臺灣高等法院102年度上字第651號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第651號

上訴人

瑞大行銷有限公司

法定代理人

黃家桐

訴訟代理人

劉緒倫律師

訴訟代理人

劉力維律師

被上訴人

辰霖開發有限公司

法定代理人

郭曉玲

訴訟代理人

楊華興律師

上列當事人間請求給付價金等事件，上訴人對於中華民國102年3月19日臺灣臺北地方法院100年度訴字第2229號第一審判決提起上訴，並就反訴部分為訴之追加，本院於103年4月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、被上訴人於原審提起之本訴部分：

一、被上訴人主張：兩造於民國98年12月1日簽訂「經銷銷售契約」(下稱系爭契約)，約定上訴人(原名為叡大行銷超媒體有限公司)自98年12月1日起迄99年11月30日止授權被上訴人為銷售原判決附表(下稱附表)「品名」欄所示商品(下稱系爭商品)之代理商，上訴人以市價約40%供貨予被上訴人，系爭契約終止後60日內，由上訴人決定將債權債務及該公司庫存商品移交上訴人之新代理商，或上訴人接受該公司就原品項之退貨，並依原交易條件為雙方帳款處理。嗣系爭契約屆滿而終止，上訴人發函通路商要求下架，通路商業將附表所示價金計新台幣(下同)95萬4,369元之庫存商品退回被上訴人，被上訴人乃催告上訴人買回，未獲置理，爰依系爭契約第1條、第7條、第12條第4款約定請求上訴人如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定利息，暨陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人勝訴，並為准、免假執行宣告。上訴人聲明不服提起上訴，就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人依系爭契約約定應將系爭商品在㈠寶雅國際公司（下稱寶雅公司）「寶雅生活館」、㈡名佳美股份有限公司（下稱名佳美公司）、㈢富邦媒體公司「MOMO藥妝」、㈣七熹股份有限公司（下稱七熹公司）「A+1精品百貨」、㈤嬌豐化粧品股份有限公司（下稱嬌豐公司）、㈥美嬅泰興業有限公司（下稱美嬅泰公司）「美華泰流行生活館」等通路（下合稱系爭通路）銷售，上訴人並配合製作廣告、促銷活動，但被上訴人並未依約將每週各通路進銷報表、執行狀況、相片等資料提供上訴人，上訴人無法瞭解實際銷售狀況及贈品使用情形，因此上訴人於系爭契約期滿後不再續約，上訴人固應依原條件即以96萬4,369元向被上訴人買回附表庫存商品（價金計算式詳如附表），但上訴人於99年12月22日EMAIL「和平移轉流程」（原審卷第54頁至第57頁)予被上訴人，要求被上訴人㈠提供通路庫存表、㈡知會通路採購人員轉換代理商、㈢三方至通路物流統倉盤點，被上訴人並開立通路轉移讓渡授權書、㈣產品各通路每週、每月相關進銷報表及執行狀況資料等(下稱系爭和平移轉流程)，並暫定100年3月1日進行轉移，被上訴人可先知會各通路系爭商品將轉移代理商(非下架，係移轉代理商），復於99年12月25日以網路即時通訊要求被上訴人準備，經被上訴人所屬同意後，詎被上訴人竟於同年月27日以電子郵件通知各通路廠商「……茲因本公司與原廠配合之商品，因合約到期停止合作關係，故有部分商品於即日起將停止供貨，屆時將由叡大行銷超媒體有限公司黃家桐Kevin先生做後續交接及接洽事宜。停止供貨商品項目如下……」，造成通路下架，上訴人乃於100年2月22日以存證信函要求被上訴人將商品移交新代理商、提交合約期間每週執行各通路行銷報表等相關資料，以利帳款結算及釐清責任歸屬，仍未獲置理。被上訴人以系爭電子郵件通知通路商停止供貨，惡意造成通路商將上訴人商品全數下架退貨，致使上訴人無法繼續於原通路販賣，並因與被上訴人之糾紛，致上訴人近1年皆無法在通路上繼續營運，自98年12月1日起至99年11月30日止營收損失300萬元，另損失播出廣告費用250萬元、製作行銷物品15萬2,880元、通路上架費用98萬1,000元，合計損失達633萬3,880元，依民法第226條第1項、第227條、第232條規定上訴人得請求被上訴人賠償，並與買回附表所示商品之價金抵銷後，被上訴人已無任何款項得請求。另上訴人為促銷附表商品，曾提供水晶手機吊飾、沐浴乳、手提包、水晶手鍊、睫毛膏、唇蜜、彩妝盤等4,540個贈品(下稱系爭贈品)予被上訴人，但依各通路商之回覆，除沐浴乳外被上訴人均未提供任何贈品，顯見被上訴人將贈品據為己有，計：①寶雅公司部分：被上訴人除惡意侵吞贈品外，並於契約終止後交由被上訴人負責人獨資經營之彩新國際有限公司（下稱彩新公司）繼續販售；②名佳美公司部分：被上訴人於契約終止後仍繼續販售上訴人公司商品；③富邦媒體公司部分，被上訴人惡意不移轉予新代理商；④七熹公司部分：被上訴人除惡意侵吞贈品外，惡意不移轉通路、逕自辦理退貨；⑤美華泰公司部分：被上訴人除惡意侵吞贈品外，於契約終止後仍繼續販售系爭商品、惡意不移轉通路。再者，系爭商品已過有效期限2/3以上，無法於各通路上架、販售，對上訴人已無利益，被上訴人自不得主張退貨，且被上訴人未履行和平移轉流程前，上訴人就貨款部分主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決本訴部分關於命上訴人給付部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行均駁回。

三、兩造不爭執之事實(見本院卷第59頁、第67頁)：

㈠兩造於98年12月1日訂立系爭契約，約定由上訴人授權被上訴人為銷售附表「品名」欄所示商品之代理商，上訴人於契約期間按上訴人報價予被上訴人用在銷售通路單品售價40%價格，銷售產品予被上訴人，契約期間自98年12月1日起至99年11月30日止。系爭契約第12條「本約之終止與修訂」第4款約定：「本契約之終止，不影響契約終止前已發生之債權債務關係，雙方仍應履行該債務本旨。契約終止後60日內，乙方（即被上訴人，下同）同意由甲方（即上訴人，下同）決定將債權債務與乙方庫存量移交甲方之新代理商、或甲方接受乙方就該原品項之退貨，並依原交易條件作雙方帳款處理」。

㈡上訴人公司人員黃家桐（Kevin）曾於99年12月22日寄發（被證二）「和平移轉流程」予被上訴人公司人員（Tony），略稱：「……提供以下正確和平轉移流程……①需先提供各通路的產品庫存表……(下稱提供通路庫存表)②……需先知會通路的採購告知是要轉移代理商，並告知採購轉移代理商的時間……再另外與各通路採購安排時間，……〈我們〉及辰霖人員一同至各通路向通路採購說明及討論轉移代理商相關事項，再來辰霖需再向通路採購協調因轉移代理商需先將通路產品庫存轉到通路的物流統倉……〈我們〉再協同新的代理商與辰霖人員，一同至各通路物流統倉依辰霖所提供之各通路產品庫存表進行盤點產品庫存，如盤點無誤，辰霖需開立通路轉移讓渡授權書……(下稱知會通路的採購移轉代理商)③……麻煩辰霖彙整合作一年以來的各產品於各通路每週＆每月的相關進銷報表及執行狀況資料＆報表……(下稱提供每週每月報表)⑤……目前暫訂執行和平轉移時間2011年3月1日開始進行……此段時間之前辰霖可先知會各通路採購我們的產品將轉移代理商（不是下架，是轉移代理商）……並且因為辰霖因與我們公司的合約已到期，不續約，因此不再接受任何產品訂貨單……(下稱三方至通路盤點)」。

㈢被上訴人公司人員林佑駿於99年12月27日中午12時9分許寄發主旨為「辰霖－商品停止供貨事項」之電子郵件予通路商寶雅國際公司採購部門人員及上訴人公司黃家桐，略載稱：「茲因本公司與原廠配合之商品，因合約到期停止合作關係，故有部分商品於即日起將停止供貨，屆時將由叡大行銷超媒體有限公司黃家桐Kevin先生做後續交接及接洽事宜。停止供貨商品項目如下……」（參見被證四電子郵件列印）。被上訴人公司人員林佑駿於99年12月27日下午3時42分許再寄發主旨為「辰霖－商品停止供貨事項補充說明」之電子郵件予通路商寶雅國際公司、名佳美公司、七熹公司、嬌豐化妝品公司、美嬅泰公司採購部門人員及上訴人公司黃家桐，略載稱：「……有關於V.Ci5及QTSKIN停止供貨信函，補充說明內容如下：①V.Ci5及QTSKIN原供應商叡大行銷超媒體有限公司更改公司名稱為瑞大行銷有限公司，聯絡人黃家桐。②……自即日起，該項商品之經銷權將轉移他家（已在貴公司配合之既有經銷商）繼續經銷合作。③瑞大行銷有限公司聯絡人黃家桐會接洽聯絡後續經銷及商品移轉之各項事宜。以上內容敬請採購主管＆助理人員提供告知流程予瑞大行銷有限公司辦理各項交接事宜……」（參見原證三電子郵件列印）。被上訴人公司人員林佑駿於99年12月28日復寄發主旨為「辰霖－部分商品經銷移轉補充聲明事項」之電子郵件予通路商寶雅國際公司、名佳美公司、七熹公司、嬌豐化妝品公司、美嬅泰公司採購部門人員及上訴人公司黃家桐，略載稱：「……有關於辰霖開發有限公司V.Ci5及QTSKIN系列商品經銷移轉補充聲明，聲明事項如下：①辰霖開發有限公司並無主動對於各通路及採購主管提出V.Ci5及QTSKIN要求主動下架之訴求。②辰霖開發有限公司已於99/12/27確實並發文函告各通路主管V.Ci5及QTSKIN由原供貨商：瑞大行銷有限公司聯繫配合後續經銷商轉移交接之工作事項。③瑞大行銷有限公司並有充裕之貨源，足以提供新任之通路經銷商再為通路後續之各項服務……辰霖開發有限公司將全力配合商品交接移轉之各項流程作業」（參見原證四電子郵件列印）。

㈣上訴人於100年1月17日寄發（原證五）板橋埔墘郵局第46號存證信函予通路商寶雅國際公司及寶雅國際公司採購人員，略載稱：「主旨：有關本公司已終止授權予貴公司廠商辰霖開發有限公司為代理本公司所有V.Ci5、QTSKIN、易潔淨、康達等相關產品之供貨廠商，依法未有本公司之書面授權，則辰霖公司不得供貨於相關通路上架銷售本公司相關產品……」。寶雅國際公司於100年1月20日寄發（被證五）臺南成功路郵局第138號存證信函回覆上訴人，略載稱：「……本公司日前業已就辰霖開發有限公司所有供應予本公司之相關商品採取全部下架之動作，故本公司目前貨架上已無其商品流通……」。

㈤被上訴人於100年1月26日委託律師寄發（原證二）信函予上訴人，略載稱：「……本公司曾與台端簽訂『經銷銷售契約』，然該契約已於2010年11月30日屆滿……台端當有義務負擔運費並收受全部退貨，並給付本公司全部退貨之貨款……敬請台端於函到三日內前來本公司收受並盤點退貨，或告知本公司退貨應運送到何處交給何人，並且給付本公司全部退貨款項及運費……」。

㈥通路商富邦媒體公司於100年1月28日寄發（原證六）信函予上訴人，略載稱：「……針對貴公司來函表示已終止辰霖開發有限公司就『V.Ci5、QTSKIN、易潔淨、康達』等商品代理權乙事……本公司非該合約之一方，並不受其拘束……然本公司為求慎重起見，業已知會辰霖開發公司並下架所有案關商品，俾求免除爭議……」。

㈦上訴人於100年2月22日寄發（被證六）板橋埔墘郵局第77號存證信函予被上訴人，略載稱：「……辰霖公司未經本公司書面同意，竟惡意擅自將本公司貨品於相關通路銷售貨架上撤離，並通知本公司其將撤離銷售貨架上之貨品退還本公司……請辰霖公司於函到十五日內，依據雙方契約約定之事項，就上述之事件及2009年12月1日至2010年11月30日每週之執行各通路行銷報表等相關資料提送本公司，俾利釐清責任歸屬……」。

㈧兩造契約終止後，被上訴人庫存之上訴人公司商品項目、數量及通路售價如附表所示（見原審卷第103至107頁勘驗筆錄、被證七買回價金計算表、第205頁筆錄）。

四、被上訴人主張兩造簽訂系爭契約，且系爭契約已於99年11月30日期間屆滿，上訴人應依系爭契約第12條第4款約定買回庫存於被上訴人如附表所示商品計95萬4,369元，業據提出系爭契約、被上訴人律師函、電子郵件列印、板橋埔墘郵局第46號存證信函、富邦媒體公司函為證（見原審卷第7頁至第13頁、第71頁至第77頁），且經原審履勘被上訴人公司現場屬實，復為上訴人所不爭(見原審卷第41頁反面、第79頁反面、第103頁至第107頁、第196頁)，堪信為真。惟上訴人以被上訴人有前揭債務不履行情事，應賠償上訴人663萬3,880元，並與前揭貨款主張抵銷云云，亦據提出列印之電子郵件、贈品明細、網路即時通訊列印、臺南成功郵局第138號存證信函、板橋埔墘郵局第77號存證信函、經濟部商業司公司基本資料查詢單為證，並引用通路商覆函內容（見原審卷第51頁至第67頁、第94頁至第101頁、第202頁至第203頁)。被上訴人就上開證據除列印之電子郵件、贈品明細（第94頁至第101頁）外，均不爭執。茲被上訴人請求上訴人給付95萬4,369元是否有有理由，即應審酌被上訴人就通路交接是否有前債務不履行情事，上訴人得否依民法第226條第1項、第227條、第232條規定請求被上訴人賠償633萬3,880元？查：

㈠按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條定有明文。本件被上訴人請求上訴人買回系爭商品，而上訴人已依系爭契約第12條第4款約定選擇將系爭商品移交新通路商，則上訴人自有指示被上訴人將系爭商品移交予何新通路商之協力義務，惟上訴人未為指示（見本院卷第121頁），是以被上訴人於100年1月26日委託律師寄發信函予上訴人，載稱：「敬請台端於函到三日內前來本公司收受並盤點退貨，或告知本公司退貨應運送到何處交給何人，並且給付本公司全部退貨款項及運費……」等語(見原審卷第12頁)，則被上訴人於系爭契約屆滿消滅後既以準備交付系爭貨品之事情通知上訴人，揆諸前揭說明，自生提出之效力，而上訴人並未於期限內前往被上訴人公司盤點收受附表所示庫存商品，亦未指定系爭商品交付處所，復未指示被上訴人應將系爭商品移轉何經銷商，此經上訴人自陳在卷（見本院卷第120頁正、反面)，而有受領遲延情事，則被上訴人自上訴人受領遲延時起自得請求上訴人給付系爭商品買回價金95萬4,369元。上訴人抗辯系爭商品現已逾保存期限，無法於各通路上架、販售，對其已無實益云云，要係上訴人受領遲延所應負之責任，上訴人據此拒付買回價金義務云云，不足為採。

㈡上訴人抗辯被上訴人有①不依約交付契約有效期間每週各通路進銷報表、執行狀況、相片等資料、②惡意不依約移轉通路、造成通路商品下架、③侵吞贈品、④契約期滿後繼續販售商品等給付不能、給付遲延、不完全給付情事，造成其一年無法在通路上繼續營運，損失達663萬3,880元（含一年營收損失300萬元、廣告播出費用250萬元、行銷物品製作費用15萬2,880元、通路上架費用98萬1,000元)，上訴人依民法第226條第1項、第227條、第232條規定對被上訴人有損害賠償債權，爰於100年8月3日以民事答辯狀暨反訴狀為「以對被上訴人之損害賠償金錢債權扣抵前述對被上訴人之買回附表所示商品價金債務」之意思表示。惟為被上訴人否認。

⒈上訴人主張兩造於系爭契約屆滿後，上訴人所屬黃家桐於99年12月22日寄送予被上訴人公司人員之電子郵件，被上訴人應依和平移轉流程即1.提供通路庫存表。2.知會通路的採購是要移轉代理商。3.三方至通路盤點。4.提供每週每月報表云云，固據提出EMAIL信函為證(見原審卷第54頁至第55頁)，惟被上訴人否認兩造就系爭契約屆滿而終止時，關於上訴人買回被上訴人庫存商品之作業流程，有依「和平移轉流程」方式移轉系爭商品之合意，且遍觀系爭契約亦未有如斯約定，上訴人片面訂定「和平移轉流程」，被上訴人抗辯不受其拘束，應堪採信。

⒉上訴人雖主張依系爭契約第2條第4款、第3條第1款、第12條第4款約定，被上訴人退貨應以上訴人之名義買回，被上訴人亦負有提供報表供被上訴人查閱之義務，且為避免產品上架費用因產品再次發生逾越2/3有效期間而無法上架，致使營運受到影響，故上訴人有權要求「和平移轉流程」云云。惟細繹系爭契約第2條第4款約定：「為活絡市場交易或避免產品下架產生之產品買回，乙方須事先徵得甲方書面同意，以甲方名義買回，乙方須備齊買回商品及發票向甲方請款。」等語，僅係兩造為避免產生下架商品之買回，而約定以上訴人名義買回而已。另第3條第1款約定：「乙方經營甲方產品之銷售業務時，須於其存貨電腦系統中維持正確之每日庫存量，乙方應於每周一中午前將庫存量資料傳給甲方，甲方人員亦得隨時查詢以利生產規劃，乙方不得拒絕。乙方同意提供甲方自通路取得之即時庫存銷售系統查詢權限，以利雙方及時共同控管庫存。」等語，僅係兩造約定被上訴人經營銷售業務時，應將商品庫存量定期傳送予上訴人，而上訴人為控管庫存量亦有隨時查詢之權限而已，惟雙方既因契約期限屆滿而消滅，雙方已無合作之可能，上訴人亦無控管庫存量之需求，而須於被上訴人要求上訴人買回系爭商品時，同時要求被上訴人提供系爭商品庫存量之必要，上訴人以被上訴人應提供商品庫存量與貨款給付主張同時履行抗辯云云，殊無足取。至系爭契約第12條第4款約定：「本契約之終止，不影響契約終止前已發生之債權債務關係，雙方仍應履行該債務務本旨。契約終止後60日內，乙方同意由甲方決定將債權債務與乙方庫存量移交甲方之新代理商、或甲方接受乙方就該原品項之退貨，並依原交易條件作雙方帳款處理。」等語，亦僅係重申兩造契約終止後，不影響兩造於契約終止前已發生之債權債務關係，並非意謂契約消滅後，上訴人仍得依系爭契約第3條第1款之約定請求被上訴人提供商品之庫存量，或依「和平移轉流程」履行買回義務，上訴人抗辯被上訴人未履行「和平移轉流程」，並與貨款之給付主張同時履行抗辯云云，不足為採。

⒊另上訴人以電子郵件要求被上訴人知會系爭通路商採購人員轉移代理商，及協調通路商將產品轉至物流統倉俾便該公司與新代理商派員會同被上訴人人員盤點（見原審卷第54頁至第57頁)。而被上訴人亦配合上訴人而於99年12月27日中午12時9分許、下午3時42分許、28日三度寄發電子郵件予各通路商及上訴人公司所屬黃家桐（現為上訴人之法定代理人），主旨分別為：「商品停止供貨事項」、「商品停止供貨事項補充說明」、「部分商品經銷移轉補充聲明」，其內容為：「因本公司與原廠配合之商品，因合約到期停止合作關係，故有部分商品於即日起將停止供貨，屆時將由叡大行銷超媒體有限公司黃家桐Kevin先生做後續交接及接洽事宜」、「V.Ci5及QTSKIN原供應商叡大行銷超媒體有限公司更改公司名稱為瑞大行銷有限公司，聯絡人黃家桐……自即日起，該項商品之經銷權將轉移他家……繼續經銷合作……瑞大行銷有限公司聯絡人黃家桐……會接洽聯絡後續經銷及商品移轉之各項事宜……敬請……提供告知流程予瑞大行銷有限公司協助辦理各項交接事宜」、「辰霖開發有限公司並無主動對於各通路及採購主管提出V.Ci5及QTSKIN要求主動下架之訴求……已……確實並發文函告各通路採購主管V.Ci5及QTSKIN由原供貨商：瑞大行銷有限公司聯繫配合後續經銷商轉移交接之工作事項。瑞大行銷有限公司並有充裕之貨源，足以提供新任之通路經銷商再為通路後續之各項服務……」(見原審卷第58頁至第60頁、第71頁至第72頁)，細繹上開郵件，被上訴人僅說明因兩造合約到期停止供貨，並未要求通路商下架商品，甚且數度具體告知將由上訴人辦理後續交接及上訴人公司聯絡人之姓名，參酌上訴人公司黃家桐收受該等電子郵件後，亦未表示異議，已難認被上訴人以前述電子郵件惡意造成通路商品下架，上訴人抗辯被上訴人未依99年12月22日電子郵件「和平移轉流程」之要求，造成通路商貨品下架而有債務不履行情事云云，不足為採。

⒋另上訴人於100年1月17日寄發存證信函予通路商寶雅公司，稱上訴人已終止授權予被上訴人代理V.Ci5、QTSKIN、易潔淨、康達等相關產品之供貨廠商，未有該公司之書面授權，被上訴人不得供貨於通路上架銷售相關產品等語，且通路商富邦媒體公司亦因接獲上訴人前開內容之信函，為杜爭議方主動下架相關商品，有板橋埔墘郵局第46號存證信函、富邦公司信函可稽(見原審卷第73頁至第77頁)。再者，關於上訴人指陳系爭通路商就系爭商品下架、停止販售之原因，經原審函詢結果：七熹公司部分係因被上訴人通知無法繼續正常供貨，故於99年12月28日將V.Ci5系列商品全數辦理退貨；富邦媒體公司部分係因銷售不佳；寶雅公司亦僅將庫存轉廠予彩新公司，嗣亦未再進貨；名佳美公司亦因銷售不佳，停止與被上訴人繼續配合；美華泰公司因被上訴人提供商品銷售不佳，故終止其間合作關係；有富邦媒體公司100年12月15日(100)富邦媒體字第257號函、寶雅公司100年12月30日函、名佳美公司101年4月12日名字第101002號函、美華泰公司101年8月7日函可證(見原審卷第138頁至第140頁、第166頁、第185頁)，是系爭通路商或因商品銷售不佳，或因被上訴人無法繼續提供系爭商品而下架，均無上訴人指稱係因被上訴人「惡意不依約移轉通路、造成通路商品下架」情事。至寶雅公司雖於接獲系爭電子郵件後隨即於99年12月27日以電子郵件告知上訴人，依該公司規定全數辦退，再重新洽談進貨事，固有上訴人提出該電子郵件可參（見本院卷第41頁)，乃係寶雅公司自己決定依該公司之規定辦理，要與被上訴人無涉，上訴人以通路商就系爭商品下架歸責於被上訴人不移轉通路，而有債務不履行情事云云，殊無足取。

⒌另上訴人主張被上訴人有侵吞系爭贈品情事，惟為被上訴人否認，而上訴人就其交付被上訴人贈品之明細，固據提出電子郵件、贈品明細為證（原審卷第94頁至第101頁），惟為被上訴人否認，上訴人就此復未能舉證以明其實，參酌原審於履勘現場時亦僅發現嫩白精華其中1個產品黏有水晶手機吊飾1只，別無其他發現（見原審卷第106頁)，徵諸被上訴人未曾提供贈品予七熹公司、寶雅公司、美華泰公司；被上訴人曾於99年提供富邦公司花王沐浴乳750ML，數量418瓶，已全數贈送完畢，至被上訴人雖曾於99年4月24日至100年6月1日提供贈品予名佳美公司促銷(除易潔淨及康達品牌外)，但活動結束立即由被上訴人回收，固有前揭通路商函可考，惟亦無從證明被上訴人有侵占該贈品及其細目為何？是被上訴人於終止契約時是否存有上訴人所謂之系爭贈品，即非無疑，徵諸倘被上訴人就上訴人提供之贈品，須於終止契約取回者，上訴人理應於其提出「和平移轉流程」時一併要求移轉予新代理商，詎上訴人未併同請求，而遲至訴訟中始為此主張，上訴人主張被上訴人侵占贈品違約情事，不得主張退貨云云，不足為採。

⒍綜上，上訴人抗辯被上訴人於系爭契約屆滿後，未依「和平移轉流程」進行移轉系爭商品，而有給付不能、給付遲延、不完全給付情事，造成上訴人受有663萬3,880元之損害，被上訴人應依民法第226條第1項、第227條、第232條規定如數賠償損害，並與前揭應給付買回系爭商品之價金抵銷，或主張同時履行抗辯，為無理由，不應准許。

貳、上訴人於原審提起反訴部分：

一、上訴人主張：依系爭契約第12條第4款約定，契約終止不影響終止前已發生之債權債務關係，雙方仍應履行該債務本旨。上訴人曾於系爭契約期滿後99年12月22日寄發電子郵件予被上訴人，要求被上訴人依「和平移轉流程」提供各項資料以進行移轉流程，被上訴人應先知會各通路採購人員將商品轉移代理商、非下架，上訴人復於99年12月25日以網路即時通訊要求被上訴人準備，經被上訴人所屬回覆同意。詎被上訴人竟於同年月27日以系爭電子郵件通知各通路廠商，惡意造成通路商將上訴人系爭商品全數下架退貨，且上訴人於100年2月22日以存證信函要求被上訴人將商品移交新代理商、提交合約期間每週執行各通路行銷報表等相關資料，以利帳款結算、釐清責任歸屬，仍未獲置理。被上訴人惡意造成該公司商品無法繼續在原通路販賣，並因與被上訴人之糾紛，致上訴人近1年皆無法在通路繼續營運，自98年12月1日起至99年11月30日止營收損失300萬元，另損失播出廣告費用250萬元、製作行銷物品15萬2,880元、通路上架費用98萬1,000元，合計損失達633萬3,880元，爰依民法第226條、第227條、第232條規定一部請求(見原審卷第41頁)，聲明：被上訴人應給付上訴人360萬元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，並駁回假執行之聲請，上訴人聲明不服提起上訴，並本於同一聲明，追加訴訟標的依系爭契約第12條第1款規定請求，上訴聲明：原判決關於駁回上訴人反訴部分廢棄。上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人360萬元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：否認上訴人對被上訴人有債務不履行之損害賠償請求權，亦否認被上訴人關於損害數額之計算，被上訴人於99年11月27日中午寄發予通路商之系爭電子郵件，所述均為事實，並告知通路商得與上訴人公司所屬黃家桐為後續交接及接洽，無隻字要求通路商將商品下架，甚且系爭電子郵件係經上訴人確認後方發出，並於同日下午3時42分、翌日下午3時14分許二度依被上訴人指示寄發電子郵件予各通路人員，註明該公司並無主動針對各通路及採購主管提出商品要求主動下架之訴求，被上訴人並無債務不履行情事可言。另各通路商係接獲被上訴人存證信函要求下架商品，方立即將商品下架，非可歸責於被上訴人，且被上訴人亦無配合「和平移轉流程」之義務，上訴人既向被上訴人買受附表所示商品，契約終止後自急於交由上訴人，無遲延給付之動機等語置辯。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行宣告。

三、上訴人主張被上訴人有前揭給付不能、給付不完全、給付遲延情事，被上訴人應賠償上訴人360萬元云云。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：

㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第226條、第227條、第232條定有明文。

㈡本件上訴人主張被上訴人未依「和平移轉流程」提供相關報表，將系爭商品移轉予上訴人新通路，認有前揭債務不履行情事，惟被上訴人並無依「和平移轉流程」之義務，無債務不履行情事，已如本訴部分所述，爰不再贅述。

㈢另依系爭契約第12條第1款約定：「倘一方未能履行上述任何一項條款，且未在接獲他方書面通知後二十天內予以改善或改善不完全時，他方有權逕行終止本約，並請求損害賠償(包括但不限於訴訟費用及律師費用之支出)。」惟本件係兩造於契約期限屆滿後而消滅，已如前述，且上訴人復未能證明被上訴人有何違約，經上訴人通知而未於20日期限內改善，致上訴人受有損害之情事，上訴人提出蘋果日報、ELLE雜誌、書籍書腰等廣告、統一發票、紙架、跳跳卡、貼紙等輔銷物照片（見本院卷第14頁至第91頁），追加依前揭規定，請求被上訴人負損害賠償責任，要屬無據，不應准許。

叁、綜上所述，被上訴人本訴部分依系爭契約第12條第4款規定請求上訴人給付95萬4,369元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年4月12日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人提起反訴部分依民法第226條第1項、第227條、第232條規定請求被上訴人給付360萬元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。原審就被上訴人本訴部分、上訴人反訴部分，均為上訴人敗訴判決，並駁回上訴人假執行之聲請，要無不合。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，均為無理由，應予駁回。至上訴人反訴追加依系爭契約第12條第1款部分，亦無理由，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

伍、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。