臺灣高等法院101年度重勞上更㈠字第2號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　101年度重勞上更㈠字第2號

上訴人

力群電子股份有限公司

法定代理人

蘇宗仁

訴訟代理人

盧之耘律師

訴訟代理人

附帶上訴人 張慶成

訴訟代理人

沈靜雲

訴訟代理人

廖湖中律師

上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國98年6 月30日臺灣板橋地方法院98年度勞訴字第46號第一審判決提起上訴，附帶上訴人並為附帶上訴及訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於101 年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、附帶上訴人於原審起訴及本院主張：

㈠伊自民國（下同）77年7 月8 日起受雇於上訴人，85年8 月間起經上訴人派至大陸地區廣東省東莞力河電子有限公司（下稱力河公司）工作，上訴人並發給伊海外工作津貼每日新臺幣（下同）750 元（下稱系爭海外津貼）。上訴人於97年11月25日，以受全球金融風暴影響業務萎縮為由，預告終止兩造間之勞動契約，非法將伊資遣，要求伊於97年12月8 日前返臺辦理離職手續。伊於97年12月8 日被資遣前6 個月，上訴人每月所支給之薪資，均包括系爭海外津貼，可見系爭海外津貼屬經常性給與，應列入伊之工資計算資遣費。詎上訴人違反勞動基準法第2 條第3 款規定，未將系爭海外津貼列入伊之平均工資計算資遣費。系爭海外津貼每日為750 元，每月以30日計算，每月可領取2 萬2,500 元，而伊之年資為20年5 個月，上訴人短發之資遣費為45萬9,375 元。至上訴人自97年11月1 日起片面將伊之系爭海外津貼減為每日530 元，未與勞工協商並徵得勞工同意，亦未告知勞工，違反法令之強制或禁止規定或其他該事業適用之團體協約規定，應為無效。

㈡伊於97年12月8 日辦理離職手續時，尚有93年至97年之特休假共計93日未休，且非可歸責於己之事由而未休。上訴人未以實際薪資計算應休而未休之特休假日工作工資，於93年至96年度僅以每日533 元計算，97年度則僅以每日1,329 元計算，違反勞動基準法第2 條第3 款、第38條及第39條規定。其中93年度至96年度，上訴人短付16萬3,050 元，97年度則短付2 萬4,804 元，共計短付18萬7,854 元。

㈢爰依勞動基準法第17條規定請求上訴人給付短付之資遣費45萬9,375 元，及依民法第486 條、第487 條規定請求上訴人給付短付之特休假日工作工資18萬7,854 元，共計64萬7,229 元。並聲明：①上訴人應給付附帶上訴人64萬7,229元，及自97年12月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。

㈣附帶上訴人於原審判決後，附帶上訴至本院98年度勞上易字第94號事件程序（下稱本院更審前程序）中，以上訴人既無虧損或業務緊縮之情事，竟以有勞動基準法第11條第2 款所規定公司虧損或業務緊縮為由，預告自97年12月8 日起終止兩造間之勞動契約（下稱系爭勞動契約），於法未合。是兩造間之僱傭關係仍繼續存在，上訴人應自資遣伊之日起至伊復職之日止，按月給付伊原可領取之薪資及97年度之年終獎金7 萬9,740 元。而追加請求上訴人給付薪資及97年度之年終獎金，並追加為先位聲明：①確認兩造間之僱傭關係存在；②上訴人應自97年12月8 日起至附帶上訴人復職之日止，按月於每月5 日給付附帶上訴人薪資7 萬7,437 元，及自每月6 日起至清償日止，各按週年利率5%計算之利息；③上訴人應給付附帶上訴人97年度之年終獎金7 萬9,740 元，及自附帶上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；④願供擔保，請准就上開聲明②、③宣告假執行。另將原審之上開聲明變更為備位聲明。

㈤上訴人97至99年度，不但無虧損或業務緊縮之情事，且盈利頗佳，總資產不斷增長，並大幅增聘勞工，甚至向勞工局申請聘用外勞，更大規模擴建第2 棟500 坪廠房，甚至復於100 年5 月26日於人力銀行登載招聘廣告，增聘須長期派駐大陸工作及上訴人公司所在地之工程師、稽核人員，顯無勞動基準法第11條第2 款所定雇主得終止勞動契約之法定事由。上訴人為規避給付伊退休金之義務，蓄意虛構虧損、業務緊縮之情事，依勞動基準法第11條第2 款規定，預告自97年12月8 日起終止兩造間勞動契約，自不生終止僱傭契約之效力，兩造間之僱傭關係仍繼續存在。

㈥上訴人所提供之力河公司97年度損益表為上訴人於98年10月5 日製作，顯係臨訟所為，且與一般上櫃公司之財務報表不同，內容粗糙，既無上訴人公司印章，亦無任何公司負責人簽名，更無任何查核會計師簽名以示負責，復未經公證或簽證，且與經上訴人公司負責人簽名蓋章及會計事務所查核之97 年 度年報，及證人蕭英嘉會計師證詞相背，是該報表不足採信。反依上開97年度年報、公開資訊觀測站所載及蕭英嘉會計師之證詞，可知力河公司97年度並無虧損累累或業務緊縮之情事。況伊係受上訴人所僱用，故是否有虧損或業務緊縮情形，自應以上訴人之營業狀況為斷。而上訴人97年度營運狀況不但為盈利，且係近5 年盈利最好之一年，甚至98、99年度營運狀況，亦皆為盈利，並無上訴人所謂全球金融海嘯、確有虧損、業務緊縮之情事。

㈦系爭勞動契約為上訴人單方片面終止，兩造間並無合意終止之情事。伊遭上訴人非法解雇前，主觀上並無終止系爭勞動契約之意，客觀上亦有向上訴人請求留任，提供勞務，惟遭上訴人以公司嚴重虧損為由拒絕，亦無簽署任何離職同意書或終止契約同意書，足證兩造間並無合意終止系爭勞動契約之情事。伊嗣持上訴人主動提供之非自願性離職證明書，向勞工局申請失業給付，嗣於97年12月23日向臺北縣勞資協調會申請協調資遣費爭議，請求上訴人給付資遣費差額時，尚未知上訴人係非法資遣伊，自無與上訴人終止系爭勞動契約之合意。伊已對上訴人提出留任之請求，上訴人預示拒絕伊給付勞務，自屬遲延受領勞務，伊即無補服勞務之義務，自得請求上訴人給付97年12月8 日起至伊復職日止之薪資。

二、上訴人則以：

㈠附帶上訴人任職於伊之孫公司力河公司，擔任廠長，故認定是否有虧損或業務緊縮之情形，自應以力河公司之營業狀況為斷。力河公司97年度1 月至10月累計已虧損人民幣281 萬9,294.93元（折合新臺幣為1,500 萬元），且訂單銳減，業務嚴重緊縮，實無法再承受長期之虧損，不得不迫於無奈，而採取裁減員工之措施。又力河公司自97年7 月起銷貨收入額即驟降，是力河公司於97年12月初，確有業務嚴重緊縮之情。故力河公司之員工由96年12月31日之160 人，減至97年12月31日僅餘91人。退萬步言，縱認應以伊之營業狀況認定有無虧損或業務緊縮之情事，伊自97年下半年起，訂單明顯銳減，反應於97年12月至98年上半年之營業額，其月營業額均腰斬，97年11月尚有4,187 萬2,398 元，12月即縮減25%，98年起均僅及一半，98年1 月甚至衰退高達43.75%。是時適逢全球金融風暴，世界各地企業之業務嚴重緊縮，倒閉之公司家數與日俱增，為免倒閉之惡運，各企業紛紛以裁減員工及休無薪假因應，乃眾所皆知之事實，伊何能獨免。況伊所事者係電子業，產業上、下游業務均緊縮，伊之訂單從何而來？業務何能不緊縮？是伊確具有業務緊縮之情，至為灼然。伊依勞動基準法第11條第2 款之規定，終止兩造間之系爭勞動契約，與法並無不合。

㈡金融海嘯係發生在97年底、98年初，伊於97年12月8 日終止系爭勞動契約，是附帶上訴人以伊於2 年後即100 年5 月有招聘廣告，指摘伊於97年底、98年初無精簡勞工之必要，自無可採。又伊於98年、99年間向臺北縣政府勞工局申請外勞，係因該外勞約滿後依法須先回國，俟再經申請後方能來臺，且此已是金融風暴後之事，附帶上訴人藉此指稱伊無勞動基準法第11條第2 款之事由，顯無可採。又伊為上櫃公司，股東人數眾多，召開股東會之通知，均係證券公司依股東名冊上所載之住址為送達，是附帶上訴人遷移而未為住址變更登記，竟誣指伊刻意隱瞞、百般阻撓，實無可採信。

㈢退萬步言，縱認伊無虧損或業務緊縮之情，係片面表示終止系爭勞動契約資遣附帶上訴人，惟附帶上訴人既身為力河公司廠長且為伊之股東，對伊是否有虧損或業務緊縮之情，實難諉為不知。附帶上訴人曾就以資遣方式終止系爭勞動契約一節與伊為溝通、協調，並親自辦理離職及交接手續，復於97年12月8 日親自簽名受領資遣費，足證兩造就該終止系爭勞動契約之方式，意思表示趨於一致，且附帶上訴人於臺北縣勞工局98年1 月7 日調解時，及於本訴訟原審第一次開庭時，均係主張請求資遣費之差額，附帶上訴人亦向臺北縣勞工局申請失業給付，在在均足推知附帶上訴人有承諾伊終止勞動契約之意思表示，自堪認兩造間之系爭勞動契約已合意終止。

㈣兩造間之系爭勞動契約業經終止而不存在，是附帶上訴人請求伊給付自97年12月8 日起至其復職期間內之薪資，實無理由。退萬步言，縱認兩造間之僱傭關係仍存在，惟附帶上訴人未曾現實提出勞務給付之意思，實難課伊以受領遲延之責，自無民法第487 條前段規定之適用。且附帶上訴人自97年12月8 日後即未曾現實提出給付勞務，已符勞動基準法第12條第6 款定無須預告即得終止勞動契約之情形，伊前已依該規定合法終止兩造間之系爭勞動契約，並已依法通知附帶上訴人，是兩造間之僱傭關係亦因終止而不存在。縱認兩造間之系爭勞動契約未經合法終止，然附帶上訴人自97年12月8日後即未至力河公司任職，即未至海外出差，自不符海外津貼申領之條件。且因附帶上訴人未經提出勞務給付，伊無從受領，自不負受領遲延之責任。而附帶上訴人前領得之資遣費119 萬7,846 元及預告期間工資3 萬1,291 元，即屬不當得利，應返還伊，伊依民法第334 條之規定主張抵銷。

㈤附帶上訴人自85年8 月同意轉至力河公司工作，迄97年11月離職，均係在力河公司服勞務，僱傭關係存在於附帶上訴人與力河公司間。力河公司為伊子公司MEMTRONICS THCHNOLOGYGOBLE CO.LTD.所投資，屬伊之孫公司，法律上乃個別之權利主體，且會計獨立。又附帶上訴人擔任力河公司廠長職務期間，經常怠忽職守，違反勞動契約、工作規則，情節重大，致力河公司受有損失，伊原得無須經預告即行終止勞動契約，且無需給付資遣費，乃因念及附帶上訴人任職多年之情，不忍為之，伊依勞動基準法第11條第2 款規定預告終止勞動契約，於法難謂不符。而訴外人曾錦能至力河公司係擔任總經理及法定代表人之職務，尚非取代附帶上訴人之廠長職位，自難憑此認伊終止系爭勞動契約不合法。

㈥附帶上訴人請求將出差津貼列入平均工資計算資遣費，於法無據：

①工資係勞工勞動之對價，屬經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工工作給付之對價，與勞動契約之經常性給與有別，不得列入工資範圍。系爭海外津貼係派駐海外工作之額外津貼，就派駐海外之勞工言，固屬勞工願赴海外地區服勞務之對價，然就企業主與勞工互動之整體言，勞工派駐海外未必為經常性，即有可能依工作目標、性質而派遣或輪調。各國之勞動條件、幣值、生活水準大多不同，且薪資折合當地幣值在國外工區發放，有匯率變動之問題，難有統一標準，系爭海外津貼之性質與差旅津貼相似，並非經常性給與。

②伊就外派人員至香港、大陸地區出差，訂有費用申請辦法，並施行多年，約定其費用包括機票費、計程車車資及按停留於香港、大陸地區之日數計算，且出差費用之申請，需提出機票存根、登機證或護照影本等證明，其金額隨大陸廠營運狀況、派駐人員素質數量及經濟景氣狀況良窳而有增減。伊給付被上訴人系爭海外津貼，係為獎勵被上訴人前往大陸地區工作之額外津貼，具有勉勵、恩惠性質之給與，並非因工作內容之質或量增加，若調回臺灣工作，即喪失請求基礎，應屬勞動基準法施行細則第10條第9 款所稱之差旅津貼，並非勞工因工作而獲得之報酬，不得列入工資計算資遣費。系爭海外津貼自97年11月1 日起即因大陸廠營運狀況不佳而減為530 元，附帶上訴人主張其系爭海外津貼每日為750 元，每月以30日計算，每月為2 萬2,500 元，自有未合等語置辯（就附帶上訴人請求上訴人給付短付之不休假獎金及97年度年終獎金部分，因已告確定，非本院審理範圍，理由詳後述，故於此不贅述上訴人就上開已確定部分所為陳述）。

三、原審判決結果及本院審理範圍如下：

㈠原審就附帶上訴人之請求，判決上訴人應給付附帶上訴人短付之資遣費43萬8,591 元、短付之不休假薪資18萬3,801 元，共計62萬2,392 元，及自98年3 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回附帶上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄；②上廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴駁回。附帶上訴人則就其敗訴部分不服，提起附帶上訴，並為訴之追加先位聲明如上理由一之㈣所述，將原起訴部分變更為備位，而就該部分附帶上訴聲明：①原判決不利附帶上訴人部分廢棄；②上廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人2 萬4,837 元，及自98年10月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡本院更審前98年度勞上易字第94號判決（下稱本院更審前判決），就附帶上訴人追加之訴部分判決：上訴人應給付附帶上訴人7 萬9,740 元，及自98年10月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回附帶上訴人其餘追加之訴及假執行之聲請。另就附帶上訴人備位請求部分（即兩造上訴部分），判決：①原判決第1 項關於命上訴人給付於逾61萬1,112 元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄；②上廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；③上訴人其餘上訴駁回；④附帶上訴人之附帶上訴駁回。嗣經附帶上訴人不服，就追加之訴遭駁回部分提起上訴，經最高法院判決：①原判決關於駁回：⑴附帶上訴人先位請求確認兩造間僱傭關係存在及請求上訴人按月給付薪資之追加之訴；⑵附帶上訴人備位請求上訴人給付資遣費差額2 萬0,784 元本息之附帶上訴；⑶附帶上訴人對上訴人備位請求，命其給付資遣費差額43萬8,591 元本息之上訴部分，及各該訴訟費用部分均廢棄，發回本院（附帶上訴人所追加之先位之訴，請求上訴人給付97年度之年終獎金部分，未據上訴人就本院更審前判決不服；另附帶上訴人備位之訴請求上訴人給付短付之不休假獎金部分，則未據兩造就本院更審前判決不服，均已先告確定）。

㈢本院現審理範圍為：①附帶上訴人於本院更審前程序所追加之先位之訴中：⑴確認兩造間之僱傭關係存在；⑵上訴人應自97年12月8 日起至附帶上訴人復職之日止，按月於每月5日給付被上訴人薪資7 萬7,437 元，及自每月6 日起至清償日止，各按週年利率5%計算之利息；⑶就上⑵部分，願供擔保請准宣告假執行；②附帶上訴人請求上訴人給付短付資遣費之備位之訴部分，兩造各自上訴聲明如上理由三之㈠所述。上訴人則就附帶上訴人之上訴為答辯聲明：㈠附帶上訴人追加之訴及附帶上訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

四、兩造所不爭執之事項：

㈠附帶上訴人受雇於上訴人期間，於93年至97年度，除系爭海外津貼外，每月平均工資為5 萬8,670 元。

㈡附帶上訴人之系爭海外津貼，自91年起至97年10月31日止，每日為750 元，97年11月1 日起，每日為530 元，均以日計算。

㈢附帶上訴人自85年8 月起經上訴人派至大陸地區廣東力河公司工作，上訴人於97年11月25日，以受全球金融風暴影響業務萎縮為由，預告終止兩造間之系爭勞動契約，並要求附帶上訴人於97年12月8 日前返臺辦理離職手續。

㈣附帶上訴人已領取上訴人所給付之資遣費119 萬7,846 元，及預告期間工資3 萬1,291 元。

五、本件之爭點：㈠兩造間之系爭勞動契約是否業經合法終止？

㈡附帶上訴人得否請求上訴人給付自97年12月8 日起至附帶上訴人復職之日止之薪資？金額若干？㈢系爭海外津貼是否為經常性給付，而應計入平均工資？㈣附帶上訴人得否依據勞動基準法第17條規定請求上訴人給付短付之資遣費？金額若干？茲析述如下：

㈠兩造間之系爭勞動契約是否業經合法終止？

①按有虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第2 款定有明文。惟查雇主以業務緊縮為由，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工，始足當之，倘未產生多餘人力，或僅一部歇業，而他部門依然正常運作，甚或業務增加，仍需僱用勞工時，本諸勞動基準法第1條 保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，即不得依上開規定終止勞動契約之事由。又解僱為雇主終極、無法避免、不得已之手段，須雇主因經營業務規模緊縮致不得不資遣員工，且又無其他方法可資替代，始得為之（最高法院100 年度臺上字第2024號判決、100 年度臺上字第1159號判決意旨參照）。次按勞動基準法第11條第2 款所謂之業務緊縮，係指雇主在相當一段期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。至雇主所營事業因生產方式之改變或營業方向調整，其局部單位工作減少，人力可予裁減，尚非屬業務緊縮之列（最高法院98年度臺上字第1821號判決、94年度臺上字第1911號判決意旨參照）。復按雇主有虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第2款定有明文。虧損或業務緊縮為各別終止勞動契約之原因，自應分別審究之。亦即雇主虧損非必緊縮業務，而業務緊縮非必虧損，兩者間非必然有關聯性（最高法院94年度臺上字第1911號判決意旨參照）。

②附帶上訴人受僱於上訴人，自85年8 月起經上訴人派至力河公司工作，上訴人於97年11月25日，以受全球金融風暴影響業務萎縮為由，預告終止兩造間之勞動契約，要求附帶上訴人於97年12月8 日前返臺辦理離職手續，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。兩造所爭執者，乃系爭勞動契約是否業經上訴人於97年12月8 日合法終止。經查：

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。上訴人既主張系爭勞動契約業經其以勞動基準法第11條第2 款業務緊縮為由合法終止，則應由上訴人就其確有業務緊縮之事實負舉證之責。又上訴人主張其始為附帶上訴人之雇主，力河公司並非附帶上訴人之雇主（見本院卷第145 頁反面），而依卷附兩造所不爭執之解除勞動契約通知書，亦以上訴人公司名義所發出，並載明因全球金融風暴業務萎縮，依勞動基準法第11條第2 款終止系爭勞動契約等情（見原審調解卷第6 頁），是系爭勞動契約是否業經上訴人合法終止，即應以上訴人公司究有無勞動基準法第11條第2 款所稱之業務緊縮之情事為斷（上訴人並未主張其公司有虧損，見本院卷第145 頁反面）。至上訴人辯稱：附帶上訴人既經派至力河公司工作，自應以力河公司有無業務緊縮或虧損一節以茲判斷其終止系爭勞動契約是否合法云云。然系爭勞動契約之當事人既為兩造，力河公司並非當事人，僅係上訴人轉投資之公司，復轉投資之公司，雖附帶上訴人經上訴人派遣至力河公司工作，然既上訴人始為被上訴人之雇主，是自當以上訴人公司有無業務緊縮情事以為判斷，力河公司縱有業務緊縮之情事，充其量亦僅能認等同於上訴人公司某工作部門之職缺減少，揆諸上開說明，尚不得逕據以認定上訴人公司亦已達業務緊縮之情事，故上訴人上開主張自無足採，合先敘明。

⑵又上訴人公司於97年11月25日，預告於97年12月8 日終止系爭勞動契約之際，是否有業務緊縮之情事，兩造則多所爭執。經查：上訴人雖提出力河公司97年度全年度損益表（見本院更審前卷一第73頁），惟經附帶上訴人否認其形式上真正，經核該損益表，僅為列印之報表，全無製作人之簽名或用印，更未經何會計師簽證或認證，已難憑採，更難據此形式上未能證明真正之力河公司損益表，推認上訴人公司有何業務緊縮之情事。又上訴人雖另提出第一聯合會計師事務所引用之力河公司97年度損益表（見本院更審前卷一第121 頁），而該損益表雖經證人即第一聯合會計師事務所會計師蕭英嘉於本院更審前程序中證稱：「按照會計師一般查核程序，力河是大陸公司，依照臺灣的法令規定，大陸公司的財務報表，須臺灣會計師做相關方面的查核，主要原因是因為大陸與臺灣的會計原則是不同的，因力群公司是公開發行公司，依證管法令規定，需做大陸會計原則與臺灣會計原則之間的調節…因為只是做一個調節的動作，在臺灣大部分上市櫃公司並不會針對這部分財務報表去出所謂的查核報告書，一般只是主要母公司在列投資損益的時候，作為一個主要使用的用途，這部分的損益都會併到母公司的財務報表裡面」、「上證5 （按即該損益表）上面有帳列數，是公司帳載的數字，另有查定數，是會計師經過查核後所得數字…與公司自行PO上網的資料是相同的」、「（上證5 損益表是）98年3 月份（製作的）」、「（力群公司）98年2 月（給我會計資料）」、「（我們查核）有損益表及資產負債表，上證5 是損益表」等情（見本院更審卷一第154 頁反面）。雖堪認該損益表經會計師查核，且觀諸其上所列營業淨利為負數，然營業收入淨額仍有12,754,156.12 （仟元），而業務緊縮與虧損既為勞動基準法所訂之各別終止勞動契約之原因，應分別審究，二者非有必然之關聯性，是已難單憑該損益表上營業淨利為負數，即遽認力河公司於97年間已達相當一段期間生產量、銷售量均明顯減少，而有縮小整體業務範圍之情事。況力河公司僅為上訴人公司轉投資公司，再轉投資之公司，是力河公司97年度之生產量、銷售量是否銳減，雖有可能影響上訴人公司派駐力河公司工作之員工數，惟尚難逕以此推論上訴人公司於97年度有業務緊縮之情事。至上訴人所提其公司97年、98年度帳列營業額，係上訴人自行所製僅載有月份及銷貨淨額之表格（見本院更審前卷一第233 頁），附帶上訴人既否認其真正，自難信為真實。另依卷附兩造分別所提公開資訊觀測站之上訴人公司資料（見本院卷第109-113 頁、第000-000 頁），上訴人公司97年6 月至98年5 月間之營業收入淨額即淨收益依序為（單位：仟元）：42,031 、46,143、48,581、42,085、41,550、41,872、30,480、23,978、24,318、25,435、24,617、27,868，可知其營業收入淨額於97年6 月至8 月間呈現攀升現象，97年9 月至11月間則與97年6 月間大致相當，自97年12月開始下滑，98年1 月間之營業收入淨額最低，再緩步上揚，惟均無虧損情事。而事業經營本即多有淡旺季之別，自難單以個別月份之淨收益變動情形，即率予推論公司已於相當一段期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，致整體業務範圍應予縮小，而無從繼續僱用勞工之情事。而就上訴人公司97年6 月起至97年11月間之營業收入淨額與前一年度同期相較，均屬正成長，成長幅度介於21.53%至33.43%間，而97年12月至98年5 月間，與前一年度同期相較則多有營業收入淨額衰退之情事（除98年2 月間外），介於39.27%至22.35%。再細繹上訴人公司96年6 月起至98年5 月止二年間之營業收入淨額，可知上開波動幅度較大乃上訴人公司自96年12月至97年11月（除97年2 月外）之營業收入淨額較高所致。參以卷附上訴人公司98年6 月25日股東常會議事手冊所附之營業報告書（見更審前卷一第46頁），載明97年度營收淨額較96年度成長11.8% ，營業毛利較96年度成長22.16%，97年度每股盈餘1.06元等情，更可佐上情。是依上訴人公司上開營業收入淨額之變化情形，雖足認該公司自98年1 月起之營業收入淨額有較顯著之衰退，然已難認上訴人公司於97年11月25日，預告於97年12月8 日終止系爭勞動契約之際，其公司已有當當一段期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，整體業業務範圍應予縮小，而無從繼續僱用勞工之情形。至上訴人雖以以97年度、98年初全球發生金融風暴，乃眾所週知之事實，惟全球金融風暴乃產業之大環境條件，各別企業之營運，未必因金融風暴，必致業務緊縮之情事，是自難憑此即認上訴人公司於97年11月25日，預告於97年12月8 日終止系爭勞動契約之際，已有業務緊縮之情事。再參酌上訴人公司之財務報表（見本院更審前卷一第161 頁、第232 頁），上訴人公司96年12月31日、97年6 月30日、97年12月31日、98年6 月30日之員工數分別為257 人、286 人、200 人、212 人；而其轉投資公司再投資之力河公司，於上開期間之員工數則分別為160 人、133 人、91人、212 人，堪認上訴人公司自其終止兩造間系爭勞動契約後之98年上半年，即營業收入淨額有較顯著衰退之時段，員工數不減反增12名。附帶上訴人經上訴人派駐擔任廠長之力河公司更是大增121 名。另依上訴人98年度年報所附之員工資訊（見本院更審前卷二第125-126 頁），上訴人公司97年度、98年度之員工員額自209 名增至240 名，益徵上訴人於終止兩造間系爭勞動契約後之半年內，尚有增聘員工，附帶上訴人派駐工作之力河公司於該段期間更有大幅增員之情事。再依上訴人所提之人事命令（見本院卷第115 頁），復堪認上訴人於其終止系爭勞動契約後，仍有任命曾錦能擔任原附帶上訴人所任力河公司廠長之職務，至97年12月24日始再改派曾錦能擔任力河公司總理經及法定代表人，益徵附帶上訴人原任之職務，於上訴人終止系爭勞動契約後，確仍有另派他人接任之情事。至上訴人另辯稱：附帶上訴人擔任力河公司廠長職務期間，經常怠忽職守，違反勞動契約、工作規則，情節重大，致力河公司受有損失，伊因念及附帶上訴人任職多年之情，改伊依勞動基準法第11條第2 款規定預告終止勞動契約云云。而上訴人所指上開事由，與勞動基準法第11條第2 款之業務緊縮事由全然無涉，自不得執以認定系爭勞動契約業因上訴人以勞動基準法第11條第2 款為由，合法終止。綜上所述，上訴人未能證明其於97年11月間預告附帶上訴人於97年12月8 日終止系爭勞動契約之際，其公司已有相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，致其整體業務範圍應予縮小，而無從繼續僱用勞工之情形。反於上訴人終止兩造間系爭勞動契約後，仍派他人接任附帶上訴人之職務，且於終止系爭勞動契約後之半年內，尚有增員之情事，揆諸上開說明，自難認上訴人已有業務緊縮之情事。是上訴人以業務緊縮為由，依勞動基準法第11條第2 款於97年12月8 日終止兩造間之系爭勞動契約並不合法。

⑶另上訴人辯稱：附帶上訴人自97年12月8 日後即未曾現實提出給付勞務，伊已依勞動基準法第12條第1 項第6款定終止系爭勞動契約一節。經查：按勞工無正當理由繼續曠工3 日，或一個月內曠工達6 日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12第1 項第6 款定有明文。次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，民法第487 條定有明文。再按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債權人預示拒絕受領之意思者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第234 條、第235 條亦分別定有明文。是如雇主已預示拒絕勞工提出勞務，勞工以向雇主為準備提出勞務之表示即可認已依勞動契約之本旨提出給付，雇主拒絕受領即屬受領勞務遲延，勞工並無再補服勞務之義務。上訴人以業務緊縮為由，依勞動基準法第11條第2 款於97年12月8 日終止兩造間之系爭勞動契約並不合法，已如上述，堪認上訴人已預示拒絕附帶上訴人勞務之提出。至附帶上訴人何時向上訴人為準備提出勞務之表示，即附帶上訴人於何時請求回任一節，經查：附帶上訴人雖主張其於98年12月8 日已向上訴人公司資管部經理湯有恆商議，附帶上訴人提及：表示請求回任之意，雖據提出當日與上訴人資管部經理湯有恆之對話錄音，然經核閱該兩造不爭執真正之錄音譯文（見本院更審前卷一第112 頁），附帶上訴人雖提及：「…那時候我有跟李總（李建平）講，主動說我是不是要先調回來，減輕那邊的，那李總知道這件事叫我等一會兒，因為蘇宗義剛回來，我那邊處理勞工罷工的事情那些」、「所以說我覺得公司這樣處理的話，就覺得心裡有點不平衡啦」、「（李總）沒有（給我安排）呀! 」等情，僅足認附帶上訴人當日向上訴人公司表示未如同事般調回臺灣任職，竟遭終止系爭勞動契約，心有不平之意，然並未向上訴人明確表達請求回任，是自難認附帶上訴人主張已於97年12月8日向上訴人表示請求回任之意為可採。附帶上訴人嗣於調解及提起本件訴訟之初，均僅係請求上訴人給付短付之資遣費，而未主張系爭勞動契約未經上訴人合法終止，嗣於本院更審前程序中之98年10月5 日始以系爭勞動契約未經合法終止為由，追加確認兩造間僱傭關係存在，該追加狀於98年10月5 日經上訴人收受（見本院更審前卷一第38-45 頁），故堪認附帶上訴人於98年10月5 日始向上訴人表示請求回任之意，亦即附帶上訴人於98年10月5 日始向上訴人為準備提出勞務之表示，然上訴人仍拒絕，揆諸上開說明，自98年10月5 日起，上訴人受領勞務遲延，附帶上訴人並無補服勞務之義務。上訴人固於98年11月5 日具狀以附帶上訴人於97年12月8 日後未曾現實提出勞務為由，依勞動基準法第12條第1 項第6 款終止系爭勞動契約，有答辯暨上訴理由㈠狀在卷為憑（見本院更審前卷一第65-72 頁）。然上訴人自97年12月8 日後從未催告附帶上訴人為勞務之提出，反係預示拒絕附帶上訴人提出勞務，又附帶上訴人自98年10月5 日起已無補服勞務之義務，已如上述，是當難認附帶上訴人有無正當理由曠職之情事，故上訴人於98年11月5 日依勞動基準法第12條第1 項第6 款終止系爭勞動契約，亦與法不符，而不生合法終止系爭勞動契約之效力。

③至系爭勞動契約是否業經兩造合意終止一節，兩造亦多所爭執，經查：

⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項固定有明文。然意思表示無論其為明示或默示表示，均須表意人有為該法律效果之意思者，始足以該當該法律效果規定（最高法院101 年度臺上字第842 號判決意旨參照）。次按雇方表示因營運問題已無法繼續僱用勞工，請勞工另謀他職，勞工因單純辦理離職或是處理後續相關問題，原則上仍應認為是雇主單方終止勞動契約，非當然解釋為雙方合意終止（最高法院98年度臺上字第368 號判決意旨參照）。

⑵上訴人於97年11月25日，以受全球金融風暴影響業務萎縮為由，依勞動基準法第11條第2 款預告終止兩造間之勞動契約，要求附帶上訴人於97年12月8 日前返臺辦理離職手續，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。是上訴人既係依勞動基準法第11條第2 款為由片面終止系爭勞動契約，則附帶上訴人雖於97年12月8 日領取資遣費（見本院更審前卷一第76頁），僅屬因遭上訴人資遣之後續問題處理，尚難逕認附帶上訴人係與上訴人合意，以領取資遣費之方式終止系爭勞動契約。況97年12月8 日附帶上訴人尚就系爭勞動契約遭上訴人終止一事，向上訴人資管部經理湯有恆表示未如同事般調回臺灣任職，竟遭終止系爭勞動契約，心有不平之意，已如上述，是附帶上訴人主張其當日係迫於無奈而領取資遣費，並非同意兩造合意終止系爭勞動契約，自屬有據。且附帶上訴人自始即對資遣費數額之計算是否應計入系爭海外津貼多有爭執，更難以附帶上訴人領取資遣費，即認附帶上訴人有以領取資遣費之方式，而與上訴人合意終止系爭勞動契約之法效意思，是自難據以認定兩造間於斯時已合意終止系爭勞動契約。

⑶至附帶上訴人雖向勞工局申領失業給付，並於97年12月23日以上訴人給付資遣費不足為由，向臺北縣勞資協調會申請勞資爭議協調，固有98年1 月7 日臺北縣勞資協調會處理勞資爭議按協調會會議紀錄在卷為憑（見原審調解卷第11頁），然附帶上訴人既均係本於上訴人片面終止勞動契約所為後續相關問題之處理，自難憑此即認附帶上訴人於上訴人未合法終止勞動契約後，有與上訴人另行達成終止系爭勞動契約之合意。故上訴人辯稱兩造於上開調解時，另行合意終止系爭勞動契約，亦與事實不符，而不足採。

⑷又上訴人辯稱兩造於本件訴訟於原審第一次開庭時，亦另成立終止系爭勞動契約之合意云云，惟查，附帶上訴人於起訴之初，固未主張系爭勞動契約未經上訴人合法終止，然其起訴狀既係載明於97年11月25日經上訴以業務萎縮為由，預告於97年12月8 日資遣，據以請求上訴人給付尚未足額給付之資遣費等情，有起訴狀在卷可佐（見原審調解卷第1-3 頁），是附帶上訴人起訴之初，係以系爭勞動契約經上訴人合法片面終止為前提，而提起本件訴訟，並非認兩造已合意終止系爭勞動契約，且兩造就資遣費給付之數額自始即有爭議，益徵兩造並無另行達成以領取資遣費之方式終止系爭勞動契約之合意。是上訴人就此所辯，亦與事實不符，而不足採。

⑸綜上所述，系爭勞動契約未經兩造合意終止，亦堪認定。

④綜上，兩造間之系爭勞動契約，既未經上訴人合法終止，亦未經兩造合意終止。

㈡被上訴人得否請求上訴人給付自97年12月8 日起至被上訴人復職之日止之薪資？金額若干？

①按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487 條定有明文。查上訴人依勞動基準法第11條第2 款終止系爭勞動契約，嗣再依同法第12條第1 項第6 款終止系爭勞動契約，均不合法，附帶上訴人於98年10月5 日始向上訴人表示請求回任，上訴人自斯時起受領勞務遲延，已如上述。是揆諸上開規定，附帶上訴人自98年10月5 日起並無補服勞務之義務，而得依系爭勞動契約請求上訴人給付薪資。至97年12月9 日起至98年10月4 日止，因附帶上訴人未依系爭勞動契約之債之本旨為勞務之提出，自不得請求上訴人給付該段期間之薪資。又上訴人於97年12月8 日除給付資遣費外，尚給付附帶上訴人自97年12月1 日起至97年12月8 日止之薪資，有附帶上訴人所提出之簽收單在卷為憑（見本院更審前卷一第76頁），是上訴人已給付97年12月8 日當日之薪資至明，附帶上訴人亦不得再行請求上訴人給付。

②查附帶上訴人受雇於上訴人期間，於93年至97年度，除系爭海外津貼外，每月平均工資為5 萬8,670 元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，且附帶上訴人主張上訴人於每月5 日發放前一個月之薪水，且自92年至97年12月間薪資均未調整，上訴人並未爭執，自堪信為真實，是堪認附帶上訴人於遭上訴人非法解僱之際之月薪，扣除系爭海外津貼為5 萬8,670 元。又系爭海外津貼既係上訴人就其勞工於大陸地區任職所為之津貼，附帶上訴人雖得請求上訴人給付自98年10月5 日起之月薪，然附帶上訴人自斯時起既未實際赴大陸地區任職，自不得請求上訴人給付系爭海外津貼。又附帶上訴人自98年10月5 日起並未於他處任職，為兩造所不爭執之事實（見本院卷第145 頁反面），故附帶上訴人得請求上訴人自98年10月5 日起至附帶上訴人復職之日止之月薪5 萬8,670 元（其中98年10月份之薪資，尚得請求5 萬1,100 元，計算式如附表所示），及自應給付之次日（即次月6 日）起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。上訴人辯稱附帶上訴人於該段期間未實際為勞務提出，不得請求報酬云云，與上開法律規定不符，自無足採。

③又上訴人以附帶上訴人所受領之資遣費及預告工資，既因系爭勞動契約未合法終止，即無法律上原因，構成不當得利，據以與上開應給付附帶上訴人之薪資為抵銷一節。經查：

⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第179 條、第334 條第1項前段分別定有明文。

⑵附帶上訴人已領取上訴人所給付之資遣費119 萬7,846元，及預告期間工資3 萬1,291 元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。又系爭勞動契約未經上訴人合法終止，亦如上述，則上訴人並無給付附帶上訴人資遣費及預告期間工資之義務，是附帶上訴人所受領之資遣費及預告工資共計122 萬9,137 元（0000000+31291=0000000 ），自無法律上原因，上訴人得請求附上訴人返還。故上訴人就該債權主張與附帶上訴人得對其主張之上開薪資債權為抵銷，自有理由。附帶上訴人得請求上訴人給付之上開薪資債權，經抵銷後，附帶上訴人尚得請求上訴人給付100 年7 月之薪資5 萬4,033 元，及自應付薪資翌日即100 年8 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自100 年8 月1 日起至附帶上訴人復職之日起，按月於次月5 日給付5 萬8,670 元，及均自應給付次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（抵銷之計算式詳見附表）。附帶上訴人逾上開部分之請求，並無理由，應予駁回。

㈢系爭勞動契約未經合法終止，兩造間之僱傭關係仍存在，附帶上訴人得請求上訴人給付上開薪資，已如上述，則附帶上訴人以系爭勞動契約經合法終止為前提，備位請求上訴人給付短付之資遣費，即無再予審酌之必要，是系爭海外津貼是否應計入平均工資，致上訴人是否有短付資遣費等爭點，即毋庸再予論述，附此敘明。

六、綜上所述，附帶上訴人於本院追加先位確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人給付5 萬4,033 元，及自100 年8 月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自100 年8月1 日起至附帶上訴人復職之日起，按月於次月5 日給付5萬8,670 元，及均自應給付次日起至清償日止，按週年利率5% 計 算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則無理由，應予駁回。兩造就上開附帶上訴人請求上訴人給付薪資部分均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核附帶上訴人勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；附帶上訴人其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。又兩造之僱傭關係既存在，原審就備位之訴所為判決，本院自毋庸予以審酌，附此敘明。

七、據上論結，本件附帶上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。