臺灣高等法院 - 102年度建上更㈠字第31號（給付承攬報酬）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度建上更㈠字第31號上　訴　人　數位通國際網路股份有限公司即追加原告法定代理人　吳振生訴訟代理人　黃維修黃明展律師廖芳萱律師上一人複代理人　　謝坤峻律師藍子涵律師被上訴人　　仲琦科技股份有限公司即追加被告法定代理人　鄭炎為訴訟代理人　郭正宗吳佳龍柯俊吉律師彭上華律師余淑杏律師上一人複代理人　　林青穎律師蘇　芃律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國100年2月17日臺灣士林地方法院97年度建字第18號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加，本院於105年2月23日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決第一項關於命上訴人給付超過新臺幣柒仟壹佰壹拾壹萬肆仟伍佰貳拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判(除確定部分外)均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。第一審、第二審(含追加之訴)，暨發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十七點五，餘由被上訴人負擔。本判決命上訴人給付部分，於被上訴人以新台幣貳仟叁佰柒拾萬元為上訴人預供擔保後得假執行；但上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣柒仟壹佰壹拾壹萬肆仟伍佰貳拾伍元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由甲、程序部分壹、上訴人即反訴上訴人即追加原告（下稱上訴人）不得再就經撤回之爭點為爭執。一、按當事人就其主張之爭點，經依第1項第4款或前項為協議者，應受其拘束。民事訴訟法第270條之1第3項亦有規定。準此，當事人於協議簡化爭點後，僅得於此經協議簡化爭點之範圍內，提出攻擊防禦方法；任何一造皆不得稍有踰越，以促進訴訟之順利進行。蓋爭點簡化協議係透過當事人之合意，將爭執事項中不必要或重複者予以刪除，或有爭執者儘量尋求共識，使其成為無爭執或減縮爭點之協議行為，被定性為訴訟契約之形態，不僅含有程序法之要素，亦兼含有實體法上要素之一種程序選擇契約或混合契約。故兩造協議簡化爭點後應受其拘束，亦即應以此協議簡化後之爭點作為嗣後攻擊或防禦暨言詞辯論之所本，任何一造當事人既不得擴張原已協議簡化之爭點，更不得以其他爭點代替之。法院並應以此協議之事項作為裁判之基礎。依同法條第3項但書規定，經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。該條項規定主要用意，係在求兩造衡平，使當事人之一造不得擅自變更或擴張爭點範圍，而有該規定，以符正義要求(最高法院100年度台上字第1187號、同院99年度台上字第2240號判決意旨參照)。又，「當事人於事實審就其原來主張之爭點或攻防方法，明白『表示不再主張或提出者』，除經兩造同意，或依其他情形顯失公平者外，應不得再行主張或提出；又當事人於第二審對於其已明白表示不再主張或提出之爭點或攻防方法，主張有顯失公平情形欲再行提出時，就該顯失公平情形，應提出證據釋明，法院並應使他造就是否許再行主張或提出有充分陳述意見之機會。此參諸民事訴訟法第270條之1第3項、第447條第1項、第2項所規定之旨趣不難明瞭」（最高法院104年度台上字第2434號判決意旨參照）。二、本件被上訴人即反訴被上訴人即追加被告（下稱被上訴人）於97.2.12提起訴訟（見原審一卷第6頁）後，上訴人於原審97.10.29提出爭點整理列有「伊於96.2.27函知被上訴人解除契約是否合法」（見原審二卷第20頁），嗣於97.12.9之民事爭點整理狀所列爭執事項即未將「伊於96.2.27函知被上訴人解除契約是否合法」列為爭點（見原審二卷第64頁），同日答辯3狀亦無就上開主張解除契約一事有所聲明或提出任何攻擊防禦（見原審二卷第66至68頁），期間兩造就上開爭點均未提任何攻擊或防禦方法，上訴人嗣於98.3.27言詞辯論時主張依兩造間承攬契約（下稱系爭承攬契約）第22條第1項第1.4.7款解約，均為給付遲延，如認96.2.27日函知解約之意思表示不完足者，當庭主張依系爭承攬契約第22條第1項第1.4.7款解除契約（見原審三卷第94頁），同日兩造整理爭點為「上訴人得否依據系爭工程合約（即系爭承攬契約）第22條第1項第5款及民法第494條之規定，主張被上訴人交付之工程項目有瑕疵，解除兩造契約」（見原審三卷第97頁），嗣上訴人未就上開爭點提出攻擊防禦方法即於 98.5.27具狀表示「為簡化爭點，撤回98.3.27言詞辯論時，關於抗辯被上訴人『給付遲延暨給付內容有瑕疵』故解除契約之主張」（見原審三卷第188頁），於98.6.2言詞辯論時再次陳明，（給付）遲延部分我們已撤回，在反訴中主張都是上訴人所施作等語在卷（見原審四卷第6頁反面），被上訴人嗣於98.7.6言詞辯論時經法官詢問「是否同意上訴人撤回98.3.27所整理之爭點㈣「兩造契約是否業經上訴人合法解除」後，被上訴人隨即表示同意撤回此項爭點等語在卷（見原審五卷第140頁）。兩造於99.6.7『再次整理本訴爭點』為「㈠被上訴人系爭工程款請求權是否已罹於時效？㈡業主高雄市政府驗收不合格之原因如屬單獨可歸責被告之事由，致遭解約，被上訴人依系爭合約有無請求給付承攬報酬之請求權基礎？㈢被上訴人系爭工程款請求權之付款條件是否已成就？上訴人有無故意以不正當之方法阻止條件之成就？㈣被上訴人是否已完成工作？㈤上訴人主張以下列債權為抵銷，有無理由？1.消費借貸款新臺幣（下同）798萬809元。2.無因管理所生之代墊款6,454萬8,106元請求權？⑴系爭工程之延宕是否可歸責於被上訴人？①被上訴人於施作之初，是否基於上訴人指示，始以「有線方式取代原規劃之無線方式」施作？②工程之延宕是否因上訴人未能即時取得開挖路權所致？③DVR（數位監控錄影主機）及DVR-GIS（地理資料系統）整合所開發之系統軟體部分，是否屬於被上訴人受上訴人指示而改採購艾訊公司及滿景公司之產品？如是，DVR及DVR-GIS整合所開發之系統軟體部分之瑕疵，是否可歸責於被上訴人？⑵原審三卷第37頁「契約項目：壹、路口端監視系統：一、固定攝影機、二、360度全功能攝影機」部分，是否業經兩造合意解除而不在被上訴人權責範圍？」，兩造均稱對上開爭點整理沒意見，並同意依此爭點做為辯論及判決之基礎(見原審七卷第139頁正反面）。兩造之爭點無「上訴人於96.2.27函知被上訴人解除契約是否合法」等情，自屬明確。另，上訴人於本院更審前提出之爭點整理狀所提列爭點，除未主張系爭契約業已解除，所列爭點均與原審判決所列爭點相符（見本院更審前二卷第289、290頁），揆諸上開說明上訴人就其原主張之系爭承攬契約業已解除之爭點或攻防方法，明白表示撤回後，並再次協議簡化爭點，其嗣於最高法院發回本院更審後，於102.12.30提出上訴理由㈠時方再主張系爭承攬契約業已解除（見本院一卷第67頁），被上訴人除表示上訴人在原審已表示不再主張而未表示同意（見本院一卷第247頁），並於103.1.28具狀表示上訴人再行主張解除契約云云，至屬無稽等語(見本院二卷第1頁），則上訴人於98.5.27撤回解除契約之爭點，於長達4年7個月後再次主張該爭點，既未經被上訴人同意，上訴人復未能舉證證明有何不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平之情形，兩造即應受此爭執事項協議之拘束，不得再爭執兩造間契約是否業已解除。上訴人再於本院就解除契約之回復請求提起追加之訴，則經本院另以裁定駁回，併此敘明。貳、按調解程序之立法目的，係為兼顧訟爭事件之實情與維持當事人未來生活之和諧，而由當事人互為讓步，合意訂定解決紛爭之方式，合意之內容則非必依循實體法之規定，亦不能反映事件之真實，故民事訴訟法第422條乃規定，調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。被上訴人辯稱上訴人曾於調解時表示系爭工程業已完工並符和上訴人與高雄市政府契約規範，縱認屬實，然既係上訴人於調解中所為之主張，僅係在解決紛爭導向思考下所妥協之結果，與真實未必相符；因之，被上訴人主張上訴人與高雄市政府之爭議調解中所為之陳述，被上訴人得為本件訴訟中加以引用云云，即非可採。叁、次按，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人於本院前審已抗辯被上訴人未依約完成各階段預定之工程，基於不完全給付法律關係請求損害賠償，本件經最高法院發回後，上訴人進一步主張，被上訴人就上訴人與高雄市政府契約中之附件一為被上訴人負責之權責範圖，被上訴人就其權責之 DVR及軟體部分，未為影像資料排序位移後始傳輸致高雄市政府不驗收核可致生損害等語，其請求權基礎仍為不完全給付法律關係，僅係針對原提出之攻擊防禦方法為補充陳述而已，揆諸前開規定，應予准許。被上訴人抗辯上訴人於第二審始追加新攻擊防禦方法而不合法云云，自無足採。肆、按為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，避免當事人就同一訴訟資料另行起訴，浪費當事人及法院之勞力、時間、費用，民事訴訟法第255條第1項第2款規定請求之基礎事實同一者，原告得為訴之變更或追加，於第二審程序亦同，此觀同法第446條第1項但書規定即明。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障者而言（最高法院104年度台上字第336號裁判意旨參照）。上訴人主張如認系爭承攬契約未解除，則追加主張依系爭承攬契約第10條第項第15條第㈥、㈦項、第22條㈤項約定及民法第179條不當得利及第226條之債務不履行規定，向被上訴人請求上開償還改正費用軟硬體設備費15,886,346元、施工檢測費5,641,634元本息；用電申請費3,765,635元；人力成本費用14,310,596元及其支付工程款28,020,915元、遭沒收之工程保證金1,040萬元之損害賠償（見本院八卷第9、10頁）。則上訴人於本院追加之訴，仍係就得否依消費借借、無因管理及不完全給付關係向被上訴人請求72,528,915元本息之同一基礎事實為之，其訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其追加程序自屬合法，縱被上訴人不同意，上訴人亦得為之，先予敘明。至上訴人就已撤回之爭點「兩造之契約是否業已解除」不得再爭執，已如前述，上訴人主張兩造業已解除契約追加依民法第259條、260條請求部分，本院另以裁定駁回之，併此敘明。伍、再兩造均稱本件之攻擊防禦方法均以言詞辯論狀為範圍（見本院八卷第120頁反面），爰就言詞辯論狀（本訴部分見本院七卷第267至298頁；本院八卷第5至23；24至46；63至117；121至161頁）以外所主張之攻擊方禦方法，不再贅述，合先敘明。乙、實體部分壹、被上訴人主張：上訴人承攬訴外人高雄市政府交通局之「高雄市無線網路共用平台建置採購工程」（下稱系爭工程），將其中之「網路中心硬體及伺服器設備及GIS系統」、「攝影機、數位錄影機監控設備、路口設備工程」等硬體設備建置及安裝工程轉由伊施作，兩造訂立承攬契約（即系爭承攬契約），約定工程款為1億元，於伊完成各階段之作業項目後，經高雄市政府人員測試合格，並待上訴人收得高雄市政府給付各該階段款項後給付予伊。嗣其中伺服器、電腦、液晶螢幕、「網路中心監看十二個路口即時影像」及「苓雅分局、新興分局同時監看六個路口即時影像」等項目，經兩造解除合約，其餘部分伊已依約完成施作。上訴人依約應給付伊工程款72,916,661元等情，爰依承攬之法律關係，求為命上訴人給付72,916,661元並加付法定遲延利息之判決。貳、上訴人則以：系爭承攬工程款須高雄市政府人員測試及系統整體測試合格，並待高雄市政府給付伊工程款後，被上訴人始得請求伊給付。而被上訴人僅施作一部分，工程款為5,698,310元，其餘部分遲至94年8月尚未完成工作；且被上訴人明知其施作之攝影機畫面模糊，無法辨識車牌，未能通過高雄市政府人員驗收。伊因工程延宕，於94.9.8墊款13,702,500元，代被上訴人採買更高階攝影機，以完成其餘工程項目，並支出高額之費用。被上訴人未依約完成各階段預定之工程，且未經系統整體測試合格，致伊無從取得高雄市政府給付工程款，其系爭工程款給付之條件即未成就。又伊遭高雄市政府解除契約，付款條件亦無法成就，無給付系爭承攬契約工程款之義務。縱伊應給付系爭承攬契約工程款，惟被上訴人未全部完工，且其完成之工作項目不符合預定結果及效用，伊得依不完全給付規定請求被上訴人賠償損害，並主張同時履行抗辯或以該損害賠償債權為抵銷。另被上訴人向伊借款7,980,809元，用以支付向訴外人滿景資訊股份有限公司（下稱滿景公司）、艾訊股份有限公司（下稱艾訊公司）採購「DVR及軟體」之價金，及伊代被上訴人支出軟硬體設備、施工、檢驗、用電申請相關費用、內部人力成本，計64,578,106元，被上訴人應給付伊72,528,915元，以此與被上訴人請求之工程款為抵銷，被上訴人逾期完成，依約應給付違約金2,457萬元，如認伊有給付承攬報酬之義務，並主張予以抵銷（見原審三卷第68頁）等語，資為抗辯。並提起反訴主張：被上訴人欠伊借款7,980,809元及代墊款64,548,106元，另被上訴人未依債之本旨交付承攬之工作物，致伊代被上訴人採購軟硬體設備15,886,346元、施工檢測費5,641,634元；用電申請費3,765,635元；人力成本費用14,310,596元及其支付工程款28,020,915元、遭沒收之工程保證金1,040萬元之損害賠償(見本院八卷第9、10頁)，惟僅於72,528,915元（上訴人主張之金額聲明與理由略有不符詳反訴部分論述）範圍內提起反訴，爰依消費借貸、無因管理、不完全給付及不當得利之法律關係定，求為命被上訴人給付72,528,915元並加付法定遲延利息之判決。叁、本訴部分:被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應給付伊72,916,661元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。反訴部分：上訴人於原審之反訴聲明：㈠被上訴人應給付伊7,252萬8,915元，及自98年6月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠第一審之反訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。經原審判決上訴人反訴敗訴，上訴人不服提起反訴上訴，並追加基於不當得利及系爭承攬契約關係為請求權基礎（見程序部分所述），上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊7,252萬8,915元，及自98年6月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供現金或同面額之玉山商業銀行內湖分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。肆、兩造不爭執之事實（見原審七卷第137至139頁反面）：（一）上訴人向高雄市政府交通局承攬系爭工程。兩造於93.10.29簽訂系爭承攬契約，上訴人將系爭工程中關於「網路中心硬體及伺服器設備及GIS系統」、「攝影機、數位錄影機監控設備、路口設備架設工程」等硬體設備建置及安裝等工作委由被上訴人承攬施作；上訴人則負責系爭工程中關於「無線網路骨幹及網路基地台建置及無線通信」項目。高雄市政府主要採購目的，係以高雄市新興、前金、苓雅三區為建置區域，在此三地區：1.建構「無線網路共用平台」與網路中心，提供市民無線上網服務及無線上網環境，2.建置「治安點地區安全維護設施」、3.建置救災影像即時傳輸系統，4.建置空中鳥瞰數位影像火災預警系統，5.規設整體資訊安全架構等項目。（高雄市政府交通局與上訴人之契約書，見外放證物）（二）系爭承攬契約第5條約定：承攬報酬為1億元，價金之給付方式係於被上訴人完成階段之作業項目，經高雄市府人員測試合格，並待上訴人向高雄市政府請求給付該階段款項後，再由被上訴人提請上訴人支付該階段之款項；第15條約定：「本契約工程驗收時程配合高雄市政府對甲方（即上訴人）之專案驗收時程。」（見原審院一卷第13至40頁）。（三）被上訴人與慶檳系統科技股份有限公司(下稱慶檳公司)，為上訴人向高雄市政府承攬系爭工程之團隊，見上訴人與高雄市政府交通局契約書其中上訴人提出之建置建議書第2頁)於93.10.11簽立「高雄市無線網路共用平台建置契約書」（見原審一卷第148至240頁）。（四）系爭承攬契約簽訂後，兩造合意解除伺服器、電腦、液晶螢幕等部分產品（如原審一卷第12頁附表所示）項目，改由上訴人直接向宏碁公司（宏碁公司亦為上訴人向高雄市政府承攬系爭工程之團隊，見前項上訴人提出之建置建議書第2頁）採購，此部分兩造合意解除契約之價金為540萬元。（五）上訴人於94.4.27向業主高雄市政府交通局就系爭工程提出「路口攝影機連接數位監控錄影機（即DVR）影像傳輸方式及數位監控錄影機等申請變更」，將數位監控錄影主機規格，由原定之「DS-412」型號改為「DVRH220-KSW」，內容主要如下列4項：1.變更影像傳輸方式，將路口攝影機連接數位監控錄影主機之影像傳輸方式由無線改為有線。2.變更數位監控錄影主機，使符合RFP規格且優於原有數位監控錄影主機規格。3.配合影像傳遞方式的變更，提出「分散-集中」型及「集中-集中」型架設式，以因應各路口不同環境之實際施工需求。4.行銷企畫內容及期程變更，以便配合實際工程進度，達到整體行銷之效果；並在該變更契約內附上滿景公司型號「DVRH220-KSW」之報價單（見外放證物及原審一卷第274至303頁）。上訴人與高雄市政府交通局嗣於94.6.13簽立「路口攝影機連接數位監控錄影機（即DVR）影像傳輸方式及數位監控錄影機等申請變更-契約變更議定書」（下稱系爭契約變更議定書，見外放證物）。（六）被上訴人於94.4.12分別與滿景公司、艾訊公司簽立契約書（見原審一卷第304至323頁）。嗣被上訴人於96.5.23發函解除與滿景公司、艾訊公司之前開契約（見原審一卷第82、83頁）。（七）兩造對於下列之付款均不爭執：付款日金額（元）付款人受款人 94年4月13日 4,594,170 上訴人被上訴人 94年4月13日 4,054,050 被上訴人艾訊公司 94年4月13日 537,600 被上訴人滿景公司 94年6月20日 186,639 上訴人被上訴人 94年9月15日 189,189 被上訴人艾訊公司 95年1月23日 3,199,950 上訴人被上訴人 95年1月24日 2,630,000 被上訴人艾訊公司 95年1月24日 570,000 被上訴人滿景公司（八）依系爭承攬契約附件一「三、專案範圍」記載，被上訴人應負責之專案範圍為：「㈥)、建置『治安重點地區安全維護設施』。1.建置路口即時影像監視系統。2.建置路口攝影贓車辨識系統。㈦、建置救災影像即時傳輸系統：指定消防車一部於無線網路訊號涵蓋圍內之救災現場即時傳回影像。㈧、建置空中鳥瞰數位影像火災預警系統」（見原審一卷第23頁背面）。（九）高雄市政府交通局於95.12.18以高市○○○○0000000000號函對上訴人解除系爭工程契約，說明系爭工程契約第3條（參外放證物）約定契約標的計有：㈠區域內戶外沿線提供無線上網環境、㈡建置治安重點地區安全維護設施（包括建置路口即時影像監視系統及建置路口攝影贓車辨識系統）、㈢建置救災影像即時傳輸系統、㈣建置空中鳥瞰數位影像火災預警系統及㈤規設整體資訊安全架構等工程；惟上訴人未於期限內完工，且所施作之工程內容及項目，均未能符合前述各項單一系統之契約規範，無線網路共用平台亦無法整合，未能達成無線網路共用平台建置之契約目的，業於初驗及歷次改正檢核報告均已有詳細說明；再略述如下：㈠治安重點地區安全維護設施： 1.路口機箱或攝影機未裝設安全維護設備，示警訊號未依派出所轄區作區隔傳送，致有1個攝影機示警，10個派出所均作響之情形發生。且回傳之示警訊號響聲音量不足及無法在地圖（GIS）作定位警示，安全維護措施及示警通報功能規劃設計，至今仍未達到可共同正常操作的契約預定效用。 2.路口即時影像傳輸至網路中心、分局勤務中心與各派出所等之影像，有停滯、延遲、無畫面及無影像或非真彩顯像等情事，且所建置112個路口中，高達45個路口無法同時穩定順暢運作超過36小時以上，不合格率高達 41.4％，迄今仍未改正亦未提出有效的解決方案。 3.本契約建置「路口即時影像監視」系統，應具即時監看及錄影功能，影像須能順暢傳輸至網路中心、勤務中心及各派出所，供勤務指揮調度，惟經測試多處路口攝影機影像，仍未能符合採證需求，未能達成使用目的所應有之功能及效益。 4.無線傳輸訊號不穩定，影像訊號時有中斷、停格，甚至連續數日停格情事，致錄影或回傳之影像，未能達到15日內不中斷的契約要求，嚴重影響勤務使用，迄今仍未改正。 5.路口端之數位錄影機同時顯示多支攝影機畫面時，無法得知監看之畫面係屬何路口、方向及位置之攝影機（如：六合路與尚義路口）。 6.監錄系統未具備強光遮蔽或逆光補償功能，不符契約規定。 7.第三次改正後檢核時，依約完工的設備，如民生路、南華路口數位錄影機（DVR），不知去向，經監造抽樣檢測時發現才當場表示該設備送修，迄未安置備品。㈡空中鳥瞰數位影像火災預警系統及救災影像即時傳輸系統： 1.空中鳥瞰數位影像火災預警系統的功能檢核，從未證明地理資訊系統的整合與自動判別的功能其施作的結果，未達到在投標文件及施工計劃書中所自我規設的事項及預警功能，初驗不合格及歷次改正後檢核結果皆未改正，此未達到可共同正常操作的契約預定效用。 2.救災影像即時傳輸系統、及空中鳥瞰數位影像火災預警系統影像傳輸有長時間中斷無影像輸入、影像停滯等現象。（見原審一卷第63至65、108、109頁，下略）（十）上訴人俟高雄市政府初驗（94.10.18至94、12.29，見前項高雄市政府交通局函第5頁）後，於94.12.30以電子郵件將應改善之缺失通知被上訴人之承辦人（見原審一卷第70頁）。（十一）上訴人於95.4.3向高雄市政府採購申訴審議委員會申請履約爭議調解，歷經五次會議，嗣調解不成立。（十二）兩造對於原證1至44、47至55、57至63、65，及被證1至3、5、6、8至12、16、17、反證10至15，形式上之真正不爭執。伍、經原審於99.6.7與兩造整理並協議簡化之爭點為（見原審七卷第139頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）: 一、被上訴人就系爭承攬契約所承攬之工作是否已完工？如是，得否請求給付承攬之報酬？㈠上訴人與高雄市政府契約裡之附件三「應用系統規畫設計書」(下稱附件三）全部內容是否全部為被上訴人之權責?被上訴人傳輸時是否應就「排序位移」及應就系爭工程軟硬體全部加以整? ㈡DVR及DVR-GIS整合所開發之系統軟體部分，被上訴人是否受上訴人指示而改採購艾訊公司及滿景公司之產品？如是，上訴人得否主張DVR及DVR-GIS整合所開發之系統軟體部分有瑕疵？㈢被上訴人將「路口攝影機連接數位監控錄影機(即DVR）傳輸方式」以「有線方式取代原規劃之無線方式」之施作，是否經上訴人同意？㈣系爭承攬契約之「契約項目：壹、路口端監視系統：一、固定攝影機、二、360度全功能攝影機」部分，是否業經兩造合意解除而非被上訴人權責範圍？㈤被上訴人就系爭承攬契約之工作是否已完工而得請求報酬？二、被上訴人系爭工程款請求權之付款條件是否已成就？上訴人有無故意以不正當之方法阻止條件之成就？三、上訴人系爭工程款請求權是否已罹於時效？四、上訴人主張以下列債權為抵銷，有無理由？（一）消費借貸款798萬809元。（二）無因管理所生之代墊款6,454萬8,106元請求權？（三）逾期完工違約金2,457萬元（四）不完全給付損害賠償72,528,915元，即軟硬體設備費23,865,455元；施工檢測費5,624,634元；用電申請費3,444,182元；僱工施作、檢測工程損害5,624,634元增加人力成本 3,959,464元共72,528,915元（見本院前審二卷第304頁）反訴部分：上訴人主張對被上訴人有下列債權，有無理由？一、消費借貸款7,980,809元。二、無因管理所生之代墊款64,548,106元。三、逾期完工違約金2,457萬元。四、不完全給付損害賠償72,528,915元。陸、茲就本訴爭點分述如下: 一、被上訴人就系爭承攬契約所承攬之工作是否已完工？如是，得否請求給付承攬之報酬？（一）系爭工程為無線網路共用平台建置，系爭契約有多項無線網路之專用名詞，核先就AP、熱點（英語：Hotspot）、頻寬、路由器、Qos、通訊埠、乙太網路等名稱加以說明１、有關AP之說明（https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%84%A1%E7%B7%9A%E6%8E%A5%E5%8F%96%E5%99A8%99%；於2016.3.18流灠，維基百科)在電腦網路用語中，無線接入點或無線接收盒或無線網路基地台（ Access Point或Wireless AccessPoint，縮寫為AP或WAP）是一種連接無線網路，亦可以連接有線網路，即乙太網的裝置。它能當作中介點，使得有線與無線上網的裝置互相連接、傳輸資料等。當數個無線接收盒運行時，將傳送的資料藉由一個存取點連接至另一個存取點，使得這個無線網路擴大，稱為「漫遊」。（反之，整個無線網路沒有任何接收盒就成為一個點對點的ad-hoc網路）。無線存取點亦具有DHCP之動態配置IP位址功能。２、熱點（英語：Hotspot)之說明(https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%83%AD%E7%82%B9_(Wi-Fi)；2016.3.18流灠，維基百科）是一個使用路由器、通過無線區域網路提供網際網路的區域。熱點通常在咖啡廳等場所能夠被電腦尋找到。３、頻寬(英語：Bandwidth)之說明(https://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%B8%A6%E5%AE%BD，2016.3.20流灠，維基百科）:指訊號所占據的頻帶寬度；在被用來描述頻道時，頻寬是指能夠有效通過該頻道的訊號的最大頻帶寬度。對於模擬訊號而言，帶寬又稱為頻寬，以赫茲（Hz）為單位。例如模擬語音電話的訊號頻寬為3400Hz，一個PAL-D電視頻道的頻寬為8MHz（含保護頻寬）。對於『數位訊號』而言，頻寬是指『單位時間內鏈路能夠通過的資料量』。例如ISDN的B頻道頻寬為64Kbps。由於數位訊號的傳輸是通過模擬訊號的調變完成的，為了與模擬頻寬進行區分，數位頻道的頻寬一般直接用波特率或符號率來描述。４、有關路由器的說明（https://zh.wikipedia.org/zh-tw/%E8%B7%AF%E7%94%B1%E5%99%A8；2016.2.26流灠，維基百科，亦見本院五卷第233頁）路由器（英語：Router，又稱路徑器）是一種電訊網路裝置，提供路由與轉送兩種重要機制，可以決定封包從來源端到目的端所經過的路由路徑（host到host之間的傳輸路徑），這個過程稱為路由；將路由器輸入端的封包移送至適當的路由器輸出端（在路由器內部進行），這稱為轉送。路由工作在OSI模型的第三層——即網路層，例如網際協定（IP）。５、無線橋接器（https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%84%A1%E7%B7%9A%E6%A9%8B%E6%8E%A5；2016.2.26流灠，維基百科） ⑴、一個無線橋接器（Wireless bridge），指的是用來連接兩個或多個物理上或邏輯上（不同網路傳輸協議）分開的網路區段（例如不同區域網路或是同一個區域網路下的不同部分)的硬體組件。「橋」並不一定要是一個硬體設備，像一些作業系統如Windows、GNU/Linux、Mac OS X及FreeBSD 等都提供了用來橋接不同網路傳輸協議的軟體，這在無線到有線的網路傳輸協議下很常見。在某種意義上，電腦使用作業系統橋接軟體的作用就如同橋接器。 ⑵、很多『無線路由器』及無線存取點提供了「橋接」及「中繼」兩種模式，兩種模式產生的作用類似，不同點在於橋接模式連接兩種不同網路傳輸協議，而中繼模式則轉送相同網路傳輸協議。 ⑶、遵從802.11a、b、g、n標準的無線路由器、無線存取點及橋接器等都可作為無線橋接器。這些無線標準在多數國家都能使用免執照的無線頻帶。 ⑷、無線橋接設備需成對作用（點對點），兩者分別在「橋」的兩邊。然而，一個中央設備可以同時有多個「橋」（點對多點）。 ⑸、橋接可以經由無線分散系統來達成，該系統會在兩點或多點之間建立一個第二層無線橋接器。橋接的無線設備需要設定相同的服務設定識別碼（SSID）以及相同的無線通道，而這些設備可以輪流形成「存取點-客戶端」的關係來完成橋接。 ⑹、在國際標準化組織的OSI模型中，封包穿越網路層的設備稱為『路由器』，而封包穿越資料鏈結層的僅被認為是橋接器。６、有關「通訊埠」之說明（https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%80%9A%E8%A8%8A%E5%9F%A02016.2.26流灠，維基百科）⑴、在電腦網路中，通訊埠（英語：port），又稱為連接埠、接口、埠、協定埠（protocol port），是一種經由軟體建立的服務，在一個電腦作業系統中扮演通訊的端點(end point）。每個通訊埠都會與主機的IP位址及通訊連線使用的協定相關。一個通訊階段作業（communications session）的完成，除了需要資料來源及目標位址外，還需要指定通訊埠才能完成。每個IP位址及協定使用的通訊埠，都是以16位元數字來表示，這被稱為通訊埠編號（port number）。 ⑵、位於傳輸層的通訊協定都需要指定埠號，例如在TCP/IP協議族之下的TCP與UDP協議。在應用層中，使用主從式架構的通訊協定，在每個通訊埠上提供多路複用服務（multiplexingservice）。經由公認連接埠號（well-known port numbers），通常可以辨認出這個連線使用的通訊協定，其中具代表性的是最基礎的1024個公認連接埠號（well-known port numbers），例如telnet協定預設使用23埠來連線， HTTP連線預設使用80埠。 ⑶、傳輸層協議，如傳輸控制協議（TCP）與使用者資料包協定（UDP），在封包表頭中，定義了來源埠號與目的埠號。一個通訊埠號使用16位元非帶號整數（unsigned integer）來表示，其範圍介於0與65535之間。在TCP協定中，埠號0是被保留的，不可使用。在UDP協定中，來源埠號是可以選擇要不要填上，如果設為0，則代表沒有來源埠號。在作業系統中，一個行程，可以通過internet socket，將它的輸入與輸出，與一個特定的傳輸協定，一個通訊埠，與IP位址，關聯起來。這個關聯動作，稱為綁定（binding），在這之後，就可以通過網路送出與接收資料。在作業系統上運行的網路軟體，可以透過作業系統，利用各個不同的通訊埠，將資料傳送到網路上；作業系統也可以根據資料封包的IP位址以及埠號，將這些資料封包轉送到符合的行程去。雖然使用同樣傳輸協定，但是特定的IP位址以及通訊埠的組合，只會被綁定到單一的特定行程上。當使用同樣協定的多個程式，嘗試著綁定在同一個IP位址下的相同通訊埠，就會產生一個常見的應用程式錯誤，這個錯誤有時候被稱為通訊埠衝突（ port conflicts）。 ⑷、如何【在路由器設定通訊埠轉發】相關資料見可（http:// www.asus.com/tw/forum/list?aid=23924，2016.3.2流灠）⑸、【在路由器上設定port forwarding】可使網路外的電腦使用網路中的電腦提供的特定服務。７、有關IP網際網路協定位址（英語：Internet ProtocolAddress，又譯為網際協定位址），縮寫為IP位址（IP Address），的說明（https://zh.wikipedia.org/wiki/IP%E5%9C%B0%E5%9D%80，2016.3.20流灠，維基百科），是分配給網路上使用網際協議的裝置的數字標籤。常見的IP位址分為IPv4與IPv6兩大類。８、有關Qos的說明（https://zh.wikipedia.org/zh-tw/QoS；2016.2.25流灠，維基百科） ⑴、在封包交換網路和電腦網路領域中，流量工程術語服務品質（英語：Quality of Service，QoS）指的是網路滿足給定業務合同的機率，或在許多情況下，非正式地用來指分組在網路中兩點間通過的機率。QoS是一種控制機制，它提供了針對不同使用者或者不同資料流採用『相應不同的優先級』，或者是根據應用程式的要求，保證資料流的效能達到一定的水準。QoS的保證對於容量有限的網路來說是十分重要的，特別是對於串流多媒體應用，例如VoIP和IPTV等，因為這些應用常常需要固定的傳輸率，對延時也比較敏感。 ⑵、在網際網路建立初期，沒有意識到QoS應用的需要。因此，整個網際網路運作如一個「竭盡全力」的系統。每段資訊都有4個「服務類別」位和3個「優先級」位，但是他們完全沒有派上用場。依傳送和接收者看來，封包從起點到終點的傳輸過程中會發生許多事情，並產生如下有問題的結果： ①、遺失封包-當資料包到達一個緩衝區已滿的路由器時，則代表此次的發送失敗，路由器會依網路的狀況決定要丟棄一部份、不丟棄或者是丟棄所有的資料包，而且這不可能在預先就知道，接收端的應用程式在這時必須請求重新傳送，而這同時可能造成總體傳輸嚴重的延遲。 ②、延遲-或許需要很長時間才能將封包傳送到終點，因為它會被漫長的佇列遲滯，或需要運用間接路由以避免阻塞；也許能找到快速、直接的路由。總之，延遲非常難以預料。 ③、『傳輸順序出錯』 -當一群相關的資料包被路由經過網際網路時，不同的資料包可能選擇不同的路由器，這會導致每個資料包有不同的延遲時間。最後資料包到達目的地的順序會和資料包從發送端發送出去的順序不一致，這個問題必須要有特殊額外的協議負責重新整理失序的資料包。９、乙太網路（英語：Ethernet）https://zh.wikipedia.org/zh-tw/%E4%BB%A5%E5%A4%AA%E7%BD%91；2016.2.26流灠，維基百科） ⑴、是一種電腦區域網路技術。IEEE組織的IEEE 802.3標準制定了乙太網路的技術標準，它規定了包括實體層的連線、電子訊號和介質存取層協定的內容。乙太網路是目前應用最普遍的區域網路技術，取代了其他區域網路標準如令牌環、FDDI和ARCNET。 ⑵、乙太網路的標準拓撲結構為匯流排型拓撲，但目前的快速乙太網路（100BASE-T、1000BASE-T標準）為了減少衝突，將能提高的網路速度和使用效率最大化，使用『交換器（Switch hub）」來進行網路連線和組織。如此一來，乙太網路的拓撲結構就成了星型；但在邏輯上，乙太網路仍然使用匯流排型拓撲和CSMA/CD（Carrier Sense MultipleAccess/Collision Detection，即載波多重存取/碰撞偵測）的匯流排技術。 、串串流媒體（Streaming media）是指將一連串的媒體資料壓縮後，經過網路分段傳送資料，在網路上即時傳輸影音以供觀賞的一種技術與過程，此技術使得資料封包得以像流水一樣傳送；如果不使用此技術，就必須在使用前下載整個媒體檔案。串流傳輸可傳送現場影音或預存於伺服器上的影片，當觀看者在收看這些影音檔時，影音資料在送達觀賞者的電腦後立即由特定播放軟體播放（如Windows Media Player，Real Player，或QuickTime Player）。 ⑵串流媒體檔案一般定義在bit階層，因此串流封包並不一定必須按照位元組對齊，雖然通常的媒體檔案都是按照這種位元組對齊的方式打包的。https://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%B5%81%E5%AA%92%E4%BD%93(2016.3.1流灠、維基百科）（二）上訴人與高雄市政府契約裡之附件三全部內容並非全部為被上訴人之權責，上訴人辯稱被上訴人應做傳輸時之「排序位移」及應就系爭工程軟硬體全部加以整合云云為無理由。１、上訴人將系爭工程中關於「網路中心硬體及伺服器設備及 GIS系統」、「攝影機、數位錄影機監控設備、路口設備架設工程」等硬體設備建置及安裝等工作委由被上訴人承攬施作；上訴人則負責系爭工程中關於「無線網路骨幹及網路基地台建置及無線通信」項目一節，為兩造所不爭執，且有系爭承攬契約在卷可憑（見原審一卷第13至40頁），自堪信為真實，有關上訴人於系爭承攬契約之權責則將之列於判決後之附件所示。２、被上訴人承攬之工作應以系爭承攬契約（附件一）約定為範圍。 ⑴、查上訴人與高雄市政府間之契約第4條㈠1點明定契約文件包括招標、投標、決標文件及其變更或補充；契約本文、附件其變更或補充；依契約所提出之履約文件或資料（見該契約第1頁，卷外證物）。 ⑵、系爭承攬契約有關契約文件於第3條㈠項則約定，契約文件包括契約本文、附件及其變更或補充，依契約所提出之履約文件或資料。第2條就契約責任區分，則以該契約所附之（附件一）區分兩造間之權責。 ⑶、兩造間既已就契約文件及責任區分加以約定，並以附件標明兩造間權責之區分，上訴人委由被上訴人承攬工程範圍，自是以兩造間之契約及該契約之附件為範圍。兩造間於上訴人與高雄市政府簽約前雖就契約範圍有所討論，惟兩造間嗣既就被上訴人承攬工程之範圍以書面詳細約定，自應以該書面契約所約定之範圍定之。被上訴人與慶檳公司之契約（93.10.11）早於上訴人與高雄市政府之契約，既是於上訴人承攬高雄市政府之工程範圍尚未確定前為之，自無從據被上訴人與慶檳公司間之契約，推論兩造所約定被上訴人所承攬工程之範圍為何。上訴人辯稱被上訴人於上訴人與高雄市政府簽訂契約（93.10.21）前即就系爭工程之部分工程與慶檳公司簽訂契約（93.10.11），故被上訴人於兩造簽訂契約前即已知與上訴人間之分工範圍云云，即無可採。兩造間契約既未將上訴人與高雄市政府間之招標、投標、決標文件作為契約之一部分，兩造間契約就契約文件之約定，即異於上訴人與高雄市政府契約內容，上訴人主張除兩造所訂之契約約定外，其餘被上訴人所承攬工作詳細內容均援引上訴人當時向高雄市政府投標及履約文件，即屬無據。３、系爭承攬契約（附件一）屬上訴人權責部分，有第16頁第六點㈠「專案時程」4.本專案建置期間需依階段性任務交付之文件即有規劃設計報告書（見原審一卷第30頁反面），則提交規劃設計報告書既為上訴人之權責，縱被上訴人代上訴人製作其與高雄市政府契約裡之附件三，亦無由據此即謂該規劃設計報告書（即附件三）內容即為被上訴人應施作之內容。４、上訴人辯稱其與高雄市政府契約裡之附件三為被上訴人承攬工作範圍，被上訴人就系爭工程負有整合義務及自DVR傳輸時有排序位移之義務而未完工，為被上訴人所否認。上訴人提交給高雄市政府之下列資料均有提到【排序位移】的用詞: ⑴、上訴人於93年10月提交給高雄市政府之「高雄市無線網路共用平台」建置服務建議書中（卷外證物，上訴人與高雄市政府契約書內，於該契約內之附件一之前，附件三為規畫設計報告書），有關路口即時影像監視系統之A「網管中心監控端與警際分局主控端」、「影像傳遞說明」（見該服務建議書第96頁）為: ①、依照ISP業者所提供的各路口固定IP，做無線網路橋接器上Virtual Server的功能的設定，其目的是要讓使用者運用 eDVR Manager軟體經由Internet網路的固定IP對應到內部的虛擬IP （也就是各路口的數位監控錄影機DS412的虛擬IP位址）。 ②、軟體上可按照各個路口上的固定IP位址去整合在軟體右邊的列表內，內容以高雄口的新興、前金、苓雅三個區域作為最上層的Group設定，在各三個區域的底下再劃分成各路口的項目、在各路口項目底下即可見到該路口目前所配置的攝影機。 ③、於6.網路數位錄影機的效能並有⑹IP與頻寬分享。說明在每一個路口的區域網路中，可以設定多台的錄影機及影像伺服器，【大量的影像流經由『通訊埠』的『排序位移』規劃】，可以確保每一個影像頻道都擁有充裕足夠的頻寬，傳遞給線上眾多的使用者同時監看影像（見該服務建議書第101頁）。 ⑵、上訴人與高雄市政府契約裡之附件三，於「影像即時傳遞及同步錄影之品質說明」之5大功能模式說明⑴影像即時傳遞模式。⑵路口DVR同步錄影模式。⑶遠端控制調閱前置錄影後送模式。⑷遠端中心備存模式。⑸自訂設立遠端上述任一功能模式控制。⑹IP與頻寬分享。在每一個路口的區域網路中，可以設定多台的錄影機及影像伺服器，【大量的影像流經由『通訊埠』的『排序位移』規劃】，可以確保每一個影像頻道都擁有充裕足夠的頻寬，傳遞給線上眾多的使用者同時監看影像（見該附件三第79、80頁）。 ⑶、上開服務建議書與附件三之規畫設計報告書，於上開⑴、⑵之說明後隨即以下列圖面加以說明。觀之上開圖面，通訊埠（Port）乃為路由器（Router）內的一裝置，可認自DVR所拍攝的影像，取得IP址後，經由無線網路傳輸過程中，由路由器之通訊埠（Port）將影像資料作排序位移規劃後，傳遞（forwarding）給使用者監看。『排序位移』既是無線傳輸後設定路由器的通訊埠規畫轉發，自是由負責無線傳輸之上訴人負責，上訴人主張因被上訴人負責傳輸資料之排序位移未當，致無法收取清晰畫面，而驗收不通過云云，洵屬無據。參諸上訴人自承「被上訴人本來要把攝影的影像以無線傳輸到一個點，再透過我們的無系線傳輸到分局，後來被上訴人承作的無線傳輸改成有線傳輸到一個點，再透過我們的無線傳輸到分局」等語（見本院一卷第246頁反面），足認上訴人辯稱被上訴人應做傳輸時之「排序位移」云云，即無可採。又，「路口端監視系統」項目，被上訴人負責部分並未包含路由器一節，詳後第６點前述，從而被上訴人主張上訴人負責建置網路設備路由器（Router），該設備具備「IP與頻寬分享」、「通訊埠的排序位移規劃」等功能等情即屬有據。上訴人辯稱被上訴人負責路口監視器、DVR及路由器（DSL Router）或辯稱被上訴人已自認上訴人負責部分不包括路口網路之路由器設備云云（見本院八卷第147頁），自難採信。參之上訴人自承從DVR傳到分局傳不出去，是上訴人要負責等語（見本院一卷第248頁反面，惟辯稱從攝影機資料傳至DVR是傳不清楚），足證影像即時傳輸，網路共用平台於多人使用時，大量的影像須由上訴人負責之無線網路傳輸路由器之『通訊埠』的『排序位移』規劃，使得確保每一個影像頻道都擁有充裕足夠的頻寬，傳遞給線上眾多的使用者同時監看影像。是上訴人辯稱被上訴人應做傳輸時之「排序位移」云云，要無可採。 ⑷、被上訴人將上訴人應負責之無線網路傳輸於其為上訴人製作由上訴人93年10月提交給高雄市政府之「高雄市無線網路共用平台」建置服務建議書中及上訴人與高雄市政府契約之附件三「影像即時傳遞及同步錄影之品質說明」（卷外證物），就整個系統（含無線網路傳輸）的運作均加以說明，自不得據為認定該建議書中所有應施作之施工項目、系統及無線傳輸功能、效能均屬被上訴人應承作之範圍，是上訴人辯稱其與高雄市政府契約裡之附件三所示內容均為被上訴人應負責之工作項目即屬無據。５、證人陸承澤雖證稱伊的認知上訴人與高雄市政府契約裡附件三部分內容是被上訴人要承作的，上訴人要做所有的無線網路以及網管中心的網路設備，網管中心的網路設備指的是交換器、路由器(Router）。兩造間彼此合作的工作範圍，是依據高雄市政府對上訴人的合約範本內的承作範圍內再將其中的一部分交給被上訴人作。該附件三是當初上訴人去投標高雄市政府裡面的投標文件，所以兩造的契約當中是沒有附件三等語在卷（見本院五卷第142至146頁），惟本件工程既是上訴人向高雄市政府承攬後，再將其中一部分委由被上訴人承作，且兩造間就系爭工程有分工之約定並簽訂書面契約（含分工之附件），自應以該書面約定為範圍，蓋如附件三為被上訴人所應施作之範圍，自可於訂立契約時逕約定為被上訴人應施作之範圍，況陸承澤並證稱兩造間所有簽立的合約，都要仲琦公司蓋大小章才生效，益證被上訴人就系爭工程所應承作之範圍，乃是以兩造間之契約為範圍，上訴人辯稱其與高雄市政府契約裡之附件三所示內容均為被上訴人應負責之工作項目即屬無據。６、被上訴人所負責之路口攝影機部分，係到「監控錄影設備」，不包函嗣後之無線網路「路由器」。 ⑴、查上訴人於94.3.28起至94.5.8與高雄市政府因DVR變更契約一事，開會討論達10次一節，有該等會議資料附於契約變更議定書內（外放證物） ⑵、94.3.16上訴人提交給高雄市政府之「路口攝影機連接數位監控錄影機（即DVR）傳輸方式變更說明」，自路口攝影機至數位監控錄影主機之影像傳遞方式，由無線改為有線，將影像訊號傳到「監控錄影設備」去做影像的儲存及回放，將所收到的影像經由無線網路傳輸到設置於交控中心內的監控電腦（見該說明之第3、4頁），以上的說明並無該監控錄影設備再做排序位移後再經由無線網路傳輸至網路中心。可認被上訴人所負責之路口攝影機部分，係到「監控錄影設備（即DVR）」為止，路口端監視系統並無路由器設備。且該說明主題業已標明「路口攝影機至數位監控錄影主機之影像傳遞方式」、「申請變更」，由無線改為有線（見該說明之第１頁），上訴人於兩造分工之圖示，將自DVR發送後至路由器標示為有線線路，並為被上訴人所負責(見本院八卷第123頁反面）云云，即核與上開說明未符而無可採信。 ⑶、依該說明第１頁之記載，傳輸方式自無線變更為有線之原因係因有線傳輸為較安全之方式，例如正常模式下操作時，分局或派出所可經由無線網路環境監控及調閱路口影像資料，若發生無線網路訊號受干擾或斷訊時，雖無法由分局或派出所即時監控及調閱路口影像資料，但路口攝影機之影像資料仍然不間斷的由路口DVR（數位監控錄影機）持續錄影，待無線網路環境恢復後，仍可進行監控及調閱路口影像資料。若攝影機連接DVR採無線架構模式，則當發生無線網路斷訊或干擾現像時， DVR即完全收不到攝影機傳輸之影像畫面，或接收到的畫面不清晰以致無法判別車牌或人物特徵，同時亦無法進行錄影保存而形成空窗期而無法執行錄影存證工作（見該說明書第16頁，外放證據）。更後改的網路傳輸是由監控錄影設備做影像的儲存及回放，並將所收到的影像訊號經由無線網路傳輸到設置於交控中心內的監控電腦（見該說明書第４頁），即無線傳輸乃是自監控錄影設備開始，嗣後即屬無線傳輸部分，足認本件變更部分僅是路口攝影機連接數位監控錄影機（DVR）傳輸方式由無線變更為有線，其餘部分並無變動，可認原來之DVR傳輸影像至網路中心並無何功能不足問題。 ⑷、上訴人所提出之系爭契約變更議定書，於規格、功能、效益比較表中說明，變更後的設備DVRH220-KSW提供HM MPEG-4及M-JPEG兩種影像壓縮傳輸格式，HM MPEG-4格式較適合網路串流傳輸等語明確（該表第2頁），足認上訴人變更後所採用之設備即可直接以無線網路傳輸。 ⑸、依上訴人於94.5.17以數位(05)字第WMN-067函（附於系爭契約變更議定書內）檢送高雄市政府交通局及新達電腦股份有限公司（下稱新達公司）之修正原契約書投標標價清單明細及調整後契約書投標標價清單明細，於「網路中心」之設備有伺服器、中階及高階路由器、網管型高速乙太網路交換器、網路管理軟體等；於「無線網路共用平台」有網路型無線網路接取器、網管高速乙太網路交換器等；於警察局勤務中心中央監控系統工程有乙太網路交換器、路由器等；於副控台亦有乙太網路交換器；惟於路口端監視系統僅有固定式攝影機、360度全功能數位攝影、反破壞裝置、數位監控錄影機、機箱、戶外防水型收容機箱、機箱反坡壞裝置、穩壓 ON-LINE網管型UPS，並無路由器（見該明細第3、4頁），核與系爭承攬契約附件一之壹.「路口端監視系統」所列應有設備項目相符。足認於路口端監視系統部分，被上訴人所負責的施工項目並不包含路由器，僅需所提供之DVR符合規範規定即可，從而上訴人主張被上訴人負責之路口攝影機攝下影像畫面，儲存至硬碟，DVR再從硬碟內擷取數位壓縮影音資料，透過存取策略之位移排序再透過第二步驟之無線網路傳輸傳到交通控制中心，並於兩造分工之圖示，將自DVR發送後之路由器標示為被上訴人所負責(見本院八卷第123頁反面）云云，即核與上開說明未符而無可採。 ⑹、上訴人於103.7.15上訴理由補充狀陳稱影像傳遞模式可分三階段，自路口攝影機攝下畫面，經有線網路將影像傳輸到「DVR數位監錄影主機」，DVR將影音訊號數位化及壓縮處理後儲存至硬碟，需調閱時，DVR再從硬碟內擷取數位壓縮影音資料，透過排序位移再透過第二階段之無線傳輸至交通控制中心、分局或派出所。【只要DVR數位監控錄影主機】將大量影像流【排序位移規劃】做好，控制中心及警察局、派出所即可同時監看影像等語在卷（見本院四卷第46至48頁）；經詢之「『存取策略之位移排序』是軟體還是什麼」時則稱，「DVR裡面的軟體」、「DVR裡面都會含有這個軟體，只是這個軟體效能好不好要看產品的特性」，經本院於103.7.21開庭時詢之「是主張艾訊、滿景的DVR的功能在『排序位移規劃功能』不足，導致傳輸功能不佳，在網路中心沒有法清晰看到路口畫面?」時，則稱「是」等語（見本院四卷第83、84頁），則縱依上訴人所辯「排序位移規劃」為DVR所應為之屬實，惟DVR設備業經上訴人向高雄市政府變更契約，被上訴人係依上訴人指示改向艾訊、滿景公司採購，上訴人依民法第496條規定，上訴人就DVR設備部分則無瑕疵擔保請求權（詳見後述第（二）點），併此敘明。 ⑺、況上訴人人員蔡其虔(Shaq Tsai) 95.4.7下午6: 39致電子郵件給滿景公司林啟舜(Tony Lin)主題「GIS系統測試驗收」表示：『copy to舜子請確認貴公司此一項目軟體是否可正常運作…由於DVR發出的訊息過多，也須修定不要太多的訊息，否則無法判定所需訊息(太多位移之類的訊息，反破壞的訊息反而會顯現不出來）」（見本院三卷第26、27頁），而DVR軟硬體係被上訴人依上訴人指示改向由艾訊、滿景採購，依民法第496條規定，上訴人就DVR部分無瑕疵擔保請求權，（詳見後述第（二）點所述），則縱如上訴人人員蔡其虔於上開電子郵件所載認DVR發出太多位移之類之訊息，致反破壞訊息反而顯現不出來等情屬實，上訴人亦不得對被上訴人主張瑕疵擔保請求權，況觀之上開電子郵件內容，益證由DVR發出訊息後，並無何艾訊或滿景或被上訴人應負責之路由器再為排序位移一事即可認定。７、上訴人辯稱被上訴人就系爭工程軟硬體全部加以『整合』云云為無理。 ⑴、上訴人於提交給高雄市政府之「高雄市無線網路共用平台-建置服務建議書摘要」中，說明北電網絡網狀無線網路解決方案提供電信級之無線區域網路，架構包括具備智慧型天線、整合的路由器及動態路徑選擇與安全功能的對等式網路存取點架構。於各個廠商的角色定位分工，並以表格標示，上訴人為『專案系統整合服務』；被上訴人為「地理資訊系統『整合服務』、網路中心伺服器系統『整合』；慶檳公司為「攝影監控系統整合及車牌辨識『系統整合』」；北電網路公司為「Mesh工程設計技術支援及國際行銷推廣活動等，是兩造各就其所負責的施工項目之系統，有『系統整合』之責任即可認定（見卷外證物，上訴人與高雄市政府契約書內，「高雄市無線網路共用平台」建置建議書第2頁）。 ⑵、依上訴人向高雄市政府提出之「無線網路共用平台-規劃設計報告書」，即附件一（卷外證物，上訴人與高雄市政府契約書內，另有影本置卷外證物）載明，採用北電網絡網狀無線網（Wirele ss Mesh Network）之解決方案，以及使用創新Mesh技術之無系數方式傳輸數據鏈路至有線寬頻網路，並在無線網路接取器（WAP）說明，北電網絡之無線網路接取器（Mesh Network ap7220）可達成『整合』『路由處理與無線傳送功能』（見該報告書第5至8頁），提供無縫隙上網功能（見該報告第12頁），並說明只要建置更多的無線AP，就能提高頻寬、覆蓋面積及(或)可用性等語（見該報告第13頁），於㈣解決方案之基本佈建概要之第7.開發及系統整合能力部分，則說明北電網絡的開發及『系統整合』能力是無庸置疑的（見該報告第16頁）；於叁.二.系統規劃架構設計之㈡.AP佈設策略與圖說⑶.專案規劃，說明針對上網熱點( HOT SPOT)規劃足夠的AP數量，確保涵蓋需求均能達到REF所規定之要求，以「路口監視系統」及「贓車辨識系統」之分佈為重點，亦【針對每一路口監視系統或贓車辯識系統之頻寬需求提供足夠之AP數量】（見該報告第34頁），於㈣.網路流量分配及流向管理部分則說明，對於整體網路流量之管理工作，主要是由核心路由器（Core Switch）來負責網路流量分配及流向管理（見該報告第52頁），足認上訴人採用北電網絡網狀無線網（Wireless Mesh Network）之解決方案，以及使用創新Mesh技術，針對每一路口監視系統或贓車辯識系統之頻寬需求提供足夠之AP數量（見該報告第34頁），整體網路流量分配及流向管理係由其權責範圍之核心路由器（Co re Switch）來負責，是上訴人辯稱全部系統的整合是由被上訴人負責云云，即非可採。 ⑶、上訴人辯稱依兩造契約附件之權責區分條文第7頁第2點(1) 及第2、(4)、G點約定，被上訴人負有『整合交通局交通設施入口網站及幹道即時資訊網提供路口監視影像及空中鳥瞰數位影像即時監看功能。』及『整合網路管理軟體，當路口發生異常時（如斷線/非法開啟/斷電/重力敲擊等反破壞之偵測警報訊號）時，在電子地圖上會顯示故障設備地點效果，並跳出警告視窗，方便操作人員進行判斷與處理。』權責，應負「整合』之責任云云。惟查兩造約定共同權責之「整合網路管理軟體，當路口發生異常時（如斷線/非法開啟/斷電/重力敲擊等反破壞之偵測警報訊號）時，在電子地圖上會顯示故障設備地點效果，並跳出警告視窗，方便操作人員進行判斷與處理。』（見系爭兩造契約附件一第7頁），是於無線網路可有符合規範之頻寬且可正常傳輸情形下始有可能運作，上訴人所提供無線網路若頻寬不足，即無法達到傳輸量，自無反而要求被上訴人必須加以解決之理，而上訴人負責之無線網路頻寬不足，且無法穩定傳輸一節，詳後第四（７）所述，上訴人於其負責之無線網路既無法提供足夠之頻寬及可穩定傳輸情形下，辯稱被上訴人負有『整合』之責任，須於其提供不足頻寬下達成正常運作云云，即無可採信。 ⑷、證人陸承澤即被上訴人前業務經理，於94年3月離職，雖稱被上訴人的工作範圍是兩造契約後面的附件，用印之前兩造間有達成協議，被上訴人主要承接交通局的網路中心硬體建置案、GIS系統的建置；伊離開已很久，其實不太記得，伊對系統整合的認定是被上訴人要讓使用者高雄市政府能在 GIS平台上面看到他想要看到的資訊等語，經詢之「DVR拍好的資訊，如果無線傳輸無法傳輸，如何從GIS平台看相關的資料」時，則稱這樣就沒有辦法看，詢之「無線網路傳輸要能夠傳輸相關訊息到GIS平台，是被上訴人要做的嗎」則稱被上訴人不負責無線網路部分，再詢之「為何認為被上訴人要『整合』」則稱，講的是GIS平台的整合，也就是各方的訊息匯入之後，被上訴人要讓GIS平台能夠看到匯入的訊息，伊講的是匯入之後，被上訴人要做整合，至於如何匯入就不是被上訴人要做的；DVR的訊息傳到交通局這一段是上訴人要做的工作；DVR上傳之前是有經過壓縮過的東西，一旦開始在網路流通，就不會有技術跟技術不能整合的問題，可以傳到中心，不表示訊息是穩定或符合要求的；訊息傳輸中心之後，如何在GIS上面呈現出來，這是要技術整合，我所謂的技術整合指的是這一部分等語在卷（見本院三卷第140至142頁），益證兩造各就其所負責的施工項目之系統，均有『系統整合』之責任，在上訴人在其負責之無線網路無法提供足夠之頻寬及可穩定傳輸情形下，辯稱被上訴人負有「整合』之責任云云，非可採信。 ⑸、再系爭工程自95年3月起至5月間以遠端方式截取每一支鏡下之日、夜間畫面，證明122個路口畫面之車牌號碼皆可清楚辨識，且自95.3.16起至95.8.7止，高雄市政府警察局各分局及派出所為偵辦案件，先後向上訴人申請調閱路口監控畫面，詳後述（見（四）、、⑶），除可證被上訴人業已完工，益證系爭工程所有軟硬體業已整合，須上訴人負責之無線網路頻寬夠且得穩定傳輸，系爭工程始得以發揮其效能。（三）DVR及DVR-GIS整合所開發之系統軟體部分，被上訴人受上訴人指示而改採購艾訊公司及滿景公司之產品。上訴人就DVR及DVR-GIS整合所開發之系統軟體部分不得主張瑕疵擔保請求。１、查被上訴人主張其向上訴人承攬工程時，關於路口影像傳輸方式原規劃為無線方式（即路口攝影機訊號係透過無線方式傳送至DVR數位監控錄影機），上訴人為解決其頻寬不足導致影像傳輸欠佳，指示將路口監視攝影機（即CCTV）至數位監控錄影主機（即DVR）之影像傳輸方式，由無線改有線一節，有上訴人於94.1.31致被上訴人之電子郵件記載：「有關路口即時影像監控系統監視器到DVR影像傳輸方式(無線改為有線) ，1/27已收到交通局回文，請我們提會討論…」可參（見原審二卷第24頁）；被上訴人主張上訴人於94年2月至3月間即一再向其表示，有意將CCTV連結到路口端之DVR傳輸方式，由無線改為有線傳輸，亦有上訴人於94.3.7所發電子郵件記載：「…第二階段覆估驗(為第三次)，時程安排於2/25覆驗… 『目前有問題是路口監視設備CCD-DVR傳輸方式，無線改為有線』」可參（見原審六卷第32、33頁）；上訴人復於94.3.16提出系爭工程「路口攝影機連接數位監控錄影機影像傳輸方式變更說明」（見外放證物），94.4.27提出系爭工程「路口攝影機連接數位監控錄影機影像傳輸方式及數位監控錄影機等申請變更」書（見原審一卷第274頁起)，94.5.5經系爭工程監造單位新達公司蓋章監造審驗，94.6.6與高雄市政府交通局簽訂「契約變更議定書」(見外放證物），上訴人所辯被上訴人擅將路口影像傳輸方式變更為有線方式，已不足採信，被上訴人主張此部分影像傳輸方式係上訴人所變更，即堪採認。另縱係被上訴人先行將路口影像傳輸方式變更為有線方式，亦因上訴人向高雄市政府交通局申請變更並簽訂「契約變更議定書」，應認係經上訴人同意變更。２、況上訴人於94.5.13即以電子郵件通知被上訴人「因應契約變更（路口CCTV-DVR傳輸方式由無線變更為有線，DVR變更，更換法蘭式燈桿、行銷企劃變更），已於5/6契約變更會議上原則技術及行政流程正式通過，主辦單位交通局要求於5/12全案需完工（契約變更通過後15個日歷天，因已過4/21契約訂定全案完工日，進入每日契約總價1/1000計算違約金），第二階段目前僅需再完成3個路口（CCTV-DVR傳輸由無線變更為有線，DVR變更，更換法蘭式燈桿…」等語（見原審六卷第33頁），益證路口影像傳輸方式變更為有線方式，為上訴人所同意。３、被上訴人主張DVR數位監控錄影機之軟硬體設備，係上訴人指示其改向艾訊公司、滿景公司採購部分，為可採信。 ⑴、查上訴人於94.5.5所提出系爭工程「路口攝影機連接數位監控錄影機影像傳輸方式及數位監控錄影機等申請變更」書，就「設備材料及型錄」，即已提出「變更後新型HuperLab DVRH 220-KSW」數位監控錄影主機，並附有滿景公司之報價單（見該申請變更書28頁、30頁起、35-3頁及原審二卷第44至46頁），足見被上訴人主張上訴人就「DVR及軟體」產品，早已確認要採購滿景公司之上開產品，非屬虛妄。證人顧澤民即前任職上訴人無線網路事業部，系爭工程專案負責人證稱「當初契約變更的內容，攝影機到DVR間，無線改為有線，契約變更前的幾次估驗，上面的紀錄有寫，我們也有看，路口的錄影影像模糊不清，警察局的要求是要能夠目視、看得清楚車牌，但是調出來看就是看不清楚，所以我們評估後，在業界有DVR軟硬體設計的不錯，艾訊、滿景，我們也推薦原告（以下逕稱被上訴人）去看看他們的產品，這樣我們要驗收的機會比較大，所以我們在契約變更中，被上訴人也與艾訊、滿景簽約，採用他們DVR的設備。」等語（見原審七卷第190頁反面），核被上訴人主張滿景公司表示希望就「DVR及軟體」分二家簽約，即滿景公司負責「DVR-GIS整合所開發之系統軟體」，另艾訊公司負責交付150台DVR等情，則有被上訴人於94.4.12分別與滿景、艾訊公司簽立之契約在卷可參（見原審一卷第304至315、316至323頁），且觀諸艾訊公司負責交付150台DVR型號即為Huper Lab DVR H220-KSW，被上訴人向滿景、艾訊公司所為此部分採購，係由上訴人付款予被上訴人，再轉付款予滿景公司、艾訊公司，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），則被上訴人主張其係受上訴人指示與滿景公司、艾訊公司簽立此部分採購契約，即堪採信。 ⑵、被上訴人之吳佳龍（Marc)於94.5.19至電子郵件給上訴人之顧澤民（James Ku）詢問路口建置完成後，需上訴人做監控台軟體影像連結測試，不知由何人負責時，顧澤民則回復與滿景公司Tony Lin代理人Cosby Wang（王金才）聯繫，並附王金才之電話，有上訴人不爭執之上開電子郵件在卷可憑（見原審二卷第50頁，即原證23，見不爭執事項）。足認上訴人於94.5.19就監控台軟體影像連結測試一事，指示被上訴人向滿景公司人員連聯。 ⑶、滿景公司於94.4.11報價給上訴人之就「Huper Lab DVRH2200-KSW」單價145,000元，數量150台，計21,750,000元，稅1,087,500元，合計22.837,500元，專案價為1,875萬元（含稅），有該報價單附於上訴人於94.6.6提交給高雄市政府之系爭契約變更議定書內可證（亦見原審一卷第303），可認上訴人於94.4.11前即向滿景公司洽詢「Huber Lab DVRH 2200-KSW」150台之價款為何，始會有滿景公司上開94.4.11報價給上訴人之報價單，益證被上訴人主張係受上訴人指示始向艾訊公司、滿景公司採購DVR及軟體為可採。 ⑷、再舉兩造與滿景公司就DVR施作事務聯繫之電子郵件如下： ①94.7.7下午6:08時被上訴人吳佳龍致電子郵件給滿景公司之林啟舜TONY，表示有關DVR錯誤訊息回報，先前一直提醒滿景公司儘早完成，由於驗收在即，被上訴人也需整合的時間，請確定一下完成的時間並通知伊，以便安排進行整合。 ②於94.7.7下午6:35滿景公司之林啟舜TONY致函給上訴人之顧澤民（James Ku）及鄭忠泰（Kevin Cheng）等人，說明 Server在滿景屬外網，而DVR在內網，經過上訴人的Gateway出去，mail都是由Gateway IP發出去，DVR主機要送信，須經上訴人Gateway認證才能發出去，是最大的問題。 ③再於94.7.11下午2:15上訴人之顧澤民(James Ku）則致函給被上訴人之吳佳龍及上訴人之歐陽雯，就有關DVR及攝影機錯誤訊息回報主題，請與Tony（即滿景的林啟舜）討論有關mailserver一事，看看上訴人常時現存的環境是否符合滿景的需求等情。有上開往來的電子郵件在卷可考（見原審二卷第51至53頁），則於被上訴人函知滿景公司表示有DVR錯誤訊息回報時，滿景公司之林啟舜隨即向上訴人表示問題所在而非向被上訴人反應，益證被上訴人主張係受上訴人指示始向艾訊公司、滿景公司採購DVR及軟體為可採，且被上訴人改向艾訊公司、滿景公司採購「DVR及軟體」後，對於「DVR及軟體」因錯誤訊息回報等工作，仍與上訴人、滿景人員聯繫，可認被上訴人對「DVR及軟體」之工作仍有履行。（四）有關被上訴人將「路口攝影機連接數位監控錄影機（即 DVR）傳輸方式」以「有線方式取代原規劃之無線方式」之施作，係經上訴人同意，已如前述，爰就此爭點不再贅述。（五）系爭承攬契約之「契約項目：壹、路口端監視系統：一、固定攝影機、二、360度全功能攝影機」部分，是否業經兩造合意解除而非被上訴人權責範圍？ ⑴、被上訴人主張「路口攝影機」部分經兩造合意解除非其權責範圍內之事實，為上訴人所否認，自應由被上訴人就此有利於己之事實負擔舉證責任（民事訴訟法第277條參照）。 ⑵、上訴人抗辯其代被上訴人採購固定式攝影機及360度全功能數位攝影機支出13,702,500元部分（見原審二卷第66頁），經被上訴人自認上訴人於94.9.8向訴外人捷禾資訊股份有限公司（下稱捷禾公司）採購路口攝影機支出13,702,500元，並提出上訴人向捷禾公司購買上開攝影禨之採購單為證（見原審三卷第108頁），並減縮此部分請求（見原審三卷第100頁）。被上訴人主張關於「路口攝影機」部分業經兩造合意解除，僅憑上訴人自行採購攝影機之採購單上註明由給付被上訴人之款項中扣除支付等語，即謂係兩造合意解除此部分契約（見本院更審前一卷第65頁反面、69、70頁），因上開採購單註明款項支付事項，並非對被上訴人所為之意思表示，難認被上訴人已盡舉證責任，被上訴人主張兩造合意解除此部分契約，尚無可採。 ⑶、被上訴人雖陳稱上訴人在94.3月間要求變更規格除DVR外並包含路口固定攝影機，要求換掉伊裝設之路口攝影機改由上訴人另外購買，並提出上訴人向高雄市政府提出之「路口攝影機連接數位監控錄影機 -影像傳輸方式及數位監控錄影機等申請變更」第13頁之為證（見原審三卷第186頁），惟該申請變更並未包含路口攝影機部分，此觀之該申請變更附件三之「設備材料及型錄」，僅載明變更後新型之數位監控錄影機主機規格及型錄，並無路口攝影機部分即明，雖該申請書第14頁價格清單比較表有將固定式及360度攝影機價格列入，惟觀其變更前後價格並無改變，且嗣上訴人與高雄市政府之系爭契約變更議定書，亦無就路口攝影機型號為變更即明（見該議定書第1頁，卷外證物），足認被上訴人主張上訴人早於94年3月即要求其變更路口攝影機並改由上訴人自行購買安裝云云，無可採信。 ⑷、查上訴人向高雄市政府提出之「無線網路共同平台建置建議」書第捌章「成本分析及未來耗材價格」，所提出固定式攝影機及360度全功能數位攝影機之廠牌HI-SHARP （見該建議書第202頁，卷外證物，上訴人與高雄市政府契約內），而高雄市政府於94.10.24初驗並於94.12.26提出之初驗報告驗收結果認當時安裝之固定式攝影機與360度全功能數位攝影機之廠牌均與原規畫之HI-SHARP機型路不符，現場檢驗設備為VCS-210（見該報告第16、17頁），是上訴人辯稱因被上訴人負責的三個路口第二階段驗收不合格，再經驗收還是不合格，嗣被上訴人怠於履行，故上訴人於94.9才自已採買裝設等語，及被上訴人稱因上訴人要求始被動同意等語（見原審三卷第186頁），核與證人顧澤民到庭證述估驗時，被上訴人的三個路口都安裝上去，但是不清楚，但被上訴人態度消極不願採購，上訴人只好到市場買攝影機，路口攝影機為其所購買、自行安裝等語相符（見原審七卷第191、192頁）。被上訴人復無法提出其他證據以實其說，自難認「路口攝影機」部分業經兩造合意解除，即就「路口攝影機」部分之設置、安裝，依約仍在被上訴人權責範圍，而有履行之義務。（六）被上訴人就其所承攬之工作項目業已完工，得請求上訴人給付承攬之報酬。１、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項第定有明文。而工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號民事裁判要旨）。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號民事裁判）。２、依系爭承攬契約第4條約定，被上訴人於「系統建置期程」，依建置作業區分為三個階段： 1.第一階段：⑴工作期程：93年11月30日前完成。⑵作業項目：交付網路中心設備、3個路口監視系統。 2.第二階段：⑴工作期程：94年1月15日前完成。 ⑵作業項目：20個路口監視系統及贓車辨識系統4個路口、救災影像即時傳輸及空中鳥瞰數位影像火災預警系統。 3.第三階段：⑴工作期程：94年3月15日前完成。 ⑵作業項目：完成所有設備建置、有關軟體之交付及進行整體系統測試，並完成應用系統操作人員教育訓練（見原審一卷第13頁面）。３、依系爭承攬契約上訴人負責頻寬需求為網路中心為「可同時監看12個路口即時影之頻寬總和再加上45Mbps以上民眾上網頻寬」、分局（新興及苓雅）「可同時監看6個路口即時影像之頻寬總和及贓車辯識攝影機一台頻寬」、派出所可同時監看3個路口即時影像之頻寬總和及贓車辨識攝影機一台頻寬（見原審一卷第24頁），且為上訴人所自承在卷（見原審三卷第127頁），而依上訴人與高雄市政府契約內之附件一『無線網路共用平台規劃設計報告書』有關網路流量分配及流向管理則說明，所有無線網路匯流至網路中心，對於整體網路流量之管理工作，主要是由核心路由器（Core Switch）來負責網路流量分配及流向管理。於㈤網路中心、分局及分駐所存取策略之3.，則說明網路中心總容量為1000G以上，故對單一路口每一支鏡下的流量約為500K～600K，故絕對可以符合同時監看12個路口即時影像之基本需求；之4.則說明對於臨近路口端之各派出所轄區，其傳輸頻寬亦為54M，故絕對可以符合同時監看3個路口即時影像並設置一部贓車辯識攝影機組之需求（該該附件一之第52、53頁)，足認被上訴人負責範圍雖有網路中心可同時監看12個路口即時影像及苓雅分局/新興分局，每分局可同時監看6個路口即時影像（見原審一卷第24頁），惟上訴人負責之上網頻寬如未足或不穩定，則網路中心自無從同時監看12路口即時影像或雖可監看12路口影像但影像不穩定即可認定。是被上訴人主張伊要負責的工作，需上訴人設置足夠的頻寬後，才能讓影像傳輸等語，洵屬有據。４、上訴人委託萬國律師事務所於95.8.31致函高雄市政府交通局依民法第101條規定主張付款條件已經成就，高雄市政府交通局應依約付款之函文中，表示業主已開始利用相關設備偵案，上訴人所建置之無線網路平台及設置系統均無瑕疵等情，有該函文在卷可稽（見本院前審二卷第207頁），再系爭工程業已完工一節，亦經上訴人供陳在卷（見原審四卷第7頁反面），並稱伊提出之報價單，是認為被上訴人有作的部分，惟辯稱並非幫被上訴人買的部分（見原審四卷第8頁），而被上訴人於94.6.6、94.6.21向上訴人表示業已完工，請協助辦理驗收遭上訴人退回完工申請，被上訴人再於94.7.5向上訴人表示其負責之項目業已完工後，上訴人嗣則進行檢驗，並於94.10.4向高雄市政府申報完工，有兩造之電子郵件，上訴人第二階段內部自主檢查表、高雄市政府初驗報告節本影本在卷可稽（見原審五卷第160、162頁、六卷第292至418頁、三卷第112頁；本院三卷第38頁，卷外證物），足認被上訴人主張上訴人業已承認其負責施作部分已完工且符合契約規範即可採信。上訴人辯稱被上訴人並無依約完成承攬工作云云，即非可採（見本院前審二卷第313頁）。５、上訴人建置之無線網路系統品質不佳，無論前端之無線骨幹，及後端之AP無線傳輸，兩者皆未達契約規範要求： ⑴、高雄市政府95年10月19日「總結報告暨歷次檢核結果」載明（見該報告第1、2頁）: ①、如網路中心同時監看12路口即時影像的功能…，效果呈現未符合約定，同時影像品質呈現極端的不穩定，即使只觀觀察固定的12路口之影像，也無法同時穩定呈現超過36小時以上。同樣的現象在路口即影像監視系統、派出所副控端監視系統工程、勤務中心中央監視系統工程、救災影像即時傳輸系統等均有相同的問題，而承包商（以下逕稱上訴人）並未提出有效的解決方案。在網管系統的整合部分，無法提供使用單位單一的整合介面，無法達到網管通常效用及使用單位的需求。地理資訊（GIS）與路口設備故障示警的整合也一直未達施工計劃書所規畫的內容。 ②、上訴人規劃設計上採用Nortel Mesh的技術，依Nortel Mesh設計，其AP在傳輸中具備自動頻道選擇功能，可有效避免干擾的產生。而實際檢核結果，此項功能並未發揮。上訴人在多次會議上甚至表示由於市區無線電波干擾嚴重，導致傳輸效能無法發揮，上訴人規設無線骨幹及AP的技術，自應設法克服技術的困難。 ③、Nortel Mesh的技術在接取的應用上應提供 ”無縫隙行動上網功能”，在歷次等的檢核結果，此項功能並未真正達到” 無縫隙行動上網功能”，在規劃設計文件的審查過程中，己有多位作業小組成員及專業人士針對Nortel Mesh的技術提出質疑，惟上訴人自始至終均堅持原本的設計無疑。 ④、上訴人在骨幹傳輸所採用另一項設備FSO，FSO採紅外線無線傳輸，規劃設計文件的審查過程中，亦有多位作業小組成員及專業人士提醒該項技術易受天候干擾，會有傳輸不穩定隱憂。在實際檢核過程，多次證明FSO的傳輸效能的數值上下起伏過大，傳輸極不穩定，至今無法證明FOS在實際應用上可達到契約規範要求的頻寬需求，而上訴人所採用的FOS設備也未規設能與網管系統整合。 ⑤、無線共用平台系統之整合功能及相關備援系統之第三次改正的檢核過程中，上訴人因單一設備故障導致整體系統無法運作，又無法證明其備援系統能達到服務不中斷的要求功能。『在系統方面，雖各單項設備的抽驗結果均有符合契約規範之最低要求』，但整合後的整體功能運作，卻呈現與契約規範之要求相去甚遠。 ⑵、綜之，上訴人就其所負責無線網路項目，提供Notel MESH及FSO技術之傳輸效能起伏過大，極不穩定，上訴人則歸責於市區無線電波的干擾嚴重。是被上訴人負責之項目既因上訴人負責之無線網路傳輸不穩定，致觀察12路口之影像，無法同時穩定呈現超過36小時以上，且同樣的現象在路口即影像監視系統、派出所副控端監視系統工程、勤務中心中央監視系統工程、救災影像即時傳輸系統等，均有影像無法同時穩定呈現情事，則系爭工程未能通過驗收，自可歸責於上訴人。且上訴人自承若整件工程因其『頻寬不足』，那就是上訴人的責任等語在卷（見本院一卷第248頁反面、第249-1頁），經詢之「上訴人應做的無線網路傳輸部分，是否有達到功能」時，上訴人自承「大部分做得到，只有少數幾個點上網傳輸是有問題」，並稱「熱點不是那麼夠」、「尚未補正」、「只要再設幾個熱點就好了」等語在卷(見本院一卷第246頁反面、247頁)，並自承因兩造所施作部分，高雄市政府檢驗結果均認有瑕疵，所以被高雄市政府解除契約（見本院一卷第246頁)，上訴人嗣再稱如何確保應用系統每一個影像頻道都擁有足夠的頻寬，傳遞給線上眾多的使用者同時監看影像，為被上訴人之權責云云（見本院三卷第18頁），洵屬無據。６、上訴人辯稱其有能力完成本件工程無線傳輸，並提出其於94年間承作宏碁公司轉包之「宜蘭傳統藝術中心無線網路系統建置工程」；自永磐科技股份有限公司（下稱永磐公司）轉包之「輔仁大學校園無線網路建置」；自力麗科技股份有限公司（下稱力麗公司）承攬「輔仁大學無線網路系統之設備維護」及同年施作「行動宜蘭無線基礎網路之建置工程」，並提出合約書影本為證（見本院五卷第112至頁），惟觀之上開合約書，就與永磐公司之採購單價額為70萬元（見本院五卷第107至111頁）；就承攬輔仁大學部分均為設備維護，並無建置線網路系統，契約金額分別為41萬元、49萬元（見本院卷第112至119頁）；就「行動宜蘭無線網路基礎網路建置（安裝測試）」（稱行動宜蘭）部分，乃是於96.8.21第一次修約，雖契約金額高達6，000餘萬元(見本院五卷第122頁反面），惟上訴人除未提出施作完工且經驗收之相關資料以證明其有能力施作面積相當於本案工程之無線網路設置，已難謂上訴人提出上開契約或資料已足認上訴人於94年間就本案無線網路設置有能力完成，況上開行動宜蘭契約乃是於高雄市政府於95.12.18解除契約之後為之，自難憑據上訴人承攬上開行動宜蘭契約即推認上訴人有能力完成本件工程之無線網路傳輸工程。況上訴人多次在高雄市政府會議上表示由於市區無線電波干擾嚴重，導致傳輸效能無法發揮等情，已如前述，而地處蘭陽平原以觀光、農業為主之宜蘭地區，無線電波干擾情形自非可與工業城市之高雄市地區相互比擬，自難以上訴人有施作行動宜蘭之無線網路基礎網路建置，即推論謂上訴人有能力完成本作工程其權責部分之工程。７、依上訴人所提出該公司於94.6.6致被上訴人之函文說明「截至94.6.5止被上訴人尚有未完工項目如下（詳如附表）1.固定式攝影機114支；6"法蘭式燈桿11支；8"法蘭式燈桿7支；全功能攝影機12支；DVR箱體4組；贓車辨識系統6組」，惟該函所附之附表所示「網路中心軟體『GIS整合』」「消防救災『救災影像即時傳輸系統』、『空中鳥瞰數位影像火災預警系統』、『勤務中心中央監控系統』」依兩造契約之第四階段工作均已實際完成（見原審三卷第89至91頁及本院一卷第135、136頁），足認被上訴人主張承作之上開「網路中心軟體『GIS整合』」「消防救災『救災影像即時傳輸系統』、『空中鳥瞰數位影像火災預警系統』、『勤務中心中央監控系統』」部分業已完成完工即可認定。８、被上訴人承攬之「路口監視器及贓車辨識系統」及「救災影像即時傳輸及空中鳥瞰數位影像火災預警系統」設置業已完工部分。 ⑴、被上訴人主張360度全功能攝影機及固定式攝影機，兩造間業已解除雖不可採，惟被上訴人已未否認是上訴人自行施作，未請求該部分款項(見原審四卷第8、148頁)，上訴人自承自行安裝路口攝影機後，近500支都看得清楚，且車牌都看得清楚，並辯稱是高雄市政府在驗收時刁難等情（見原審七卷第226頁反面)，而贓車辨識系統之設備數量業經高雄市政府複驗數量符合，有高雄市政府之「初驗不合格第一次改正後檢視結果報告」（見該報告第15頁，卷外證物）在卷可憑，參之『在系統方面，各單項設備的抽驗結果均有符合契約規範之最低要求』等情，業經高雄市政府95年10月19日「總結報告暨歷次檢核結果」載明，亦如前述，則被上訴人主張其應施作之路口監視器及贓車辨識系統業已完工等情，已屬有據。 ⑵、再影畫面像傳輸分為二部分，第一部分是路口端監視器到數位監控錄影機主機，第二部分是由數位監控錄影機主機到網路中心的部分，整個影像傳輸需該二部分均暢通，影像畫面傳輸才能順利一節，為上訴人所未否認（見本院前審二卷第281頁），而派出所副控端監視系統工程（新興、苓雅分局各5個派出所）、勤務中心中央監視系統工程（新興、苓雅分局各一套）及空中鳥瞰數位影像火災預警系統之即時影像接收裝置，均有該功能，有高雄市政府94.12.26初驗報告在卷可稽（卷外證物，第10、11頁），且就「建置高層建築物數位影像火災預警系統」之即時高畫質影像傳輸與遠端控制，經實機檢視畫面清晰與傳輸速度功能，審核結果為符合；攝影機控制裝置，實機檢視審核結果為符合。有關資訊系統軟體功能，經實機檢視功能及文件檢查就以下審核結果為符合: ⑴整合交通局交通設施入口網站及幹道即時資訊網，提供路口監視影像及空中鳥瞰數位影像即時監看功能。 ⑵必須能標示出本專案分局 /派出所/各監視攝影禨/無線網路AP/有線路由器/無線中繼台（若有）之裝置地點。⑶建立網路中心 /分局/派出所/消防局間之資訊通報機制。 ⑷消防局可調閱、監看管區路口攝影機影像。 ⑸顯示網路中心/分局（消防局）/派出所/監視路口/攝影機間之階層關係。 ⑹可選擇點選畫監視路口或攝影機，傳回即時畫面顯示於螢幕上，若點選監視路口時須將該路口所有攝影機即時畫面傳回顯示於螢幕上。 ⑺監視畫面，以雙螢幕顯示地圖與攝影機，電子地圖可立即平移至該地點，顯示該地點地圖，並能同時顯示出該地點之攝影機配置圖（攝影機類/數量/攝影方位），同時將該地點之攝影機之即時畫面傳回顯示於螢幕上。雖仍有數項功能未審查結果為未符合，例如調閱歷史檔案，反破壞裝置未調整等，惟硬體設備如GIS伺器等經審核結果則多為符合（見高雄市政府943.12.26初驗報告附表㈢，右下角編頁為360至375頁） ⑶、上訴人自承其自95年3月起至5月間將所有122個路口畫面，以遠端方式截取每一支鏡下之日、夜間畫面，證明122個路口畫面之車牌號碼皆可清楚辨識，且自95.3.16起至95.8.7止，高雄市政府警察局各分局及派出所為偵辦案件，先後向上訴人申請調閱路口監控畫面，並提出光碟二片為證（見原審七卷第202、203頁），益證被上訴人主張其所承攬工程項目已完工，即可採信。（惟因上訴人建置之無線網路未能持續穩定傳輸致高雄市政府未驗收通過，則如前述）從而被上訴人主張其承攬之空中鳥瞰數位影像火災預警系統之即時影像接收裝置業已完工，亦屬可採。再上訴人辯稱數量部分只有兩個爭執，即DVR和監控的電腦主機，其餘的是功能部分（見本院四卷第2頁），上訴人既是就被上訴人所完成之工作項目之硬體設備數量及功能有所爭議，核屬工作完工後之工作瑕疵而非工作未完工。是被上訴人主張其承作之工程項目業己完工等語，即可採信。 ⑷、查高雄市政府95年10月19日「總結報告暨歷次檢核結果」載明（見該報告第1、2頁）『在系統方面，各單項設備的抽驗結果均有符合契約規範14之最低要求』等情，被上訴主張其承攬之工程項目包含GIS部分均已完工，即屬有據，已如前述。 ⑸、上訴人報請高雄市政府初驗部分，被上訴人施作項目都在裡面一節，為上訴人自承在卷(見本院更審前二卷第286頁反面），被上訴人主張GIS軟體已交付，上訴人並未否認，僅陳稱GIS系統業主有驗收，但驗收不通過等語（見本院四卷第206頁反面），則被上訴人就GIS系統部分，業已完工交付上訴人，僅係高雄市政府驗收未通過即可認定，揆諸前開說明，核為完工後工作是否有瑕疵，是被上訴人主張其GIS軟體業已交付而完工即可採。 ⑹、上訴人人員鄭忠泰經被上訴人吳佳龍詢問GIS是否列於整合測試驗收後，並分別95.2.6以電子郵件通知被上訴人：「有關GIS驗收時程，會再與業主及監造單位商討過後，再通知你」（見原審三卷第121頁）。以及經被上訴人吳佳龍於95.3.15再次詢問「無線共用平台專案於3月底將進行系統測試，有關網路中心GIS應用系統，可否請您協調一天做GIS部分之測試及驗收，詳細驗收日期麻煩您通知，以利作事前相關準備」後，上訴人歐陽雯於95.3.15以電子郵件通知被上訴人吳佳龍「我會在時程確認後儘早通知您，再次謝謝！」（見原審三卷第122、123頁）；上訴人人員蔡其虔(ShaqTsai)95.4.7下午6:39致電子郵件給滿景公司林啟舜(Tony Lin)及被上訴人人員吳佳龍（Marc Wu）主題「GIS系統測試驗收」表示:「目前監造無正式通知此一項目於何日驗收」；蔡其虔於95.5.2下午4:32致電子郵件給滿景公司林啟舜(Tony Lin)及被上訴人人員吳佳龍（Marc Wu）表示:「復驗報告已出爐，路口GIS圖控式即時顯示警訊設備，仍遭監造/業主註記不合格」；滿景公司林啟舜(Tony Lin)隨即於95.5.3上午9:23致電子郵件給上訴人人員蔡其虔(Shaq Tsai) 及被上訴人人員吳佳龍（Marc Wu）詢問「路口GIS圖控模式即時顯示警訊…是如何不合格」等情，有上開電子郵件在卷可憑（見本院三卷第26頁）。足見上訴人亦認被上訴人所負責之GIS系統業已完成完工，並進入估驗程序。再被上訴人主張向上訴人報完工後，上訴人之人員毆陽雯則於94.5.20發給被上訴人人員吳佳龍電子郵件，請被上訴人提出第三、四階段報完工所需文件，並提出上訴人不爭執真正之該電子郵件（即原證43，見原審五卷第159頁，見不爭執事項）為證，是被上訴人主張其已完工且上訴人未爭執即可採信。 ⑺、上訴人於93年10月提交給高雄市政府之「高雄市無線網路共用平台」建置服務建議書中，有關路口即時影像監視系統之「網管中心監控端與警際分局主控端」「影像傳遞說明」（96頁）為: ①、依照ISP業者所提供的各路口固定IP，做無線網路橋接器上Virtual Server的功能的設定，其目的是要讓使用者運用 eDVR Manager軟體經由Internet網路的固定IP對應到內部的虛擬IP （也就是各路口的數位監控錄影機DS412的虛擬IP位址）。 ②、軟體上可按照各個路口上的固定IP位址去整合在軟體右邊的列表內，內容以高雄市的新興、前金、苓雅三個區域作為最上層的Group設定，在各三個區域的底下再劃分成各路口的項目、在各路口項目底下即可見到該路口目前所配置的攝影機。是被上訴人主張GIS系統顯示路口影像要正確，須上訴人提供IP及DVR設備與IP址照像表，並提出與上訴人間往來之電子郵件為證（見本院五卷第251頁），為上訴人所不爭執，並謂如IP有誤可隨時更改（見本院八卷第149頁反面），可認要在網路中心可看到正確各路口攝影機的畫面，是所輸入之IP址正確為前提，如所輸入的IP址有錯，即使路口監視攝影機拍攝、傳遞功能正常，仍會導致所看到的路口畫面並非所選取的路口畫面，故被上訴人辯稱顯示出之影像與路口不符合者，為上訴人所提供之IP址有誤所致；是因上訴人所交付之IP有誤致路口端之數位錄影機同時顯示多支攝影機畫面時，無法得知監看之畫面係何路口、方向及位置之攝影機等情，即可採信，況此核為工作完工後之工作瑕疵而非工作未完工，被上訴人主張其承作之工程項目業已完工即可採信。⑻、再高雄市政府95年6月22日「第一次不合格第二次改正後檢核結果報告」就「贓車辨識系統」部分，載明「本項系統可正常運作」（見該報告第19頁，卷外證物，亦見本院一卷第203頁），可認被上訴人辯稱就該分其承攬工作業已完工，即可採信。 ⑼、被上訴人主張其所負責之GIS系統其有能力且業已完工一節，提出其自89年至94年間承攬GIS系統相關採購案，己完成237項並均經驗收通過（見本院五卷第16至22頁），且於承攬本案相同期間，已成功完成性質類似被上訴人於94.8.2承攬於94.12.27驗收完畢，金額高達5,298萬元之新北市政府消防局的中央災變中心北部備援中心建置乙案，並提出該承攬案之契約書及新北市政府之驗收證明書為證（見本院五卷第23至27頁），核之該承攬契約為制高點監控影像有線傳輸系統，視訊監控系統所要求之系統功能規格亦包含有自動影像定位功能，結合地理資訊系統，災區影像定位等功能（見本院五卷第25至27頁），且為上訴人所未否認，僅辯稱被上訴人所承攬之上開案件，其複雜遠不及於本案云云（見本院五卷第148頁），則被上訴人於承攬本件工程期間，既得以就金額高達5,298萬元相類似性質之工程完工並經新北市政府消防局驗收，足認被上訴人主張其就本件GIS系統有能力完工且已完成等情即堪信為真實。９、綜之，被上訴人就其所承攬之工作項目均已完工，其請求上訴人給付承攬之報酬7,916,661元即屬有據（有關上訴人就汰換路口攝影機之施工費用1,802,136元主張抵銷有理由部分，詳後所述，見第四、６所述）。上訴人辯稱被上訴人負有各項應用系統之『建置』與『整合」，惟估不論依兩造契約被上訴人是否負有各項應用系統之建置與整合義務，惟依上所述，於無線網路可穩定傳輸情況下，被上訴人所負責之各工程項目確實已堪採用，被上訴人主張其已完工即可採信，自未能因上訴人所提供之無線網路未能穩定傳輸，即謂被上訴人所承攬之工程項目未完工或其負有整合義務且未完成，上訴人上開辯稱即非可採。二、被上訴人系爭工程款請求權之付款條件是否已成就？上訴人有無故意以不正當之方法阻止條件之成就？（一）查上訴人消極不派員驗收一節，為上訴人自承在卷（見原審三卷第7頁）；嗣則稱因高雄市政府隔天開始檢核，前一天下午才通知，使其無法配合，故針對有爭議的部分拒絕派員配合，並非全部拒絕等語在卷（見原審三卷第10頁），足認被上訴人主張上訴人消極不配合高雄市政府驗收等情即可認定。（二）被上訴人業已完工，上訴人未催告被上訴人有何應補正事宜，且消極不配合高雄市政府之驗收。１、查上訴人提出在高雄市政府95年8月間驗收前94.8.8之前被上訴人人員吳佳龍參與督工會議資料（見本院四卷第69至77頁），辯稱被上訴人在高雄市政府驗收過程均知悉有何瑕疵及未完成部分須待補正，卻未補正致驗收不通知遭高雄市政府解除契約云云，並再提出95.8.21下午3:28上訴人人員歐陽雯致被上訴人人員吳佳龍電子郵件，主張上訴人跟監造討論，監造人員大意認為「建議書中所提到的開發環境與軟體工具等，跟實際真正開發應用系統時所用到的軟體開發環境與功具不符，要重新說明，讓三、四階段的交付文件整體架構與建議書所述內容相互一致」（見本院四卷第217頁），辯稱以利被上訴人『補正』云云（見本院四卷第211頁），則依上訴人所稱其於95.8.21尚以電子郵件通知被上訴人『補正』，而高雄市政府因上訴人於95年8月間未派員到場配合驗收，嗣於95.10.19日製作總結報告並於95.12.18通知上訴人解除契約，自無於 95.8.21再為驗收不通過情事，是上訴人主張其於95.8.21通知被上訴人補正，因被上訴人未補正致驗收不通過云云，要無可採。２、被上訴人積極詢問驗收期日，上訴人未告知驗收期日亦無催告且不配合驗收，分述如下: ⑴、被上訴人積極詢問上訴人驗收期日，以準備相關事宜。 ①、被上訴人人員吳佳龍95.1.19以電子郵件請上訴人人員歐陽副總通知驗收流程及項目（見原審三卷第121頁）。 ②、上訴人人員鄭忠泰經被上訴人吳佳龍詢問GIS是否列於整合測試驗收後，以95.2.6以電子郵件通知被上訴人：「有關GIS驗收時程，會再與業主及監造單位商討過後，再通知你」（見原審三卷第121頁）。以及經被上訴人吳佳龍於95.3. 15再次詢問「無線共用平台專案於3月底將進行系統測試，有關網路中心GIS應用系統，可否請您協調一天做GIS部分之測試及驗收，詳細驗收日期麻煩您通知，以利作事前相關準備」後，上訴人歐陽雯於95.3.15以電子郵件通知被上訴人吳佳龍「我會在時程確認後儘早通知您，再次謝謝！」（見原審三卷第122、123頁）。 ⑵、上訴人消極不配合驗。 ①、被上訴人人員吳佳龍95.8.7發電子郵件予上訴人人員歐陽雯表示「上星期與貴公司約定上星期五進行有關GIS部分驗收，貴公司允諾可進行驗收，仲琦內部也請系統開發處支援，星期五到高雄網路中心才發現監造根本不知道GIS要驗的項目，可見貴公司與監造協調聯絡上出了些問題。麻煩下次如要驗收，請貴公司協調好驗收時間及相關項目，不要無謂的浪費人力及成本…」，歐陽雯則於98.8.8回覆「首先對於星期五的安排抱歉…，已向監造表達抗議」（見原審四卷第331頁）。於95.8.21被上訴人人員吳佳龍再次發電子郵件予上訴人人員歐陽雯表示「本次驗收仲琦也派人力做相關驗收及支援，因貴公司協調問題，至現場時相關部分驗收仍無法進行。」，歐陽雯則於同(21)日回覆「至於其他項目，數位通與業主現正進行爭議調解，若有進一步發展，將會更新，謝謝。」（見原審四卷第335頁）。 ②、實則上訴人於高雄市政府辦理第三次改正檢時於95.8.8及95.8.9尚時有人員歐陽雯到場，時則無人到場，自95.8.10起至95.8.23均無人到場，95.8.24則又有歐陽雯，95.8.25有鄭忠泰到場。其間: 、高雄市政府於95.8.14檢核項目為「影像即時傳輸及空中鳥瞰消防局數位影像火災預警系統」檢核時，於上午10:54打電話給上訴人顧澤民，顧澤民表示不配合檢核，經高雄市政府及監造請上訴人配合檢核，經上訴人考慮後，請監造於11:10確認，於11:15再度打電話給則進入語音，11:33再連絡，則表示與總經理討論後再連絡等情，有該紀錄表附於高雄市政府初驗不合格第三次改正後檢核結果報告（附件）（卷外證物，見該附件第164頁）。 、於95.8.16檢核「消防局空中鳥瞰消防局數位影像火災預警系統」時，上午10:40第一次打電話給上訴人顧副總，顧員表示不派員參與，10:58打電話給上訴人之鄭忠泰經理，仍表示不派員參與檢核，11:02打電話告知8月17日檢核項目為「救災影像即時傳輸系統」等情，亦有該附件報告考憑（見上開附件第166頁）。 、95.8.17檢查「消防局救災影像即時傳輸系統」時，上訴人顧副總及鍾佑界主任到場未能配合檢核，嗣檢核正義-義勇路口，依上訴人教導打開影像傳輸主機即可傳輸影像，中心即可看到影像，正大-輔仁中心亦可看到影像，武營-武昌、英明-英祥、復興-四維，三路口影像未能傳回中心。文橫-文化、民生-錦田、七賢-南台路口，原影像未能傳回中心，經上訴人之鍾佑界主任到場支援，重新開機後即可把影像傳回中心，錦田-八德雖顯示連線，但影像無法傳回中心，上訴人未在檢核紀錄表上簽名（見上開附件第168、169頁）。 、95.8.18檢核「消防局救災影像即時傳輸、空中鳥瞰數位影像火災預警系統」時，上訴人在電話中表示不派員配合驗收檢核，顧副總到場無法提供功能展示。95.8.21至24日經電話聯絡均表示不再派員配合檢核，95.8.28經電話聯絡雖回復再連絡，惟未接獲回復（見上開附件第171至189頁）。足認上訴人一方面自95.8.18至95.8.28期間，經高雄市政府通知進行驗收檢核時表示，不派員配合驗收，一方面於被上訴人於95.8.21以電子郵件詢問有關驗收相關事宜時，則稱「至於其他項目，數位通與業主現正進行爭議調解，若有進一步發展，將會更新」（見原審四卷第335頁）。 ③、嗣經高雄市政府之95.10.19「總結報告暨歷次檢核果」中，就路口即時影像監視系統、派出所副控端監視系統工程及勤務中心中央監視系統工程等項目，說明影像有停滯、部分影像未達全天候顯示功能，其他如GIS圖控模式即時顯示警訊、主控台攝影機控制鍵盤等多項功能驗設備需求，迄未達可共同正常操作的效用，且承包商多次未派員配合操作核作業，致使多項檢核作業無法順利進行以確認已改善完畢，承包商應負起完全之責任（見上開總報告第2頁，卷外證物），上訴人依其與高雄市政府契約第18條㈤約定，辦理驗收時上訴人應派員參加（見上訴人與高雄市政府契約第19頁），益證被上訴人主張其所負責之項目業已完工，上訴人不通知驗收時程及細節，上訴人消極不配合高雄市政府之驗收，以不正當行為阻止「高雄市府人員及系統整體測試合格、高雄市政府給付工程款」事實之發生，洵屬有據。三、被上訴人系爭工程款請求權是否已罹於時效？本件被上訴人主張其已依系爭契約完成工作，上訴人所承攬系爭工程遭高雄市政府交通局驗收不合格，係因上訴人設置之無線網路頻寬不足，及上訴人不派員配合高雄市政府驗收，於遭驗收不合格後復未起訴請求高雄市政府給付工程款，係以不正當方法使系爭契約第5條約定之付款條件不成就，視為清償期已屆至，請求上訴人給付工程款；上訴人則以被上訴人之工程款請求權已罹於時效消滅云云置辯。惟按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。經查系爭契約第5條關於「契約價金之給付」，係約定被上訴人於完成階段之作業項目後，經高雄市府人員測試合格及系統整體測試合格，並待高雄市政府給付上訴人款項後，被上訴人始得請求上訴人給付工程款；則兩造係以「經高雄市府人員測試合格及系統整體測試合格，並待高雄市政府給付款項」之不確定事實發生時，作為系爭契約工程款債務之清償期。高雄市政府交通局於95年12月18日以高市○○○○0000000000號函對上訴人表示：有關上訴人承包系爭工程案，初驗不合格，改正次數逾三次仍未改正，對上訴人解除系爭工程契約一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨），則兩造所訂系爭契約第5條約定之工程款債務清償期之不確定事實已確定無法發生，應視為清償期於高雄市政府交通局發函對上訴人解除契約時屆至(最高法院94年度台上字第894號判決意旨參照）；被上訴人主張上訴人於告知被上訴人遭高雄市政府解除契約之日即96年2月27日起負有給付工程款之義務，即無不合。被上訴人自該日起得對上訴人行使系爭工程款請求權，其於97年3月12日提起本件訴訟(見原審一卷第頁），即未罹於民法第127條第7款所定之二年消滅時效期間。四、上訴人主張以下列債權為抵銷，有無理由？㈠消費借貸款7,980,809元。㈡無因管理所生之代墊款64,548,106元請求權？㈢逾期完工違約金2,457萬元部分。無理由見k部分（見原審三卷第68頁）㈣不完全給付損用賠償72,528,915元（見本院前審二卷第304。、305頁，本院七卷第267頁）即軟硬體設備費23,865,455元、施工檢測費5,641,634元；用電申請費3,765,635元；增加人力成本14,310,596元。茲分述如下: （一）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。民法第337條則規定「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷」，其立法理由為：「按債之請求權雖經時效而消滅，若在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，仍應使其得為抵銷，始足以保護債權人之利益」。（二）上訴人不得主張其對被上訴人有消費借貸款7,980,809元而主張抵銷部分。本件上訴人抗辯其對被上訴人有消費借貸款7,980,809元債權可為抵銷云云，為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證責任。經查上訴人交付被上訴人上開款項，被上訴人均已交付艾訊公司及滿景公司收受，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦）；被上訴人主張：上開款項係轉給艾訊公司及滿景公司作為工程款之支付，兩造間並無消費借貸契約等語，上訴人雖聲請證人顧澤民到場證稱：「契約變更後，DVR設備，原告（以下逕稱被上訴人）不願意付款，我們先借錢給他們，廠商交設備來，都是我們的人去換」等語（見原審七卷第191頁），惟被上訴人前就「DVR及軟體」原係向慶檳公司採購，且已安裝完畢，嗣因上訴人認「DVR及軟體」效果不佳，因而指示被上訴人改向艾訊公司及滿景公司採購，亦如前述（見第一、（三）），則上訴人給付被上訴人該部分工程款，用以支付予艾訊公司及滿景公司，難認兩造間係成立消費借貸契約，況本件被上訴人就其請求金額業已扣除該7,980,809元金額，上訴人主張以消費借貸款債權7,980,809元抗辯抵銷，即無理由。（三）上訴人抗辯其對被上訴人有依無因管理所生之代墊款64, 548,106元債權，主張抵銷為無理由。１、按依民法第172條規定，所謂無因管理，係未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。本件上訴人主張其因被上訴人怠於補正攝影機畫面模糊，夜間無法目視辨識車牌之瑕疵，始由其另行採購攝影機並予以換裝，以求高雄市政府驗收合格，則上訴人另行採購攝影機並予換裝，係為履行其與高雄市政府間之承攬契約，屬其自己之事務，難謂屬「他人」之事務，況上訴人與被上訴人間訂有系爭契約，兩造間之權利義務關係應依系爭契約之約定內容定之，乃屬當然。２、經查系爭契約第10條第項、第項約定：「甲方（即上訴人）於乙方（即被上訴人）履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。」「乙方不於前款期限內，依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由乙方負擔。2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。3.通知乙方暫停履約。」（見原審一卷第16、17頁），足見系爭承攬契約就被上訴人履約之工作如有瑕疵，兩造間之權利義務關係應如何定之，已有明文，自應優先適用系爭契約之約定，難認得成立無因管理。從而上訴人主張依無因管理法律關係，對被上訴人有代墊款64,548,106元債權，應屬無據，其所為抵銷抗辯，亦不可採。（四）上訴人主張被上訴人逾期完工，依契約被上訴人應給付違約金2,457萬元部分，為無理由。１、查上訴人於94.3.16提交給高雄市政府之「路口攝影機連接數位監控錄影機傳輸方式變更說明」，於94.5.5提出「路口攝影機連接數位監控錄影機影像傳輸方式及數位監控錄影機等申請變更」書，並於94.6.6提出系爭契約變更議定書（見外放證物），已如前述。２、上訴人於94.5.13即以電子郵件通知被上訴人「因應契約變更…第二階段目前僅需再完成3個路口（CCTV-DVR傳輸由無線變更為有線，DVR變更，更換法蘭式燈桿…」等語，已如上述（見第一、（三）、２部分），則迄94.5.13上訴人因變更契約致工程尚未能如期完成其與高雄市政府變更契約之DVR、更換法蘭式燈桿，自屬可歸責於上訴人。３、再於94.7.11下午2:15上訴人之顧澤民（James Ku）則致函給被上訴人之吳佳龍及上訴人之歐陽雯，就有關DVR及攝影機錯誤訊息回報主題，請與Tony（即滿景的林啟舜）討論有關mail server一事，看看上訴人常時現存的環境是否符合滿景的需求等情，已如前述（見第一、（三）、３、⑷、③），益證94.7.11時上訴人猶就DVR攝影機錯誤訊息與滿景、被上訴人聯繫中，而有關向艾訊、滿影公司採購DVR及相關軟體部分，上訴人對被上訴人不得主張瑕疵請求權，亦如前述。上訴人辯稱被上訴人未如兩造約第4條約定應於93.11.30前完成三個路口監視系統，且於94年8月仍在施作而有違約之債務不履行云云（見原審七卷第125頁反面），或辯稱被上訴人嚴重遲延履約，致上訴人至94.9.20始向高雄市政府報完工，被上訴人依約應第三階段應於94.3.15完工，被上訴人遲延189日，故依系爭承攬契約第18條約定約應給付違約金2,457萬元，如認伊有給付承攬報酬之義務，並主張予以抵銷（見原審三卷第68頁）云云，即無理由。（五）不完全給付損害賠償72,528,915元部分（見本院前審二卷第304。、305頁，本院七卷第267頁）。１、上訴人於101.10.11書狀陳稱其支付軟硬體設備費23,865,455元、施工檢測費5,624,634元；用電申請費3,444,182元；人力成本費用3,959,644元，共受有72,528,915元不完全給付損害（見本院前審二卷第304、305頁，本院前審三卷第107、108頁），並稱以之抵銷被上訴人之承攬報酬請求權等語，茲有關上訴人主張抵銷之各項金額以上開所示為之。２、查工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第493條、第494條定有明文。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補或解除契約，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件。定作人如未定期催告承攬人修補瑕疵，不應逕自決定自行修補。３、次按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇（最高法院98年度台上字第2461號判決意旨參照，亦見孫森焱著，民法債編總論下冊，第579頁，96年6月修訂版）。而所不完全給付所造成之損害，可分為二類⑴給付本身不完全，具有瑕疵，致減少或喪失該給付本身之價值或效用，其所侵害是債權人對完全給付所具有之利益之侵害，我國學者稱之為「瑕疵給付」。⑵不完全給付具有瑕疵，除該給付本身減少或喪失價值或效用外，尚對債權人人身或其他財產法益，肇致損用，易言之，即為履行利益以外之其他權益之侵害，我國學者稱之為「加害給付」。例如，出賣人所交付之雞有病，致雞之價值減損者，是為履行利益之損害，若債權人之雞群亦因而感染而死亡者，是為履行利益以外其他權益之損用（加害給付）；機器之出賣人未告知機器之特殊使用方法致減少其價值或效用者，是為履行利益之侵害，若因而致機器爆破，傷害買受人之人身或其他財產者，是為履行利益以外其他權益之損害（加害給付）（見王澤鑑著，民法學說與判例研究第三冊，第76頁，第五版，），再有謂「瑕疵給付」，乃指債務人之給付含有瑕疵者，所謂瑕疵或為數量之不足（即一部給付）或為品質有瑕疵，或為給付方法之不當，或為給付時間之不當，或為給付處所之不當。「加害給付」，即因給付之瑕疵而致債權遭受履行以外之其他損害（亦見同上孫森焱著，第596頁，註三），即指發生原來債務不履行之損害以外之損害，即履行利益以外之損害（最高法院104年度台上字第1423號判決意旨參照）。４、次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661號判決要旨參照）。５、上訴人主張已支付被上訴人「DVR（數位監控錄影主機）及影像監控軟體」款項共7,980,809元及支付採購固定式攝影機及360度全功能數位攝影機支出13,702,500元部分，查被上訴人得向上訴人請求工程款，已如前述本訴部分第一點所述，且被上訴人就上開款項業經減縮聲明未予請求該部分之工程款，上訴人主張被上訴人依消費借貸或債務不履行不完全給付關係得請求該費用而予以抵銷，即無理由。６、被上訴人既係因上訴人之指示始向艾訊公司、滿景公司採購「DVR及軟體」，已如前述（見（三）部分），則有關DVR之影像品質、影像連結設定縱有瑕疵，依民法第496條規定上訴人對被上訴人即無瑕疵擔保請求權，自亦不得主張就上開部分有何可歸責於被上訴人之事由，致為不完全給付而請求損害賠償。再上訴人辯稱依民法第496條但書規定，「但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限」，被上訴人應盡善良管理人之注意義務，對其有無明知材料之性質或指示不適當而不告知情事，免責事由之主張應負證責任云云（見本院一卷第88頁），惟被上訴人是否有明知材料之性質或指示不適當一節，如上訴人有所主張，依民事訴訟法第277條規定，乃為上訴人應負舉證之責，上訴人反而稱被上訴人應舉證之，尚有誤會，上訴人既未提出任何相關證據資料以供調查，其上開抗辯，即無可採，附此敘明。７、再自路口攝影機連接數位監控錄影機（即DVR）傳輸方式從無線變更為有線後，「設備項目」為固定攝影機及360度攝度機項下之影像伺服器（for video server）；無線AP（for video server）；五金另料、結線工資及設備數量各有增減，並增加路口道路開挖費（2,025,000元）用設備項目，費用因而增加7,206,300元，惟上訴人仍願以原契約價格1億3,000萬元承包，有上訴人於94.3.16提交給高雄市政府「路口攝影機連接數位監控錄影機傳輸方式變更說明」在卷可稽（見該說明之第4、7至8頁，外放證據），則上訴人於上開變更說明，自承因而增加之高達 7,206,300元費，上訴人仍願以原契約價格承包，且該增加費用兩造既無合意由被上訴人承擔，上訴人自未得向被上訴人請求該增加之費用。再依上訴人94.6.6提交給高雄市政府之依系爭契約變更議定書），第3條變更內容㈢並增加於道路路口新設或置換號誌桿為L型法蘭式燈桿（見系爭契約變更議定書，卷外證物），而本件契約變更所增加之費用應由上訴人自行承擔，已如上述，從而於道路路口新設或置換號誌桿為L型法蘭燈桿所生之費用，自是由上訴人負擔，上訴人請求此部分之所增加之之設備、人力費用即無理由，併此敘明。８、上訴人主張因汰換攝影機支出汰換工程費用1,802,136元，並主張抵銷為有理由，茲分述如下: ⑴、查依系爭承攬契約第15條㈤、㈥約定，配合高雄市政府驗收時，如發現被上訴人系統規格及功能有瑕疵或與契約規定不符者，被上訴人應於上訴人指定期限內負責改善、拆除、重作、退貨或換貨（下稱改正），如被上訴人不於指定期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正或改正次數逾三次仍未改正者，上訴人得自行或使第三人改正，並得向被上訴人請求償還改正必要之費用（見原審一卷第19頁）。 ⑵、查上訴人向高雄市政府提出之「無線網路共同平台建置建議」書第捌章「成本分析及未來耗材價格」，所提出固定式攝影機及及360度全功能數位攝影機之廠牌均HI-SHARP（見該建議書第202頁，卷外證物，上訴人與高雄市政府契約內），而高雄市政府於94.10.24初驗並於94.12.26提出之初驗報告驗收結果認當時安裝之固定式攝影機與360度全功能數位攝影機之廠牌均與原規畫之HI-SHARP機型路不符，現場檢驗設備為VCS-210 （見該報告第16、17頁），上訴人主張攝影機更換是因被上訴人負責的三個路口驗收不合格，被上訴人怠於履行，所以才自己採買裝設等語，被上訴人則稱因上訴人為上包，所以上訴人要求也只能同意等語在卷（見原審三卷第186頁），是上訴人辯稱路口攝影機更換是因被上訴人負責的三個路口規格不符，驗收不合格，應為更換業向被上訴人催告，且被上訴人同意變更後未加以撤換，被上訴人怠於履行，所以才自己採買裝設新的固定式攝影機與360度全功能數位攝影機等情，即屬可採，被上訴辯稱上訴人早於94年3月即要求其變更路口攝影機並改由上訴人自行購買安裝云云，無可採信，已如前述見（見第一、（五）點所述）。 ⑶、依上訴人向高雄市政府提出之「無線網路共同平台建置建議」書第捌章「成本分析及未來耗材價格」（見該建議書第198頁，卷外證物，上訴人與高雄市政府契約內），依該第捌章所提出之成本總價為140,892,887元（未另列人力費用），上訴人係以1億3,300萬元承包，核之承包價為所列成本價額之0.94。上訴人所列固定式攝影機與360度全功能數位攝影機之成本分別為20,149,380元；2,489,760元（見該建議書第202頁），合計為22,639,140元,其承包價核之為21,280,792元(四捨五入(計算式（22,639,140元×0.94＝21,280,791.6元），即可認定，上訴人主張承包金額為22,639,140元(見原審三卷第184頁反面），尚難採信。上訴人主張其因而採購固定式攝影機及360度全功能數位攝影機支出13,702,500元(見本院二卷第144頁），為被上訴人所不爭執，並因而減縮起訴金額（見原審三卷第100頁），已如前述。 ⑷、被上訴人主張其已有施作係上訴人不同意該規格，將其所施作的攝影機拆除（見原審二卷第185頁），核與上訴人稱有施作汰換工程相符。則上訴人要求變更規格既經被上訴人同意（見原審三卷第186頁），被上訴人未加以撤換，汰換工程乃是由上訴人為之等語大略相符而可認定（見原審四卷第6頁反面）。再就人力及硬體部分之支出本來就沒有區分，因為工程項目無法在定位時作每一個細項的敘述，都是包工包料等情，為兩造供陳在卷（見原審四卷第9頁反面），上訴人主張其支付汰換工程費用1,802,136元（見原審二卷第73頁），提出宗立科技工程有限公司統一發票3紙為證（上訴人提出卷外證物，8-8，置於本院公文袋內），且為被上訴人所不爭執該單據之真正，僅辯稱無從證明上訴人有支付該等款項部分（見本院七卷第1頁，上訴人之附表六則見本院四卷第86頁），則上訴人主張其確有支付汰換費用即可認定。參之該汰換工程費用1,802,136元加計採購固定式攝影機及360度全功能數位攝影機支出13,702,500元，合計為15,504,636元，並無逾上開建議書所列固定式攝影機及360度全功能數位攝影機支出之成本（即21,280,791.6元，見上述），是上訴人主張其因汰換固定式攝影機及360度全功能數位攝影機支出支付汰換工程費用1,802,136元並主張抵銷即屬有理。 ⑸、依上訴人所述，其為汰換行為乃是於94年間為之，可證上訴人至遲於其時已知有該瑕疵，本件訴訟係於97年3月12日提起（見原審一卷第6頁），上訴人於審理中提起本件反訴，已逾一年時效期間，被上訴人為時效抗辯固無不合，惟按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。上訴人得請求之上開金額於時效消滅完成前，其對被上訴人所負之工程款債務亦已適於抵銷，則依前揭說明，上訴人仍得以該罹於時效之補正費用請求權與被上訴人之本件工款程債權為抵銷。９、上訴人其餘主張抵銷均無理由。查除第８點汰換路口攝影機部分外，其餘並無上訴人催告被上訴人補正，被上訴人有拒為補正或不補正情事，已如前述（見第二、（二）點所述），揆諸上開第２至４之說明，上訴人受領被上訴人所交付之工作既未通知或催告被上訴人補正，且被上訴人無拒絕補正，上訴人自不得逕自決定修補或逕使第三人為改善或繼續工作，故上訴人主張其因而支付改正費用即軟硬體設備費施工檢測費用、電申請費、增加人力成本或因而受有損害而有賠償請求權進而主張抵銷云云，即無理由。再上訴人主張其因被上訴人所交付之工程有瑕疵，上訴人已自行或使第三人改善，而生上開費用，則上訴人既已修補完畢，衡諸事理，難謂上訴人因此致上訴人受有積極之損害，上訴人主張被上訴人此部分之工作有瑕疵係加害給付，尚無可採。（六）綜上所述，被上訴人基於系爭承攬契約約定承攬報酬1億元，扣除兩造合意解除部分採購契約由上訴人向宏碁公司採購之價金540萬元（見不爭執事項第㈣）、上訴人已給付支付艾訊公司及滿景公司部分之採購價金7,980,839元、上訴人自行採購路口攝影機價金13,702,500元，請求上訴人給付工程款72,916,661元（計算式：100,000,000元－5,400,000元－7,980,839元－13,702,500元＝72,916,661元），即屬有據。再扣除上訴人主張抵銷之汰換工程費用1,802,136元（見原審二卷第73頁)後，核之上訴人請求71,114,525元（計算式：72,916,661元－1,802,136元＝71,114,525元)元，及自起訴書繕本送達翌日起即97年4月12日（見原審一卷第58頁）至清償日止，按年息5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，則非有據，應予駁回。從而，原判決逾上開應准許部分命上訴人給付及為准、免假執行之宣告，即有未合。上訴人就此不服，提起上訴，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰依法判決如主文第一、二項所示。另原判決就上開應予准許部分命上訴人為給付並為准、免假執行之宣告，則無違誤。上訴人就此猶執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。柒、茲就反訴爭點論述之：一、上訴人主張其已預付被上訴人工程款、遭業主罰款，為被上訴人墊付款等，總計損害至少8,600萬元，請求72,869,068元未超出實際損害（見本院七卷第268頁），惟其反訴上訴聲明第二項請求金額為72,528,915元(見本院七卷267頁），該上訴聲明核與反訴上訴理由一狀之聲明相同（見本院一卷第63頁），爰認上訴人反訴請求之金額為72,528,915元，核先敘明。上訴人主張其因而支出自己之工程支出2,802,315元，工程保證金1040萬元、軟硬體設備費23,865,455元、施工檢測費5,641,634元；用電申請費3,765,635元；增加人力成本14,310,596元（見本院八卷第10頁，與上開主張抵銷所列項目、金額略有不同），主張依系爭承攬契約關係代墊款、消費借貸、無因管理、民法第226條、227條債務不履行損害賠償及民法第179條不當得利關係請求被上訴人給付上開金額，為被上訴人所否認。二、查上訴人主張其因汰換固定式攝影機及360度全功能數位攝影機支出支付汰換工程費用1,802,136元並主張抵銷為有理已如前述，則上訴人之該債權既已抵銷而消滅，上訴人再反訴請求被上訴人給付該款項，即無理由。上訴人其餘反訴請求亦均無理由，詳如下所述：１、查被上訴人自上訴人承攬之工程業已完工，已如前述。有關上訴人主張其支付固定式攝影機及360度全功能數位攝影機支出13,702,500元及購買DVR相關部分款項798萬809元部分，為無理由。蓋被上訴人依約履行，就固定式攝影機及360度全功能數位攝影機及DVR相關部分，上訴人本即應支付上開費用，未能減免該費用之支出，上訴人再主張被上訴人應賠償上開金額云云，即無理由。２、查除第８點之路口攝影機部分外，並無上訴人催告被上訴人補正，被上訴人有拒為補正或不補正情事，已如前述（見第二、（二）項所述），揆諸上開第２至４點說明，上訴人受領被上訴人所交付之工作既未通知或催告被上訴人修補或補正，且被上訴人無拒絕修補或補正，上訴人自不得逕自決定修補或逕使第三人為改善或繼續工作，故上訴人主張其因支付軟硬體設備費、施工檢測費；用電申請費；增加人力成本；上訴人施作工程；遭沒收之履約保證金，基於系爭承攬契約、民法第227條而有賠償請求權云云，為無理由。再被上訴人承攬之工程項目業已完工交付，已如上述，上訴人主張有給付不能情事而依民法第226條請求損害賠償云云，洵屬無據。３、再上訴人建置之無線網路系統品質不佳，無論前端之無線骨幹，及後端之AP無線傳輸，兩者皆未達契約規範要求，經高雄市政府解除契約乃是因可歸責於其自身之事由，遭高雄市政府沒收保證金，乃可歸責於上訴人事由所致，已如前述（見一、（六）、７），上訴人主張高雄市政府驗收不通過，係因可歸責於被上訴人之事由致其受有該損害而向被上訴人請求損害賠償，自屬無理由。４、上訴人另主張依不當得利法律關係請求上開費用，均屬無據：按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。基此而論，不當得利請求權之存在，係以無法律上之原因為其要件。倘當事人間有契約關係存在，則一方因他方之給付受有利益，即有法律上之原因，自不成立不當得利。再上訴人既自高雄市政府承攬本件工程，則上訴人主張其所支付自己之工程支出，遭高雄市政府沒收之工程保證金之不當得利之受有利益人，均應是高雄市政府。被上訴人非不當得利之受領人，上訴人主張被上訴人受有其所主張金額之不當得利即非可採。５、綜之，上訴人基於民法第227條規定及消費借貸、無因管理法律關係及系爭承攬契約提起反訴及追加民法第179條、第226條規定請求被上訴人給付72,528,915元本息，均無理由，不應准許，假執行部分亦失所附麗應併予駁回。原審就上開部分（追加法律關係除外）為上訴人反訴敗訴判決，經核於法並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。玖、據上論結，本件本訴部分上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人反訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 105 年 3 月 29 日工程法庭審判長法官張靜女法官陳章榮法官許翠玲正本係照原本作成。兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 105 年 3 月 29 日書記官張淑芳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附件： ⑴、依系爭兩造契約附件一約定屬上訴人權責部分包括下面項目：高雄市無線網路共用平台建置服務建議書徵求說明書部分： ①、三專案範圍之㈠以高雄新興、前金、苓雅三區為建置區域。㈡無線上網以802.11系列架構為主，參選廠商不論以何種方式設計無線網路系統，其傳輸效能及頻寬須符合本專案所提最低需求。㈢建構「無線網路共用平台」與網路中心。㈣建構高雄市民無線入口網站與登錄認證管理機制，供市民無線上網服務。㈤於建置區域內戶外沿線提供無線上網環境，AP佈設率達80% （不慮遮蔽及天候因素）。㈨規設整體資訊安全架。㈩得標廠商須提供二軟硬體設備保固。 ②、四系統設計準則之㈠無線區域網路接取器（Access Point以下簡稱AP）佈設原則： 1.案建置區內佈設率達80%。 2.佈設率計算公式如下：⑴佈設率＝（本專案建置區內AP涵蓋總面積）＋（本專案建置區總面積）。⑵本專案建置區內AP涵蓋總面積＝Σ（πr2 ），AP間重覆面積須減扣，其中r＝該AP涵蓋範圍內傳輸速率至少1Mbps之有效半徑（不考慮遮蔽、天候問題）。⑶建置區內校及港區不列入總面積計算。㈡網路流向：1.以網路中心作流量總管制，警用優先。2.骨幹進入網路中心。3.支幹進入分局及派出所。㈣頻寬需求之 1.網路中心部分之⑴可同時監看十二個路口即時影像之頻寬總和再加上45Mbps（含）以上民眾上網頻寬。⑵W45Mbps （含）以上網路出口專線連網際網路。⑶規設骨幹若干條，骨幹頻寬總和至少756Mbps（理論值）。 2.分局（新興及苓雅)之可同時監看六個路口即時影像之頻寬總和。 3.派出所之可同時監看三個路即時影像之頻寬總和及贓車辨識攝影機一台頻寬。㈥通訊原則之1.本專案以無線架設為主，亦得配合有線使用，惟須建構管道收納，並配合下述2點辦理。2.建置區內之內網通訊用概由廠商負責，年限至少四年（驗收完成日起算）。3.中心之45Mbps連網際網路專線，需於熱點上線前二週完成，費用於完成契約規定之第二階段作業項目後，一年內由廠商負責。4.請廠規設行動通訊功能，須考量通用性，並符合本設計準則之界面擴充原則。㈧敦親睦鄰、用地自理原則：架設無線設備，其架設區位及需用土地，請廠商秉持敦親睦鄰原則，自行調處，並確認四年內（驗收完成日起算）無償保用無虞。㈩技術轉移原則之提供教育訓練與實際操作技術轉移，完成網路規設及網路管理各五名人員培訓。 ③、五專案功能需求之㈠基本需求之 1.提供本專案所需軟硬體設施之⑴負責規劃設計本專案系統及網路架構。⑵規設建置本專案網管系統。⑶評估設置場地實際情形，提供本專案網路佈建所需線路及相關軟硬體設備。⑷協助本局提出相關數據電路申請作業。 2.維護管理及監理之⑵網路監理（保固期閒內）之A.由廠商負責頻寬管制，設備稽查。B.至少二個人力進駐網路中心，費用由廠商負責。 3.網路安全管理之⑴規設及建置本專案網路安全認證管理系統，包括使用者授權管理、身份認證及網路安全管理等。⑵須提供民使用本專案無線網路之權限。 4.規設本專案網路備援執行策略。 5.規設及調處本專案建置範圍所有網路設置地點。 6.無線網路設備器材佐證資料之本專案有關之無線通訊設備器材，驗收時得標廠商應提出交通部電信總局低功率檢驗合格證明、原廠型錄及原出廠證明，如為進口器材時，應提出進口證明及原廠型錄說明。 7.本專案所列設備及功能為最低功能需求，依廠商所提之規設如需附加軟硬體設備，概由廠商負責。 8.投標廠。應對本案工作範，設備數量及軟体功能詳加核對，為保持本工程完整性，凡所需各項附屬設備及有關配件，或執行本工程所不可缺少之細節，雖未詳列於規範，投標廠商仍應遵照辦理自行預估，並放入標單各單項設備與工程項且中並負責提供，不得藉故變更或要求增加費用。㈡網路中心之 1.網路管理軟體功能之廠商規設網管功能，須能統一管理本專案之伺服器、網路設備及Access Point（AP）等，提供下列功能：⑴系統平台須建置於Microsoft Windows或 Linux或Unix。⑵提供網路設備之故障、組態、統計及『效能』之管理能力。⑶提供Web-based之管理介面。⑷提供網路帳路密碼管制功能。⑸所有網路裝置可呈現於網路拓樸圖上，並以不同的色彩顯示網路狀況。⑹提供即時圖形顯示設備使用狀況。⑺具QoS流量管制功能並可提供流量分析報表。⑻可提供依時、日、週、月、年之統計報告表資訊。⑼具Log功能。⑽符合SNMP網號管理通訊協定。 3.入口網站及登錄認證功能：(PDA版及PC版）⑴提供使用者以帳號登錄方式，連絡無線網路，此認證機制可記錄使用者登入及使用時間。⑵規設入口網站供使用者帳號登錄及申請，並可供政令宣導使用。⑶、PC版入口網站至少20頁以上（含首頁）。 5.硬體設備需求：下列設備若佈置於臨時中心，機房所需之網路配線及增加電力容量之施工用費，概由廠商負責。 ⑸中階路由器三台：A.Ethernet Port（即乙太網路）2個（含）以上。 B.廣域網路介面2個（含）以上。C.32MB（含）以上之記憶體。D.具T1模組。E.具SNMP網管功能。 ⑹高速路由器一台：A.Ethernet Port(即乙太網路）2個（含）以上。B.廣域網路介面2個（含）以上。C.32MB （含）以上之記憶體。D.具封包過濾功能。E.具QoS功能。F.具T3模組。G.具SNMP網管功能。 ⑺網管型高速乙太網路交換器三台：A.24埠（含）以上獨立頻寬10/100/1000Base-TX自動偵測交換。 B.4埠（含）以上1000Base-X介面。C.Layer2/Layer3提供Non-Blocking及Wire Speed交換能力。 D.支援廣播風暴控制及Spanning Tree橋接標準。E.網管提供SNMP、RMON、IEEEE802.1P 802.1Q VLAN與Web介面網管功能，並可提供流量分析等功能。 ⑻核心交換器一台：A.模組化設計，至少提供6個（含）以上插槽，可安裝Fast Ethernet、Gigabit Ethernet 等介面。B.本項設備需提供24埠（含）以上Gigabit Ethernet介面，96埠（含）以上Fast Ethernet介面。 C.整體交換頻寬（Switching Capacity）須達256Gbps （含）以上。D.具Load Balance功能。E.具Qos功能。 F.具SNMP網管功能。G.提供模組熱抽換功能。 ⑼入侵偵測防禦系統一式：A.提供網路入侵偵測防禦機制，可協防防火牆或其他網路軟硬體設備提供最佳之防護。B.本項設備需提供2埠（含）以上Gigabit Ethernet 介面。C.同一時間可理250,000個（含）以上之連線能力或處理效能達500Mb/sec（含）以上。D.具in-line模式。E.具DoS、Anomaly、Signature偵測功能，其中攻擊特徵碼檔案可更新。F.具即時警報系統，通知管理者。G.需提供攻擊特徵資料檔案免費保固昇級服務。 ⑽防火牆三式：A.提供整體系統之安全防護機制，必要時提供相關軟硬設備。B.其中二台以HA架構連接Internet。C.無授權使用人數限制。D.整體處理效能1Gbps（含）以上。E.提供500,000個（含）以上之Cocurrent Sessions。F.至少2埠Gigabit Ethernet介面。G.提供 VPN功能，流量120Mbps（含）以上。H.具即時警報系統，通知管理者。㈢戶外無線設備及接取器（AP）1.無線區域網路接取器（ Access Point）係支援2.4GHz ISM或5.8GHz開放頻段，提供網際網路用戶無線上網服務。用戶端可使用具有無線區域網路卡之個人電腦或PDA等經由身份認證後，透過本設備使用網際網路服務。2.本設備之射頻電器性能須符合交通部電信總局「低功率射頻電機技術規範」之相關規定，投標廠所報設備需符合該項器材型式認證，並於驗收時需提供該項認證之文件。 3.無線接取端（Access Link）使用先進無線傳輸之全向性天線，以增加接收靈敏度。4.本設備需採用戶外型防水設備，不得採用室內型設備以外加防水箱體等方式來達到戶外使用之目的。戶外無線設備至少符合IP55之防塵、防水要求功能，投標廠商得標後提出設備規格驗證之相關證明文件。5.具SNMP網管功能。6.具64-bit/128-bit WEP加密機制或WPA安全標準。㈥無線上網環境建置之 1.上網熱點：⑴建置區內市政府中心、市議會、三多商圈、五福國際觀光步道之文化中心、中央公園等處提供90%涵蓋範圍之戶外無線上網環境。⑵建置區內高雄市交通局、高雄市警察局、風鈴步道、漢神百貨、國賓大飯店、霖園大飯店、福華大飯店、東帝士八五大樓、大立百貨、大統百貨及新光碼頭等處提供85%涵蓋範圍之戶外無線上網環境。⑶配合市政府重大活動一次，依本局指定區域（本專案建置區內），提供90 %涵蓋範圍之戶外無線上網環境。2.建置區內其餘區域，提供戶外無線上網環境。 3.民眾以量販店一般無線網卡即可上網。 ④、六專案期程及費用之㈠專案時程之 1.九十三年十二月十五日前完成網路中心設備、3個路口監視系統，建置區內市政府中心、市議會、新光碼頭、文化中心及配合市政府重大活動，依本局指定區域架設無線上網熱點等。 2.簽約後四個月內再完成50%AP佈設率 3.簽約後六個內完成本專案並上線測試。 4.本專案建置期間依階段性任務交付之文件如下：⑴規劃設計報告書。⑵施工計畫書、品質計畫書。⑶整體網路拓樸圖。⑷APF佈設圖。⑸無線網路設備及監視錄影設備設置地點位置圖。⑹系統相關軟硬體設備說明。⑺網路安全管理說明文件。⑻系統維護管理作業說明文件。⑼整體測試計畫書及測試紀錄。⑽系統安裝手冊。()系統操作使用手冊。()以上除須交付書面資料外，另須附以Word製作之doc格式檔案之光碟片。

臺灣高等法院102年度建上更㈠字第31號

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