前揭240號判決僅就不當得利返還請求權論述，未及於其他請求權，且該判決在命給付之金額範圍內，係經發回由本院更為審理，是就上開1至5項瑕疵並未確定，仍屬於本院審理範圍，上訴人此部分辯詞，尚非可採。茲就系爭房地是否有上開1至8項之瑕疵，析述如下：

㈠關於使用面積短少部分：被上訴人主張：系爭廣告圖面所指之「使用面積」僅指專供購屋者自己使用之室內面積（即建築改良物登記簿登載之主建物、附屬建物面積），上訴人所交付之使用面積有短少情事等語。上訴人則稱：依買賣合約書記載，房屋面積是否有增減，應以主建物及附屬建物面積、小公面積、大公面積合計之「登記面積」與「買賣面積」兩相比較，若誤差超過1％時，超過或不足之部分，始以契約建物單價計算多退少補，上訴人給付被上訴人房屋買賣面積坪數，符合雙方約定，無不完全給付之情形等語。經查：

1.系爭廣告圖面就房屋狀況僅約略分為「使用面積」、「公共面積」二者，並未明示所謂「使用」面積即係其人專有專用之面積。

2.中華民國建築投資商業公會全國聯合會曾於83年12月1日函復原審稱：廣告平面圖所記載「使用面積」與「公共面積」二者如併列於預售屋廣告或契約時，一般所謂使用面積，除住戶之專有部分外，復包括當樓層其他住戶共有持分之共同使用面積（例如當樓層住戶共有而共同使用之當樓層之電梯間及樓梯間、走廊、通道等面積，即俗稱「小公」部分），而公共面積則係全棟各層戶共有而共同使用之面積（例如配電室、台電受電室、機械房、蓄水池、水箱、空調室、清水池等面積，俗稱「大公」部分）等語，有該聯合會（83）建投全聯字第1382號函可稽（見原審卷二326至329頁）。該會曾為房屋交易市場常用之「使用面積」、「公共面積」等用語邀請內政部營建署、地政司、行政院公平交易委員會、消費者保護委員會等主管機關及相關專業團體研討，其結論亦認廣告平面圖所記載之使用面積，依交易習慣應包括當層電、樓梯間及走道（俗稱小公），有該聯合會84年2月9日（84）建設全聯字第1518號函足參（原審卷一79至80頁）。

3.兩造間所定之建物買賣契約第2條約定：「前條建物坪數包含平台、陽台、樓梯間、電梯間、屋頂突出物、機械房、水箱、防空避難室及其他共同使用部分之分擔面積，如有購買汽車停車位者，上開建物坪數亦包括汽車停車位坪數在內。」該條所謂前條建物坪數，依第1條附件1之標示乃指「使用面積」及「公共面積」之總和，非僅指「公共面積」一項。又該契約第3條約定正確面積為：「前條建物總建坪面積以建築完工後地政機關複丈並登記完竣之面積為準，建物總面積如有誤差超過百分之一時，應就超過或不足百分之一以上部分，分別按建物單價相互補貼價款」，有建物買賣契約書可憑（外放證物編號3），足見雙方就買賣建物面積給付業已明確約定係以包括「主建物面積」、「附屬建物面積」、「小公面積」、「大公面積」之建物登記總面積為計算基準。

4.從而，被上訴人主張該廣告圖面所指之「使用面積」僅指專供購屋者自己使用之室內面積（即建築改良物登記簿登載之主建物、附屬建物面積），故上訴人所交付之面積有短少情事云云，並無可採。

㈡關於和風俱樂部部分：被上訴人主張：上訴人依約應交付之和風俱樂部，權利內容有無法設置之欠缺等語。上訴人則稱：依雙方預定建物買賣合約書所記載內容觀之，上訴人所須給付之義務內容係代被上訴人繳交「和風俱樂部」之會員入會費等語。經查：1.廣告上所載有關俱樂部之說明，係經由和風育樂公司提供對和風俱樂部未來規劃之簡介，使被上訴人明瞭與贈品相關之其他資訊，但強調「本說明書照片取材自箱根小涌園及其他各大休閒俱樂部，將作為天籟和風俱樂部日後規劃之參考，和風育樂公司並保有配置規劃修正權。」，足認上訴人並未承諾有依照廣告所列項目構築「和風俱樂部」之義務。

2.兩造之建物買賣契約第16條載明：「乙方為方便住戶就近休閒運動，舒暢身心，負責要求俱樂部『贈送』甲方會員卡（證）乙張，得免納會員入會費，但有關月費或年費及其他費用仍應按俱樂部之規定繳納。」、「甲方承認訂購時業已告知本社區銷售廣告所提之「和風俱樂部」（係暫定之名稱，日後由經營者自行決定其名稱及合法營業項目）係他人（第三者）日後自行出資籌備經營之私人產業，並非本社區之公共設施或設備，俱樂部經營者有獨立自主之經營權」（外放證物編號3）。依此約定，所謂「和風俱樂部」並非天籟社區之公共設施或設備，此約定要求俱樂部提供住戶免納入會費之「會員卡」，上訴人僅負有要求俱樂部贈送被上訴人會員卡之責任，但被上訴人雖得免納會員入會費，卻仍須按俱樂部之規定繳納月費或年費及其他費用。因此，上訴人對被上訴人並無給付俱樂部設施之義務。

3.被上訴人所屬管委會質疑俱樂部是否遲延營運情事，並未向俱樂部查詢，反屢次函催上訴人，上訴人函覆管委會稱：「但俱樂部絕對有誠意完成應有之設施，諸如客廳、三溫暖等相關設施，均近期即將推出」等語，係表明設施之提供者為俱樂部，並非上訴人公司。

4.被上訴人既無法提出證據證明上訴人有交付和風俱樂部之義務，其主張：上訴人依約應交付之和風俱樂部，權利內容於法有無法設置之欠缺云云，並無可採。

㈢關於10萬坪基地部分：被上訴人主張：依「陽明山-天籟」廣告內容，上訴人應提供10萬坪無圍籬之社區供被上訴人自由出入使用，其違約未履行此義務等語。上訴人則稱：其確實有購買10萬坪綠地，被上訴人並未向上訴人購買該綠地，而基地旁亞洲台北山城社區居民擅自搭設圍籬，純屬他人事後違法行為所致等語。經查：

1.「陽明山一天籟」雖記載：「天籟」是陽明山公園旁，新馬槽橋附近最美麗的一塊10萬坪台地，上訴人在10萬坪緩坡上建別墅及美樓，讓視線能予自然作接觸，將超過10萬坪以上的庭院留給住戶自由揮灑等語；社區CIS管理手冊記載：除了10萬坪基地外，還有整座陽明山公園所延伸出來的生活領域（均外放證物編號2）等語，其主要均係針對該社區基地及附近生活環境之描述，並未明載上訴人將提供10萬坪無圍籬之社區供被上訴人自由出入使用。

2.兩造所訂立之土地及建物買賣契約，買賣標的物並未包括10萬坪基地之使用權或所有權，亦未明文約定上訴人負有將10萬坪土地交付由被上訴人自由出入使用之義務。

3.爰審酌上開廣告文宣之用詞遣字，雖對整體社區環境使用美化之文句，然其目的僅係為吸引消費者之目光及注意，使消費者願意去參觀該建案、有磋商買賣交易之機會，進而能締結買賣契約，廣告係屬於要約之引誘。倘該廣告文宣上之誇大美化文句，不致於引起消費者之誤認，仍應屬於廣告之合理範圍，並不能將未簽訂於買賣契約上之廣告文句，均逐一要求廣告者負有履約之義務。是兩造間之權利義務仍應以買賣契約為據。本件被上訴人願意支付多少買賣價金，以購買如何之買賣標的物，理應於買賣契約中記載清楚，倘其買賣標的物中包含社區附近10萬坪基地之使用權，卻未將10萬坪基地之範圍（地籍圖、地號等）、使用權限、為該使用權所需支付之對價等在買賣契約標示清楚，此點顯與社會一般締結買賣契約之交易習慣相違。是被上訴人主張其所買包括廣告中提供10萬坪綠地使用權云云，並無可採，應認上訴人辯稱：該廣告文宣提供之畫面是指大環境，並未提及提供10萬坪綠地供被上訴人自由出入使用等語，為可採信。

4.系爭社區附近之道路出入口雖遭設置圍籬禁止被上訴人等使用及通行（如地籍圖所示山城路15巷等3巷口），原審於87年12月22日勘驗現場時，仍有圍籬將社區道路阻隔，勘驗現場仍有社區被鐵欄杆圍住出入不方便（勘驗筆錄見原審卷二271頁背面）。惟寶成公司辯稱：基地旁亞洲台北山城社區居民擅自搭設圍籬部分，純屬他人事後違法行為所致等語，被上訴人並未對此加以爭執。上訴人既無依廣告或依約應提供10萬坪綠地供被上訴人「自由出入使用」，縱使該社區附近之道路有遭他人設置圍籬情事，亦未能據此認為上訴人有違約情事。

5.從而，因系爭房地買賣契約之買賣標的物並未包含所謂10萬坪基地之所有權或使用權，上訴人並無交付之義務。是被上訴人主張上訴人此部分未履行云云，尚非可取。

㈣關於淨水廠土地、設備、建築改良物部分：被上訴人主張：上訴人違約未移轉淨水廠土地、設備、建築改良物予被上訴人等語。上訴人辯稱其已依約履行等語。經查：

1.兩造土地買賣合約書第1條及第2條第2項後段約定：「本社區內之道路系統除計劃道路外，其餘所有私設道路、社區公園步道及水電設備之土地所有權歸屬全體住戶共同持分所有，以維社區住戶使用之權利。」，惟上訴人所設置之淨水廠並非如溫水池等其他公共設施土地般設置於被上訴人所購買之土地上，而係坐落於社區外之土地上，被上訴人並未購買該淨水廠所在之土地，為被上訴人所自承（見本院240號卷二463頁），而上開約定明文僅適用於「本社區內」之道路及公共設施，故系爭淨水廠設備無上開約定之適用。是被上訴人主張系爭淨水廠之土地應屬全體住戶所有云云，並無可採。

2.依買賣契約之記載，被上訴人並未購買該淨水廠之設備及建物所有權，上訴人依約僅負有提供淨水廠設備作為公共設施供全體住戶使用之義務，是被上訴人對該淨水廠設備依約僅有使用權而無所有權。又兩造之買賣契約並無任何關於該淨水廠應移交被上訴人或管委會之條文，故被上訴人稱：淨水廠土地、設備及建物，上訴人依約應移交全體住戶或管委會云云，並無可採。

3.兩造預定建物買賣合約書第18條約定：本合約書後列之附件視為本合約書之一部分，甲乙（即兩造）均應履行。其中附件3標明公共設施包括污水廠、淨水廠及變電設施等（外放證物編號3）。上訴人辯稱其已依約興建污水廠、淨水廠及變電設施，且已提供予整個陽明山國家山莊住戶共同使用等語。經查上訴人所施作之公共設施淨水廠設備，係未經主管機關臺北縣政府（嗣改制新北市政府）核准興建之自來水工程，其委由其關係企業寶昇自動化系統股份有限公司經營自來水事業，有違自來水法乙節，有臺北縣政府89年5月8日89北府建公字第163097號函會勘記錄可稽（原審卷三930至933頁）。被上訴人之社區管委會曾向主管機關臺北縣政府申請函釋有關淨水廠施作之合法性事宜，經主管機關臺北縣政府89年7月27日會勘記結果認：該淨水廠之建築改良物主要用途為自用農舍，現為自來水設備之使用，涉及違反建築法相關規定（原審卷三963頁）。故被上訴人主張：系爭淨水廠設備及建築改良物有違反自來水法及建築法情事等語，為可採信。

4.查系爭淨水廠設備及建物雖有違反自來水法及建築法情事，但被上訴人對於淨水廠之土地、設備及建物並無所有權，業如前述。而上訴人所提供被上訴人使用之淨水廠設備及建物迄今已7年餘，主管機關雖數次會勘，但並未加以處罰，且供水正常，住戶並無缺水情況，為兩造所不爭。經本院前審函請臺北市不動產鑑定商業同業公會鑑定結果略稱：「是否違章建築與違規營業與損害無關，只有停水才有損害發生。相關法令並無農舍建物內不得擺設淨水廠之規定，如本項缺失係指因建築物違規使用與罰款事宜，可要求負責對象提供於法令規定相當面積之建物空間以弭補缺失。經向臺北縣政府功用事業管理組查詢，依該課所言判斷，簡易自來水設施以供水設施維護方式，並收取管路維護費，似未違反相關法令，故似無停水之危險，經參考臺北縣各高地社區供水問題如新店花園新城、大台北華城等高地社區均有收取管路維護費類推本案收取管路維護費，似未違反相關法令。另再依據相關資料瞭解淨水廠自86年供水使用迄今7年有餘，歷經主管單位臺北縣政府多次會勘，仍無礙水使用，故認定無停水之危險，因此無損害之發生」等語，有鑑定報告書可證（外放證物，報告書10至13頁）。因此，系爭淨水廠雖屬兩造所約定之公共設施，但被上訴人對該淨水廠之土地、設備及建物並無所有權，上訴人已將該淨水廠土地、設備及建物提供國家山莊全體住戶共同使用，供水迄今已十餘年並未發生任何問題，上開鑑定報告結果亦認系爭淨水廠參考花園新城及大台北華城等相同案例，收取管路維護費並未違法，且系爭淨水廠並無停水之危險，故無停水即無損害發生，被上訴人主張上訴人未依約提供淨水廠公共設施云云，殊非可採。

㈤關於大門管制中心部分：被上訴人主張：上訴人於大門口之公有土地設置24小時管制中心之約定已構成給付不能等語。上訴人辯稱：門禁管制已依債之本旨履行等語。經查：

1.兩造預定建物買賣合約書附件3明載：「社區安全維護及管理監控系統」：「㈠大門管制中心：全天候24小時執勤，管制人員、車輛進出。」，僅約定社區門禁管制應24小時，管制人員及車輛之進出。

2.上訴人已依約請保全人員24小時執勤，管制人員即車輛進出乙節，業據證人即保全公司人員劉志遠證述明確（原審卷二355至356頁）。該買賣契約既未明定社區門禁管制應設置在何處，則被上訴人主張上訴人違約云云，亦無可取。

㈥關於公共溫泉浴池部分：被上訴人主張：上訴人所施作公共溫泉浴池，有物之瑕疵及不完全給付債務不履行情事。上訴人辯稱：其已依債之本旨履行等語。經查：

1.依兩造預定建物買賣合約書第18條、附件3及陽明山─天籟中層區廣告圖說，各區皆設有獨立溫泉浴場，按個電梯下樓即可到達；溫泉場並以大幅採光面，讓洗溫泉的感受更貼近大自然，公共設施明定包括公共溫泉浴池。

2.上訴人所設置溫泉池，曾因其池壁設計及使用材質不當，受高溫硫礦溫泉水腐蝕，溫泉池壁千瘡百孔，利如刀刃，住戶被池壁割傷身體，時有所聞，社區管理委員會屢次請求上訴人等補正修繕，上訴人於原審現場勘驗期日發函予社區管委會決定於89年9月1日修繕補正社區公共溫泉浴池（原審卷四1096頁）。原審於89年9月5日現場勘驗記載：D1.E區男湯因材質不良正在施工，女湯亦為相同情形，有履勘筆錄及現場照片可稽（原審卷三967頁背面），惟經過上訴人上開修補後，該公共溫泉浴池之材質瑕疵情形已獲補正。

3.本院於102年2月25日再至現場履勘，系爭D1區及E區之公共浴池均分成男、女湯，現場大幅採光，環境整潔，且有專人管理正常開放運作中，此有現場照片可憑（見本院卷150至158頁、170至181頁）。另D1區大樓管委會業於101年7月10日向新北市政府申請將該社區F棟及G棟（即男、女湯所在位置）地下一層變更為公寓大廈附屬設施供該社區大廈住戶使用之男、女休閒湯屋使用，且經建築師簽證說明：「經檢討未涉及樓板之變更及室內分間牆之增減及位置變更」，已獲新北市政府以101年8月15日北工寓字第0000000000號函同意備查在案，此有新北市政府工務局102年4月10日北工使字第0000000000號函足稽（見本院卷197頁），是該D1區之公共浴池已合於建築法令，洵堪認定。至於E區之公共浴池倘由該區管委會申請變更為公寓大廈附屬設施供該社區大廈住戶使用之男、女休閒湯屋使用，基於法令一體適用原則，難認新北市政府工務局會作不同處理而不同意備查。

4.被上訴人主張系爭公共浴池係以鄉村住宅申請，不符合法令規定，隨時有被拆除危險等語，及本院前審委請臺北市不動產鑑定商業同業公會之鑑定結果，亦認系爭公共浴池未申請建造（修建）執照及取得室內合格裝修證明，為違規使用，有隨時被命回復原狀拆除之危險等語（見外放之鑑定報告書13至14頁）。然查，公寓大廈共用部分使用內容異動，如係92年5月6日建築法第73條修正前之行為（本案即屬之），依內政部90年7月6日台九十內營字第0000000號函示，倘係供該大廈居民使用係屬於公寓大廈附屬設施，無涉建築法第73條執行要點所稱之類組變更，係得免辦理變更使用執照。此業據內政部102年8月14日內授營建管字第0000000000號函及前述之0000000號敘明在卷（見本院卷312頁、311頁），復經證人即新北市政府工務局蘇志民證述甚詳（見本院卷229頁、230頁）及提出相關文件為憑（見本院卷239至270頁），該名證人係依法執行公務之人員，與兩造並無利害關係，且檢附相關文件說明，故其所為之證言，應屬公正可信。是兩造爭訟後，內政部對於公寓大廈共用部分之使用內容異動已作出上開函示，系爭公共浴池可藉由管理委員會申請變更使用執照，作為公寓大廈附屬設施供該社區大廈住戶使用之男、女休閒湯屋使用，至臻明確。被上訴人再執前詞主張公共浴池有隨時被拆除危險云云，殊非可取（另前揭鑑定報告之此部分，因與內政部之函示情形不同，是此部分鑑定報告並不可採，併予敘明）。

5.被上訴人再主張系爭公共浴池無合法之溫泉水權，缺少溫泉可泡湯，系爭房地並無價值云云，然依卷附之經濟部水利署北區水資源局93年12月10日水北經字第00000000000函所示，記載：「二、．．（國家）山莊之供水係始於82年5月3日由寶成建設股份有限公司（水權人）申請該區家用及公共給水，於82年7月1日核發磺溪水系地面水家用及公共給水臨時用水執照，並於84年7月7日取得水權狀；第418號，用水範圍：臺北縣金山鄉頂中股段硫磺子坪小段陽明山國家山莊社區（含會館）。三、另該區之溫泉水權始於84年7月21日由寶成建設股份有限公司申請（水權人）並於84年9月2日取得磺溪水系地面水其他用途（溫泉用水水源）水權狀；第422號。用水範圍同前。．．．供水（淨水、污水、溫泉水）系統由天籟實業股份有限公司經營管理。．．」等語（該函見本院卷236頁、237頁），由上開函文足證上訴人有取得溫泉水之合法水權，被上訴人指摘無合法水權云云，洵無可取。

6.從而，依本院前述之履勘結果，目前D1區及E區之各該湯屋均有專人管理及清潔，亦有大面積採光，正常開放使用中，可經由管委會申請變更使用執照，作為公寓大廈附屬設施供該社區大廈住戶使用之男、女休閒湯屋使用，並無隨時被拆除之危險，且具有溫泉水之合法水權，均堪認上訴人已依約提出給付（另E區管委會尚未向新北市政府工務局提出申請，此部分難認上訴人具可歸責事由，併予敘明）。

㈦關於管理中心（含資訊中心及急救保健室）部分：被上訴人主張：上訴人依約應於D1、E區各設置管理中心，內設有資訊中心(內有傳真機、電腦、影印機)、急救保健室(內置基本急救設備）等語，有其建物買賣契約附件㈢可查。上訴人則辯稱已依約提出給付等語。經查：

1.坐落臺北縣金山鄉○○○段○○○○○段00○00000地號房地，即臺北縣金山鄉山城路80巷E區，與同地段37地號房地即台北縣金山鄉山城路90巷D1區不同。上開D1區及E區兩區不僅間隔數百公尺，上訴人亦是分別依兩區契約書與被上訴人簽立契約，此由上述契約記載之地號各別及基地位置不同可證，足見D1及E兩區為分別獨立之社區，僅於87年1月4日嗣後申請社區管委會時，將D1及E區合併成立一管委會，以節省管理開銷（又國家山莊另有B區，與D1區、E區亦相隔數百公尺遠，併予敘明）。

2.又上訴人於原審89年9月5日勘驗時稱E區之管理中心係設於D1區，有勘驗筆錄可證（見原審卷三967頁)，惟實際上於D1區所設置者為監控室，管理中心（含資訊中心及急救保健室）係設同上路10巷4號1樓，屬於陽明山國家山莊B社區，只提供予該社區住戶使用，與上開監控室並不相連接，有B區之管委會報備證明書及系統照景盤照片(見原審卷四1114、1 115頁)可按。再經本院前審送臺北市不動產鑑定公會鑑定結果亦相符（見該鑑定報告8、9頁），足見被上訴人主張上訴人未依約設置管理中心等語，應屬可採。上訴人雖辯稱管理中心早已移交社區住戶，否則多年來社區如何能使用，且契約中並未約定管理中心需坐落於D1、E區，其設於B區並不違反契約之約定云云。然被上訴人與上訴人所簽訂之買賣契約係D1或E區之房屋，且依該管理中心內之資訊中心應設有傳真機、電腦、影印機，急救保健室應有基本急救設備而言，契約之目的顯在供該二區住戶方便或緊急時使用，而該二區又非毗鄰，相距達數百公尺遠，與B區距離更遠，除由上開地號及門牌之巷數可知外，亦有鑑定報告附件五之勘估標的所在略圖二份可參，復經本院勘驗現場屬實。是上訴人自應於D1、E區分別設置管理中心，始符契約之本旨，上訴人上開所辯，即非可採。

3.再經本院於102年2月25日至現場履勘，該E區社區入口處目前設有簡易管理室，內設置警報器7個（公共浴池2個、5棟5部電梯各1個），經E區管理員何文益在場陳述，該管理室設置7、8年之久，採三班制，24小時均有管理員值班等語；而D1區則有管理室（位置係在建築物內），內設有火警（複合式）受信總機一組、緊急按鈕警報器一組、傳真機、影印機，有8支監視器，監控D1區。並據在場之管理員陳木棋陳述：D1區、E區各自管理至少已經4年多等語；至於B區共有190戶，是別墅區，有監視器16個、火災警報器、影印機、傳真機等，而於該管理室旁邊另有原來建置，但目前未使用，供堆放雜物之管理中心（含資訊中心及急救保健室）等情，有勘驗筆錄及現場照片可參（見本院卷147頁，E區照片159至162頁、D1照片見163至168頁、B區照片見182至192頁）。

4.綜合上開鑑定報告及本院至現場履勘之結果，足認兩造爭訟時，上訴人確實未在D1區及E區設置管理中心（含資訊中心及急救保健室）。該E區與D1區原來共同組成管委會，後因相距過遠，管理不易，再分別各自成立管委會。E區於獨立成立管委會後，始於入口處設置簡易管理室（以木屋搭建）。至於D1區僅設有副控中心，亦無管理中心（含資訊中心及急救保健室），上訴人實際上將管理中心（含資訊中心及急救保健室）係設在別墅區之B區，供該區住戶使用（該處目前雖然供堆放雜物之用，但仍可看到當初之規模及設備）。嗣B區住戶認管理中心應設置於方便管制人員及車輛進出之地點，始於入口處再以木屋搭建一管理室。

㈧關於監控設備部分：被上訴人主張：上訴人之社區公共設施管理中心有瑕疵等語。上訴人否認之，經查：

1.上訴人於D1區設置中控中心（副控中心即前述管理室）經原審於87年12月22日第1次現場勘驗時，於勘驗筆錄記載：E區D1區（監控防盜設施與對講設施）火災自動警報授信系統、火災授信機有紅點是故障中；D1區對講系統時好時壞、監控攝影機（E區）K棟故障、火災授信總機故障（警報線路未接通），門口對講機全數故障；D1.E區棟電梯攝影機故障、D1區火災受信總機故障、D1.H棟門口對講機故障（見原審卷二271頁）。

2.原審於89年9月5日第2次現場勘驗時，勘驗筆錄並未記載上開缺失，僅記載：被上訴人稱消防設施全數故障（E區），並稱公共設施均無驗收；E區現場有消防設備；D1區副控室無法監視E區（螢幕故障）、消防設施亦故障，因有瑕疵，被上訴人不點交等語（見原審卷三967頁）。由上開筆錄顯示，原審於89年9月5日第2次現場勘驗時，僅有D1區副控室無法監視E區及消防設施故障之缺失。

3.本院前審函請臺北市不動產鑑定商業同業公會鑑定結果稱：因買賣契約並未明定D1及E區應「獨立設置監控設施」，而D1區之監視系統已涵蓋D1及E區之範圍，故認定E區無未獨立設置監控系統之缺失；D1及E區雖於各入口設有監視器共11支，但涵蓋面不足，宜增加11支監視器及監視設備補足之等語，有鑑定報告書可證（外放證物，14頁）。足見至本院前審函請臺北市不動產鑑定商業同業公會鑑定時，上開消防設施故障之缺失雖已改善，但仍存有系爭監視系統中，就D1及E區之監視器涵蓋面不足之瑕疵，應增加11支監視器之設備。

㈨從而，被上訴人主張上訴人未依約於E區設置管理中心、資訊中心及急救保健室、未於D1區設置急救保健室，及該二區之監控設備不足之瑕疵，即可採信。至於其餘主張，則無證據可資證明，自非可取。

九、被上訴人關於和風俱樂部依民法第268條規定而為請求部分：按契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於第三人不為給付時，應負損害賠償責任，民法第268條定有明文。被上訴人主張和風俱樂部如認應由第三人和風育樂股份有限公司（下稱和風育樂公司）為給付，因該公司未與晶華酒店簽約並遲延給付，顯有不為給付情事，上訴人應依民法第268條負賠償責任云云。上訴人則辯稱其等依約應給付之義務係代被上訴人繳交「和風俱樂部」之會員入會費等語。經查，上訴人依其廣告並未承諾有依照廣告所列項目建造和風俱樂部之義務，再依兩造建物買賣契約第16條約定，和風俱樂部並非被上訴人之社區公共設施或設備，上訴人僅負有要求俱樂部贈送被上訴人會員卡，免納會員入會費之義務，並無給付俱樂部設施之義務，被上訴人仍須按俱樂部之規定繳納月費或年費及其他費用。又上訴人已依約交付「和風陽明山和風俱樂部準會員證書」（見原審卷一50頁)，享有交屋後，免繳入會費，憑證書及承購房地之所有權狀影本，換發會員卡，為俱樂部當然會員之權利，為被上訴人自認【見本院97年度重上更㈡字第13號（下稱13號）卷一53至54頁之被上訴人民事答辯狀所載】，而和風育樂公司與訴外人晶華國際酒店股份有限公司（下稱晶華公司）簽有俱樂部管理合約書，晶華公司並自實際經營者天籟大飯店股份有限公司（按即天籟溫泉會館）收取管理服務費，有晶華公司88年6月29日晶華88總字第098號函及函附資料可查（見原審卷三576至617頁)，另實際經營之陽明山天籟溫泉會館亦通知被上訴人等換取會員卡，有該會館88年11月10日通知可憑（見原審卷四1326頁)，是上訴人已依約履行，被上訴人主張上訴人應依民法第268條之規定負損害賠償責任云云，殊非可取。

十、按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」，民法第359條定有明文；又買受人倘行使價金減少請求權，出賣人對已受領但事後經減少之買賣價金，其法律上原因事後已不存在，買受人得依民法第179條不當得利之規定，請求出賣人返還此部分所受之利益。另債務人未依債之本旨提出給付構成不完全給付，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利（民法第227條第1項結合給付遲延或給付不能之規定）。此二種請求權為競合關係。經查：

㈠上訴人未在D1區及E區設置管理中心（含資訊中心及急救保健室）及對該二區之監控設備不足，即未依債之本旨提出給付，構成不完全給付。另就建物而言，其給付之標的物亦因此具有瑕疵。另因上開未依債之本旨提出給付之情形，與建物之買賣契約有關，土地買賣契約部分則無債務不履行情形，是僅建物之出賣人負有上開義務，合先敘明。

㈡按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅；前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，修正前民法第365條定有明文（本件契約之履行係於民法89年5月5日修正施行之前，依民法債編施行法第1條後段之規定，應適用修正前之規定）。經查：

1.上訴人抗辯其等至遲於86年8月1日前已將房地所有權移轉登記予被上訴人，公共溫泉浴池亦一併交付使用，被上訴人請求減少價金之六個月除斥期間，應自所有權移轉登記起算云云，然而，建商辦畢房地所有權移轉登記予買受人，並不等同於將公共設施交付予買受人使用，仍需提出已交付上開公共設施之證明文件。惟上訴人並未能舉證證明其有將E區及D1區之管理中心（含資訊中心、急救保健室）及該二區之監控設備交付予被上訴人使用，是其辯稱被上訴人「交付後」逾6個月始請求減少價金，已逾越除斥期間云云，已非可採。

2.另D1區及E區住戶合組管委會係於87年1月4日成立，為上訴人所不爭執，該管委會於87年4月15日曾發函要求上訴人點交公共設施，有該函文（見原審卷一47至49頁）可參，上訴人雖否認曾收受該函文，惟不論上訴人有無收受，由該函文內容可知上開D1區及E區之公共設施於當時尚未交付予管委會。換言之，上訴人既未能證明已將上開公共設施交付予被上訴人等個別住戶使用，復未能證明已交付予該二區住戶合組之管委會使用，該6個月之除斥期間無從起算。而本件被上訴人於87年8月21日起訴時，即主張減少價金，有其起訴狀足稽（見原審卷一13頁），顯尚未逾6個月除斥期間，上訴人抗辯已逾6個月除斥期間云云，殊非可採。況上訴人尚於88年7月1日以臺北112支郵局第240號存證信函、88年11月3日以臺北118支郵局第857號存證信函要求管委會點收公共設施修繕項目，有該二存證信函及點收紀錄（見原審卷三853至855頁、857至858頁）可憑，其中該存證信函提及「本公司（指出賣人）前於民國八十七年中旬與貴社區委員會辦理公設點收事宜。．．」等語（見原審卷三853頁及857頁），既謂87年中旬始辦理點收事宜，益證被上訴人於87年8月起訴時，並未逾6個月之除斥期間，至為明確。

㈢再則，D1區及E區住戶合組管委會曾於87年4月15日發函要求上訴人點交無瑕疵之公共設施，有該函文（見原審卷一47至49頁）可參，即已定期催告，雖上訴人否認收受該函文，然參酌上訴人曾經以87年6月17日八十七年寶北字第06003號函通知D1區及E區管委會，提及「本公司等對貴管委會提出社區管理意見相當認定，並承諾於若干條件下提供新台幣參佰萬元，作為貴社區設置公共基金之經費來源（依公寓大廈管理條例規定，本公司等並無給付義務），同時補強部分公共設施之瑕疵．．」等語（此函文即原證16，係置於外放之證物袋中即最高法院證物編號5），由上開函文之文義觀之，顯見被上訴人及當時由D1區及E區住戶合組之管委會，曾要求上訴人應提出無瑕疵之公共設施，否則，上訴人不會願意承諾於若干條件之下提出300萬元供作社區基金及承諾願意修補部分瑕疵。是由上開證據，本院認被上訴人就上開公共設施未依債之本旨提出給付之部分，已有踐行催告上訴人履行之程序。

㈣從而，上開瑕疵或不完全給付在兩造爭訟達15年後，迄今仍存在，是被上訴人依物之瑕疵擔保規定，請求減少價金及返還不當得利；暨依不完全給付債務不履行之規定，類推適用給付不能之規定，請求建物之出賣人負損害賠償責任（二者擇一），均於法有據。

十一、不當得利數額（或損害賠償額）：

㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；另因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第179條、第226條第1項分別定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明定。查房屋之公共設施是否完善、公共安全措施是否充足，衡諸現今社會交易常情，必會影響房屋之價格，本件被上訴人已舉證證明上訴人對於E區、D1區之管理中心（含資訊中心、急救保健室）及該二區之監控設備不足，未依約提出給付，其等無法正常使用，系爭房屋之價值減少（或受有損害），然兩造自87年8月21日訴訟迄今已逾15年，倘要求被上訴人就損害額或減少價金之精確數額需為證明，顯有重大困難且失公允，是本院認應依民事訴訟法第222條第2項之規定，由本院審酌一切情況，依心證定其數額，合先敘明。

㈡本院採用前委託臺北市不動產鑑定商業同業公會於93年間至現場鑑定時，其鑑定報告所載合理之各項數據（見鑑定報告21頁、22頁），再分別計算減少價金（或損害額）如下：1.管理中心、資訊中心、急救保健室之部分（下列計算式，元以下均四捨五入）：

⑴管理中心需6坪，以每坪163,561元計算，需981,366元；資訊中心需12坪，則需1,962,732元，加上需增購傳真機一台7,000元、影印機一台50,000元，計需2,019,732元；急救保健室需2.5坪，則需408,903元。三者合計3,410,001元（981,366＋2,019,732＋408,903＝3,410,001）。

⑵D1區及E區均未依債之本旨而為給付，是各區均以相同數額，來計算減價（或損害）。D1區：12坪有232戶、18坪有54戶、25坪有60戶，合計346戶，5,256坪（12×232＋18×54＋25×60＝5,256）。則每坪減少價值為（3,410,001÷5,256＝649）。E區：18坪有67戶、25坪有63戶，合計130戶，2,781坪（18×67＋25×63＝2,781）。則每坪減少價金為1,226元（3,410,001÷2,781＝1,226，元以下四捨五入）。

2.監視設備不足之部分：

⑴D1區及E區既然相隔達數百公尺遠，則各項施工及器材費用應分開計算之。

⑵D1區，應補5支攝影機，每支4,600元，為23,000元；DVR監視系統1台29,000元；監視器3台，每台5,200元，為15,600元；管線及防護罩等1式28,800元；工資等26,000元，合計122,400元（23,000＋29,000＋15,600＋28,800＋26,000＝122,400）。每坪減少價值為23元（122,400÷5,256＝23，元以下四捨五入）。

⑶E區，應補6支攝影機，每支4,600元，為27,600元；DVR監視系統1台29,000元；監視器3台，每台5,200元，為15,600元；管線及防護罩等1式28,800元；工資等26,000元，合計127,000元（27,600＋29,000＋15,600＋28,800＋26,000＝127,000）。每坪減少價值為46元（127,000÷2,781＝46，元以下四捨五入）。

3.以被上訴人每人建物之坪數，區分D1區及E區，分別乘以上開每坪減少價金（或損害額），結果詳如附表五「合計應給付之金額」欄所示。

㈢從而，寶成公司應分別給付如附表五編號1至11號被上訴人如該表「合計應給付之金額」欄所示之金額，寶捷公司應給付如附表五編號12至17號所示被上訴人如該表「合計應給付之金額」欄所示之金額，及均自87年8月29日起（即起訴狀繕本送達之翌日，起訴狀繕本於87年8月28日送達，送達回執見原審卷一29頁、30頁）至清償日止，按年息5％計算之利息。

十二、被上訴人主張依契約罰則之約定請求損害賠償及違約金云云，此為上訴人所否認。經查，依系爭建物之預定建物買賣合約契約書第15條「違約罰則等約定」，其中第1款約定「乙方（即出賣人）違約時，甲方（買受人）得解除合約，乙方除應將已收款全部無息退還甲方外，並另支付甲方與上述已收款同額之金額（此項金額雙方同意作為違約罰款及損害賠償金之預定總額，雙方互不得主張過高或過低而要求增減或訴請法院判決酌增或酌減）」，另同條第3款則為甲方違約時相同之約定，此有各該預定建物買賣合約書可參（其餘各款均與本案無關，併予敘明），是依上開文義，係指買受人或出賣人一方違約，而他方解除契約時，始有違約金賠償之問題，至為明確。而本案僅係不完全給付之債務不履行及物之瑕疵情形，被上訴人解除契約之先位聲明已遭敗訴確定，即不得解除契約。是本院認並無上開約款適用之餘地，被上訴人此部分之請求，於法無據。

十三、附表五編號12至17之被上訴人再請求寶成公司應與寶捷公司就附表五編號12至17之義務負連帶給付責任云云，此為上訴人所否認，經查：

㈠被上訴人備位之訴請求寶成公司應與寶捷公司連帶給付如附表一編號12至17所示之金額，關於寶成公司之部分業經本院前審即240號判決敗訴確定，此觀該判決主文第3、4項即明（該判決主文第3項僅命上訴人寶捷公司給付，第4項駁回其餘備位之訴），被上訴人現仍請求寶成公司應與寶捷公司應連帶給付云云，自違反既判力之規定，洵屬無據。

㈡退步言之，縱認未違反既判力，被上訴人仍再度聲明請求（即如附表四所示，被上訴人於本院96年度重上更㈠字第69號審理時仍再次聲明請求），惟查，系爭公共設施之設置係約定於系爭建物買賣契約中，並非約定在土地買賣契約中，在編號12至17之被上訴人與寶成公司簽署之土地買賣契約書第8條雖約定：「本約土地上之建物，由甲方（指買受人）另向建物興建人價購，該建物興建人對本約土地與乙方連帶負瑕疵責任，並同意行使本合約第9條及第10條有關解約之規定」文字，此部分片面約定該建物興建人即寶捷公司應就土地部分與寶成公司連帶負責，由此約款之文義，並不能導出寶成公司應就建物之瑕疵與寶捷公司連帶負責之結論。又系爭建物之買賣契約係由寶捷公司自行與編號12至17之被上訴人簽訂，寶成公司未於該建物買賣契約上簽名締約，故無論該建物買賣契約之內容約定如何，難認未簽名締約之寶成公司應受拘束。是寶成公司就編號12至17之被上訴人應僅負擔關於土地買賣之契約責任。

㈢從而，編號12至17之被上訴人依契約之約定，請求寶成公司應與寶捷公司就附表五編號12至17之義務負連帶責任云云，洵非可取。

十四、綜上所述，被上訴人以備位之訴主張上訴人給付之物有瑕疵，依減少價金請求權、不當得利之規定，及不完全給付之債務不履行損害賠償規定（二者擇一），請求寶成公司應分別給付如附表五編號1至11號被上訴人如該表「合計應給付之金額」欄所示之金額，寶捷公司應給付如附表五編號12至17號所示被上訴人如該表「合計應給付之金額」欄所示之金額，及均自87年8月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之備位請求，為無理由，應予駁回（先位聲明及已確定之備位聲明，均非本院審理範圍，均不論述）。另寶成公司及寶捷公司敗訴之部分，金額均未逾150萬元，其二人不得上訴第三審，本院判決後即告確定，是此部分無庸為供擔保得、免假執行之諭知，被上訴人供擔保假執行之聲請，亦應駁回。又本件本院僅就發生移審效力之備位之訴未確定部分而為審理，附此記明。

十五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

十六、關於訴訟費用部分（已確定部分依先前判決之諭知處理）爰審酌被上訴人雖然大部分受敗訴之判決，惟受敗訴之被上訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防禦權利所必要者，故本院依民事訴訟法第81條第2款之規定，調整兩造應負擔訴訟費用之比例如下：被上訴人李秀娟、郭淑文、李淑惠、張明玉、楊雅棋（即楊麗美）、楊宗憲、巫勝利各負擔百分之一；林茂全、王鼎元、黃玲瑛、陳中和各負擔百分之二；馮宵雲、葛金福、陳蘭錡、王泰銓、陳鎮國、周芷伊（即周素貞）各負擔百分之三（以上合計負擔百分之三十三）；餘由寶成公司負擔百分之二十七、寶捷公司負擔百分之四十。

十七、據上論結，被上訴人備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第81條第2款，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。