臺灣高等法院102年度建上字第120號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　102年度建上字第120號

上訴人

祐成興業有限公司

法定代理人

陳奕智

訴訟代理人

陳信亮律師

被上訴人

健見成工程股份有限公司

法定代理人

顧懷德

訴訟代理人

陳宏杰律師

　　　　　　高鳳英律師

上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年8月16日臺灣臺北地方法院101年度建字第202號第一審判決提起上訴，本院於103年1 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條及第175條分別訂有明文。經查，被上訴人公司之法定代理人業已變更為顧懷德，有台北市政府102年度府產業商字第00000000000 號函乙紙可參( 見本院卷65頁) ，被上訴人於民國102 年11月28日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：

(一)兩造於88年1月31日訂立工程合約(下稱系爭合約)，將被上訴人向訴外人禾悅建設股份有限公司（下稱禾悅公司）所承攬「台北市內湖新明路大樓工程」中之模板工程（下稱系爭工程），以總價新台幣(下同)3,058萬3,200元委由上訴人施作。上訴人訂約後即依工程進度配合進場施工，至88年5月間完成地下三層之模板工程進度時，被上訴人突通知上訴人暫停施工，久候未見通知復工。上訴人長期備工待料不堪負荷，乃於90年間向原法院對被上訴人提起訴訟，請求被上訴人給付短欠之工程款及補償停工所造成之營業損失，由原法院以90年度重訴字第1572號(下稱前案訴訟)案件審理，於94年間因遲誤言詞辯論期日視為撤回而終結。上訴人停工後留置於系爭工地之模板、支撐鋼材、木角材（下稱系爭物料）至少價值1,407萬3,285元，原係等待復工後繼續使用，詎於95年間被上訴人卻委託訴外人熊保岷進行模板清除工作，上訴人乃前往阻止並向警報案，經協調後由熊保岷出具說明書同意停止現場模板清除工作，待兩造協調後再決定是否進行清除。孰料被上訴人非但不與上訴人協調，竟主張系爭物料已歸被上訴人所有，並於96年4月19日以存證信函通知上訴人搬遷模板，否則將視同廢棄物處理，上訴人因無法接受而拒絕之。被上訴人旋即擅自命其他包商進場將上訴人之模板全數清除，致上訴人所有之板模全部滅失無法取回。

(二)系爭合約僅係停工而未終止或解除，被上訴人卻任令模板損毀及雇工拆除，並未通知上訴人復工即委由他人施作完成，違反定作人提供施工場所之義務，造成上訴人無法取回系爭物料，已構成給付不能致上訴人受有損害，被上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任。另依系爭合約第27條之約定，被上訴人有就已進場之材料計價予上訴人之義務，今因系爭物料均已悉數遭到損壞或清除，且已經無法復工，被上訴人即有依約計價給付之義務。上訴人因被上訴人給付不能所受之損害即無法取回系爭物料，被上訴人應計價之材料亦為系爭物料，而系爭物料中之模板至少價值1,407萬3,285元，自應由被上訴人悉數賠償。惟上訴人於停工期間曾向被上訴人借款200 萬元，經扣除此數額後，被上訴人仍應賠償上訴人1,207 萬3,285 元。為此，爰依民法第226 條第1 項之規定及系爭合約第27條之約定，提起本訴。聲明求為判決：１. 被上訴人應給付上訴人1,207 萬3,285 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。２. 願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

(一)系爭工程施作期間，因業主禾悅公司財務困難，未給付被上訴人任何工程款項，被上訴人只得自行吸收負擔損失停止工程施作，依系爭合約第27條之約定，於88年5月間通知上訴人配合停工、遣散工人等事宜，並依上訴人實際已完成之工程數量及到場材料核算給付2,475萬4,286元之工程款予上訴人，實無可歸責之事由。停工後上訴人因資金調度需求，與被上訴人商議並承諾願將模板、夾板等材料留置工地，向被上訴人借貸200萬元。詎料，因上訴人積欠訴外人承鏈企業有限公司（下稱承鏈公司）租金，竟同意承鏈公司運走前開留置工地之材料抵償租金，除少數回撐用鋼管支柱仍留至現場外，其餘鋼管、支柱、模板、夾板等工程材料已全數運出。嗣因工地無人管理積水嚴重，所有工程成品及半成品均已腐爛不堪使用，被上訴人乃於95年間委託熊保岷進行抽水清理之工作，上訴人誤以為被上訴人另行委託他人施作模板工程，到工地現場阻止熊保岷清理，並前往警察局協調後由熊保岷簽立說明書。被上訴人始以存證信函通知上訴人，說明系爭物料依系爭合約第24條之約定已屬被上訴人所有，惟如上訴人有需要系爭物料，請於文到7日內搬遷完畢，否則將視為廢棄物清理，然上訴人遲遲不肯清理。

(二)被上訴人並未委託他人施作系爭工程後續事宜，且無提供施工場所之義務，上訴人主張被上訴人未盡定作人協力義務而構成債務不履行情事，尚屬誤會。又不論上訴人請求被上訴人賠償其所受損害有無理由，然上訴人收受前開存證信函後，已知悉被上訴人將留置於工地之系爭物料視為廢棄物清除處理，卻遲至101 年6 月26日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權顯已罹於民法第514條所規定之1 年時效，被上訴人自得拒絕給付。況上訴人根本無法舉證留置於工地之材料數量及金額，台北市結構技師公會雖曾就模板數量為鑑定，然鑑定人並未進入工地勘驗及測量，僅依上訴人提供之設計圖推估出結果，其結論顯不可信等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴後並減縮聲明：( 一) 原判決廢棄。( 二) 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,175 萬3,285 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

( 三)願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

(一)兩造於88年1月31日訂立系爭合約，將被上訴人向禾悅公司所承攬「台北市內湖新明路大樓工程」之模板組立工程，以總價3,058萬3,200元委由上訴人施作，有系爭合約在卷可查（見原審卷一第11至17頁）。

（二）上訴人於訂約後進場施作，至88年5月8日一樓版澆置完成後，即應被上訴人要求暫時停工，等候通知再予復工，被上訴人並預借200萬元予上訴人供調度資金，約定俟系爭工程復工後逐期扣回，有借款切結書可參（見同上卷第114頁）。

（三）上訴人於90年間曾就被上訴人積欠之工程款及物料損失對被上訴人提起損害賠償之訴訟( 即前案訴訟) ，由原法院以90年度重訴字第1572號案件審理，嗣於94年11月14日因上訴人遲誤辯論期日視為撤回起訴而終結，有原法院北院錦民仁90年度重訴字第1572號函、另案民事起訴狀可查（見同上卷第18頁、110 至113頁）。

五、得心證之理由：上訴人主張伊於訂約後即依工程進度配合進場施工，留置現場之系爭物料均為伊所有，至88年5月間完成地下三層之模板工程進度時，被上訴人突通知伊暫停施工，並擅自命其他包商進場將模板全數清除，致伊所有之板模全部滅失無法取回。被上訴人卻任令模板損毀及雇工拆除，並未通知伊復工即委由他人施作完成，違反定作人提供施工場所之義務等語。被上訴人則否認上情，辯稱依系爭合約第24條之約定，已完成工程及已到場材料或機具之所有權均屬被上訴人所有。且系爭工程施作期間，因業主禾悅公司財務困難，未給付被上訴人任何工程款項，被上訴人只得自行吸收負擔損失停止工程施作，依系爭合約第27條之約定，於88 年5月間通知上訴人配合停工、遣散工人等事宜，並依上訴人實際已完成之工程數量及到場材料核算給付2,475萬4,286元之工程款予上訴人，實無可歸責之事由等語置辯。兩造並確立本件之爭點，即為：（一）留置於系爭工地之系爭物料為上訴人或被上訴人所有？（二）上訴人以系爭物料已滅失無法取回為由，依據系爭契約第27條或民法第226條，請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？（三）被上訴人抗辯上訴人損害賠償請求權已罹於時效，有無理由？（四）被上訴人應負之損害賠償金額為何？(見原審卷二第81頁反面)，茲論述本院得心證之理由如下：

(一)留置於系爭工地之系爭物料為上訴人或被上訴人所有？

1.按當事人締結契約一經合意成立，即應受其拘束。且契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意(最高法院19年度上字第453號判例意旨參照)。查系爭工程係約定由上訴人為被上訴人承攬之「台北市內湖新明路大樓工程」中模板之組拆及放樣之工程，此參諸兩造所訂系爭合約後附之一般說明一、及模板工程施工說明、放樣工程施工說明(見本院卷外放系爭合約影本)，即悉其詳。且上訴人所施作之工程，係以供被上訴人澆置混凝土所用，雖於板模架設過程中有使用系爭物料之必要，然系爭物料僅係用於塑造結構體形狀之用，於混凝土澆置完成硬固後，即應由上訴人負責拆除清運，此併觀諸系爭合約第25條約定：「工程完峻後，所有由乙方(即上訴人)施工而產生之工地廢料及臨時設備等，應由乙方清理」、一般說明第11條約定：「垃圾及事業廢棄物由乙方自行運離本基地，至少七天一次。否則由甲方(即被上訴人)逕行點工代作不另行通知」、板模工程施工說明第7條約定：「工程進行至60％時清水模應予換新，除足堪使用及甲方應留下者外，均需運離現場，其搬運清潔費用由乙方負擔」（見原審卷一第190、194、196頁）等語，更得明證。足見上訴人所為之板模組立僅為假設工程，系爭物料則是輔助上訴人履行承攬上開工程所需，用畢即應由上訴人負責拆除清理或運離現場，並未附著於結構體上，與被上訴人承攬系爭結構本體之工程無涉。

2.被上訴人雖辯稱依系爭合約第24條之約定，已完成工程及已到場材料或機具之所有權歸於被上訴人云云。經查系爭合約第24條固約定：「工程保管：在工程未經正式驗收合格交由甲方接管以前，所有已完成工程及已到場材料或機具，包括甲方供給及乙方自備，及經甲方估驗計價者，其產權屬於甲方但由乙方負責保管，倘有損壞短少，應由乙方負責」等語（見同上卷第15頁）。惟觀其意旨，應僅為系爭工程之工程保管責任約款，所著重者在於確保現場機具及材料之妥善保管，且須經被上訴人估驗計價者，始有產權歸屬問題，惟系爭模板工程，上訴人於88年1月31日訂約後進場施作，至88年5月8日一樓版澆置完成後，即應被上訴人要求暫時停工，等候通知再予復工，被上訴人並預借200萬元予上訴人供調度資金，約定俟系爭工程復工後逐期扣回等情，除為兩造所不爭，並有借款切結書可參(見同上卷第114頁及不爭執事項(二))，而系爭工程，嗣即未再復工，復如前所述，依兩造間前開約定，上訴人所施作之工程，係以供被上訴人澆置混凝土所用，雖於板模架設過程中有使用系爭物料之必要，然系爭物料僅係用於塑造結構體形狀之用，於混凝土澆置完成硬固後，即應由上訴人負責拆除清運，果爾，則訂立系爭合約第24條之真意，應係著重於上訴人之保管責任，而非意在使被上訴人取得系爭物料之所有權。上訴人亦自始否認有讓與系爭物料所有權之意，是被上訴人辯以伊係系爭物料之所有權人云云，即難遽信。

3.被上訴人雖又以上訴人簽立之拋棄承攬書（見同上卷二第10頁）主張系爭物料之所有權已移轉予被上訴人云云。然細譯上開拋棄承攬書之內容係借款切結書之附件（見同上卷第114-115 頁），而借款切結書第四點已註明「當甲方( 即被上訴人) 通知乙方復工時，七日內工地即復工，否則拋棄承攬書自動生效」，惟系爭工程被上訴人嗣既未再通知復工，則亦不生上開拋棄承攬書所載上訴人拋棄系爭物料之問題，被上訴人此一抗辯，亦乏所據。

(二)上訴人以系爭物料已滅失無法取回為由，依據系爭合約第27條或民法第226 條，請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？查被上訴人為「台北市內湖新明路大樓工程」之承攬人，上訴人為被上訴人之分包商而負責板模組立，系爭物料僅係是假設工程中所用，其後均應由上訴人負責拆除清理及運離現場，業如前述。併參諸前開第24條之約定內容，兩造訂約之真意，應係著重於上訴人對為利其施工之所有已完成工程及已到場材料或機具，於工程完成負責拆除清理及運離現場前，所應負保管責任之歸屬。依上開合約約定，上訴人既須負保管責任，且倘有損壞短少，亦應自負其責，則其主張被上訴人應負債務不履行責任，自應就此有利自己之事實負舉證責任，無待贅論。爰就上訴人上開請求是否有理，分述於后：

1.就上訴人依民法第226條第1項之規定請求部分：

(1)上訴人主張系爭工程停工後，被上訴人未通知復工另委由他人施作，違反定作人提供施工場所之義務，致留置之材料滅失而受有1,407萬3,285元之損害，扣除預借款項200 萬元及89年間上訴人同意載離之材料32萬元後，尚損失1,175 萬3,285 元，依民法第226 條規定，請求被上訴人賠償損害云云。被上訴人則辯稱系爭工程係因業主禾悅公司財務困難而協議停工，被上訴人已於88年5 月間通知上訴人配合停工、遣散工人等事宜，並依上訴人實際已完成之工程數量及到場材料核算給付2,475 萬4,286 元之工程款予上訴人，被上訴人依約並無提供工地之義務，且無上訴人所稱另行雇工完成模板組立工程，並無可歸責之事由致給付不能等語。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，民法第226 條第1 項定有明文。經查系爭工程原起造人係東怡建設開發股份有限公司，嗣原承造人由被上訴人變更為嘉利營造廠股份有限公司，該建案於97年10月13日竣工並於98年4 月3 日核發使用執照等情，上訴人提出之台北市政府都市○○○00○○○000 號建造執照及98使字第0134號使用執照存根附卷可參( 見本院卷第44頁至50頁) ，復為被上訴人所不爭，堪信為真。系爭建案既已由他人興建完成，即被上訴人通知上訴人復工之條件確定不成就，易言之，兩造所訂系爭模板工程，已確定給付不能，惟給付不能之事由，是否係可歸責於被上訴人，兩造各執一詞，自有究明之必要。

(2)查系爭合約包括後附之一般說明、模板施工工程說明、放樣施工工程說明等之約定內容，並無特別明文約定應由被上訴人提供施工場所予上訴人之義務。甚且於第24條更約定包括甲方( 即被上訴人) 供給及乙方(即上訴人) 自備之到場材料及機具，由上訴人負責保管，倘有損壞短少，亦應由上訴人負責，而上訴人迄今亦未能提出被上訴人應負前開義務，且經其催告被上訴人未果之證據，揆諸前揭說明，上訴人主張被上訴人違反提供施工場所之義務，致系爭物料損壞而應負債務不履行之責任，已非可採。次查，本件係因業主禾悅公司發生財務困難，被上訴人因而被迫停工，雙方進而協議暫停施工，並將系爭物料置放於系爭工地等情，有借款切結書可查（見同上卷第114 頁），觀其所載內容第三點，提及目地工地裡所有之模板、夾板、角材、支撐，一律留在現場，則依系爭合約第24條之約定，自應由上訴人就系爭物料，負保管之責，惟參諸證人張水枝( 即承鏈公司代表人) 於前案訴訟時證稱：「原告( 即上訴人) 也有書寫一份拋棄書同意我可以取回鋼管支柱」、「我有經過原告法定代理人陳奕智的同意才搬的」；此外，針對「載運工程材料數量部份」，證人亦指稱：「我搬走的數量…之所以超過我出租、出賣的數量，是因為現場有一些是原告自己的舊料，原告既然積欠我租金我就搬走他一些材料來抵債」等語( 原審卷一第121 頁至123 頁) ；並有其所立三紙切結書乙紙可參( 見同上卷第115 至117 頁) ，觀其中乙紙切結書記載日期為89年3 月23日，且由承鏈公司運走者，為全數之鋼管支柱。顯見上訴人原應保管之工程物料，已因其未支付下游承包商承鏈公司租金，而遭承鏈公司於取得上訴人之同意後運走鐵支柱及套管，用以抵償前欠租金，系爭施作工程雖因兩造停工，致未能順利續行，惟上訴人不思日後履約之可能，逕於89年間3 月間即同意承鏈公司將部分施工之物料運走，卻於101 年6 月29日提起本件訴訟後，再主張被上訴人違反定作人提供施工場所之義務，須負損害賠償責任云云，殊乏所據。

(3)上訴人另主張被上訴人委託訴外人熊保岷進行模板清除工作，上訴人因而前往阻止並向警報案，經協調後由熊保岷出具說明書同意停止現場模板清除工作，致伊之模板物料無法取回等語，並提出說明書乙紙及現場照片多紙( 見同上卷一第24頁及卷二第85頁至92頁），以佐其說。被上訴人則否認上情，辯稱伊於95年間透過松禾營造有限公司委託包商熊保岷至系爭工地進行抽水清理之工作，並未進行工程之復工，更無將上訴人承攬之模板工程委託他人施工之情。觀諸熊保岷於95年11月21日立具之說明書上僅記載其係透過松禾營造有限公司委託至系爭工地進行抽水清理之工作，並願與上訴人與業主協調後，再告之是否動工等語，並未能看出其有受被上訴人之託，運出工地物料之情，遑論上訴人主張伊係於95年1 月21日在系爭工地發現有工人在拆除模板，並報警處理( 見同上卷二第83頁) ，前後時間，更是扞格不符。而所提上開照片，被上訴人已否認其真正，觀諸照片顯示工程之承造人已改為台鼎營造公司，雖有怪手在清理廢棄板模，並駕車運走之情形，惟未載照片日期，是揆諸上開證據，亦無法遽為有利上訴人之認定。

(4)且按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條定有明文。且「定作人不為協力，僅生民法第507條之承攬人得否解除契約問題，要無同法第267條(可歸責於當事人一方之給付不能)之適用」，亦有最高法院72年台上字第1579號民事判決意旨可參。是上訴人如認被上訴人有應提供施工場所之義務，而不為協力時，原得定相當期限，催告被上訴人為之，或依上開條文規定行使權利，但查上訴人除否認伊於前案訴訟之解約主張，發生解除契約之效力外，亦自承並未對被上訴人為催告之通知(見本院卷第98頁)，則揆諸前開說明，上訴人仍執詞依給付不能規定為本件請求，是否可行，已非無疑。抑且，併參諸上訴人就熊保岷提出上開說明書後，被上訴人嗣於96年4月19日即以台北敦南郵局第207號存證信函通知上訴人：「該模板、夾板等物料(按：多數均已自然腐朽、毀損，不堪使用)，依約雖已屬本公司所有，惟如貴公司仍有需要該等物料，敬請於文到七日內親至現場搬遷完畢。如或不然，本公司將視為廢棄物清運處理。」等語(見同上卷第124、125頁)，上訴人就收悉被上訴人上開通知，亦不爭執。按系爭工程雖因兩造協議停工，並將系爭物料留置工地，惟應由上訴人負保管之責，業如前所述。雖被上訴人所稱物料歸依所有，尚難遽採信，惟上訴人如認被上訴人有提供工地之義務，原應定相當之期限通知被上訴人履行前開義務，詎上訴人不為此舉，除同意承鏈公司搬走部分施工物料，復置被上訴人之通知其至現場搬遷所餘留系爭物料於不顧，揆諸前開說明，殊難認上訴人嗣主張模板物料無法取回，係可歸責於被上訴人云云，為真實可信。則其依民法第226條規定為本件請求，自乏所據。

2.就上訴人依系爭合約第27條之約定請求部分：上訴人主張系爭建案已由他人興建完成，被上訴人通知上訴人復工之條件確定不成就。依系爭合約第27條之約定，被上訴人因故停工時，應就已做工程、到場材料，按實作數量核算給價，故被上訴人有依系爭物料價值計價給付之義務云云。被上訴人則否認有依此約定就系爭物料計價之義務，並主張其已依上訴人施作工程數量計價予上訴人等語。經查：

(1)系爭模板工程，上訴人於88年1月31日訂約後進場施作，至88年5月8日一樓版澆置完成後，即應被上訴人要求暫時停工，等候通知再予復工，被上訴人並預借200萬元予上訴人供調度資金，約定俟系爭工程復工後逐期扣回等情，業如前所述，經比對兩造訂約之時間，及嗣發生停工之情況，足悉兩造於訂約之時，應已知悉嗣有可能停工之情事，始會於合約中特別約定有關停工之處理原則。且系爭合約第27條雖約定「甲方因故停止工程時，乙方亦應立即停工，負責遣散工人，其已做工程、到場材料，由甲方按實做數量核算給價」等語，惟該條約定應係指系爭合約嗣因故停工時，就上訴人已施作但尚未估驗計價之工程及材料，始有由被上訴人按實做數量核算給價之問題。本件兩造間就嗣有無核算給價，互有爭執，且究竟如何核算給價，自兩造於88年5 月間簽立借款切結書，協議停工迄今，已過多時，兩造亦供陳相關資料，已無從查找( 見本院卷第98頁) ，致生紛爭，而難遽斷。惟觀諸上訴人於前案訴訟中已自承系爭工程總價3,058 萬3,200 元，扣除已領取之1,077 萬元及工資1,397 萬5,460 元，餘額582 萬8,913 元，即為其損害( 見原審卷一第112 頁) ，則依上訴人所言，被上訴人給付上訴人之金額已達2,475 萬4,286 元( 即1,077 萬元+1,397萬5,460 元) ，而該給付之金額已佔系爭合約即模板工程總工程款3,058 萬3,200 元之81% ，按兩造係於訂約後不久，即88年5 月間簽立借款切結書，協議暫時停工，等候通知，被上訴人並願借予上訴人200 萬元供其調度資金，且系爭工程預定施工範圍為地下三層、地上十一層( 見原審卷一第20頁反面所附系爭鑑定報告第2 頁) ，而上訴人亦自承僅完成地下室部分工程，即告停工( 見本院卷第108 頁) ，上訴人既僅完成地下層之模板工程，而被上訴人卻已給付將近81% 之工程款等情以觀，足悉被上訴人所辯伊已依施作工程數量計價予上訴人等語，尚非全然無據。設兩造果未就已做工程、到場材料相互核算，被上訴人勢無給付大筆工程款與上訴人，並再借貸200 萬元之理。上訴人仍執陳詞，依系爭合約第27條約定，請求被上訴人再就已做工程、到場材料，按實做數量核算給價云云，實難遽採信。

(2)且當事人主張之事實，經他造自認者，無庸舉證。經查被上訴人於101年11月30日提出答辯書狀時，已附上前案訴訟上訴人之起訴狀( 見同上卷一第87、110頁)，參諸被上訴人於該起訴狀內指陳已領取之1,077萬元及工資1,397萬5,460元，嗣於其提出之書狀內復再自認被上訴人於停工時已付工程款2,475萬4,286元(見同上卷第129頁)，足悉被上訴人上開所陳，尚非虛妄，詎上訴人嗣復反稱伊於前案訴訟中所言已領取工資1,397萬5,460元係誤載云云(見原審卷二第15頁)，惟未能舉證以實，自難採信。被上訴人辯以兩造間於85年訂立系爭切結書時，已有經過核算程序等語，足堪信憑。

(3)上訴人又主張上訴人應被上訴人要求簽訂借款切結書，同意暫停施工等候被上訴人通知復工，系爭切結書係系爭合約第27條之停工結算請求權之停止條件，本件工程嗣已確定不成就，被上訴人自應依約結算給付云云(見本院卷第41頁)，然如前所述，兩造係於88年1月31日訂立系爭合約，嗣於同年5月間始訂立借款切結書，約定停工後事宜，惟依上開查證，足認兩造於簽立系爭切結書時，應有經過結算給價之過程，上訴人避言其受取上開工程款之原因於不論，逕謂兩造同意停工等候復工，惟復工已不可能，故再依系爭合約第27條約定為本件請求，殊無足取。

3.上訴人主張留置系爭工地現場模板所受損害數量價值1,407萬3,285元，並提出台北市結構工程工業技師公會出具之鑑定報告( 下稱系爭鑑定報告)乙份(見同上卷一第143-232頁)，以佐其說，惟查：

(1)系爭鑑定報告載稱：「本案初勘時即發現現場地下室積水無法進入勘察，又後續發函正式會勘時，惟標的物大門上鎖，無法入內詳查，所以僅能依實況研判…」(見原審卷一第22頁正反面)等語，經訊諸證人吳鎮鯤(即系爭鑑定報告鑑定人)則證稱(鑑定經過？)臺北地院發文給台北市結構工程工業技師公會，公會指派我為本件鑑定，聯絡兩造初勘，並至地下室積水處，正式會勘通知兩造，因工地大門深鎖，無法入內。(證人有無進入系爭工程工地現場？)標的現場初步勘查時有進入現場，初勘照片見附件十。(93 年11月2日至現場初勘，現場情況為何？有無拍攝照片？)有地下三層結構體，地下一樓以下積水，無法進入，也看不見水下情形，其它地方有零星模板散落於地上，地下室也有零星模板浮在水面，依建築物完成程度，以最節省方式估算已施作模板之數量，見鑑定報告第六頁中段以下。初勘沒有拍攝照片。正式會勘開始，歷經三次均無法進入工地現場。(是否無親見地下室模板、角材遺留之狀況？)是。現場只有看到零星模板，但地下積水處有無另有模板，無法確認。(系爭工程85年5月停工後即未施作，至93年11月初勘期間，模板、角材有無可能拆掉或搬走？)工地現場沒有堆積的模板。(鑑定報告模板數量是否僅為證人估算之數量而非確定遺留於現場之數量？)是的。(計算模板數量之法令依據?)係依據附件五模板施工規範、附件六兩造承攬結構體模板施工契約、附件七標的結構體模板施工說明。(依附圖二建築及結構平面圖說計算模板數量，有無法令依據？)無法令規定，依專業判斷(見本院卷第86頁至87頁反面)等語。按該鑑定證人既稱於93年11月2日至現場初勘時既未拍照，惟又提出附件十之照片，觀諸附件十照片(見同上卷一第221-223頁)共僅四張，其中二紙照片係於93年12月22日所照，僅顯示建物之支柱水泥與突出鋼筋，另二張則係嗣後100年3月25日所照之地上物完工後照片，上開照片既非證人於初勘時在現場所拍，且其內容更與上訴人為本件之請求標的無關，則證人上開證述情節，是否俱足憑信，已堪質疑。

(2)又該證人分別於93年12月22日及94年1月20日會同兩造至現場勘驗，惟斯時均是大門深鎖無法進入等情，有會勘記錄兩紙足憑(見同上卷第177、178頁)，按證人於初勘時，並無會勘記錄，且所提附件十之照片證物，復與實情不合，而嗣兩次與當事人會勘，復無法進入就實物進行勘測，則被上訴人質疑系爭鑑定報告之真實性，即非無據。且系爭物料中有關全數之鋼管支柱等物料部分，業經承鏈公司以抵付上訴人積欠租金為由，於89年3月間運走等情，業如所述，詎上訴人仍請該鑑定機關於100年4月21提出系爭鑑定報告，觀諸鑑定報告尚記載，系爭物料中，尚包括鋼管支柱各達91萬2,320 元、413 萬7,174 元( 見同上卷第143 、151 頁) ，則該鑑定報告所載內容，顯有疑義。綜上所述，上訴人主張依系爭鑑定報告所估算價額，主張伊受有1,407萬3,285元之損害，亦無足採。

(三)被上訴人抗辯上訴人損害賠償請求權已罹於時效，有無理由？

1.按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第514條第2項定有明文，又「按承攬契約之工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為，經承攬人定相當期限催告定作人，定作人不於期限內為其行為時，承攬人請求定作人賠償損害之請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條第一項已定有應優先適用之一年短期時效，此項定作人之協力義務倘經當事人特定為契約義務，定作人不履行，而承攬人得請求定作人賠償損害者，基於相同法理，承攬人之損害賠償請求權，亦應優先適用上開規定，其時效期間為一年，縱承攬人係依債務不履行之規定，請求定作人賠償損害，亦同。」亦有最高法院100 年台上字第592 號民事判決意旨，可資參酌。

2.經查，兩造簽訂之系爭合約性質上屬承攬契約，此為兩造所不爭，且上訴人係於90年6 月20日時提起前案訴訟時，即係依民法第507 條第2 項規定請求損害賠償( 見原審卷一第113 頁) ，則依前開實務見解，承攬人對定作人主張債務不履行損害賠償請求權，因債編各論承攬章節設有特別規定，是應優先適用民法第514 條第2項之規定，而非適用民法債編總則編之相關規定；上訴人為本件請求，姑不論其所主張被上訴人有提供施工場所之義務，已難能證明，即或上訴人得行使損害賠償請求權，揆諸前開說明，亦應於原因發生後一年內行使之，上訴人仍執詞其主張請求權無短期時效適用云云，不足信採。而如前所述，上訴人至遲於收受被上訴人96年4月19日存證信函後，應即已明知被上訴人將留置於系爭工地之所有模板、夾板等工程材料通知其至現場搬遷完畢，否則視為廢棄物清除處理；上訴人如認有損害，亦應於斯時即知有損害賠償請求權發生，然卻遲至101 年6 月29日( 見同上卷第7 頁) 始提起本件訴訟，是被上訴人抗辯上訴人本件請求已罹於時效，即非無據。

(四)綜上所述，本件模板工程，兩造於訂約之初，已悉日後可能停工，始於合約第27條預作約定，就已完成之工程及估算給價，並於第24條約定上訴人應就系爭物料負保管之責，惟上訴人並未能善盡保管之責，復未能舉證證明被上訴人有可歸責之事由致生損害，是其依民法第226條或系爭合約第27條，主張被上訴人應負損害賠償責任，殊嫌無據。

六、從而，上訴人依民法第226條規定及系爭合約第27條約定，請求被上訴人給付1,175 萬3,285 元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。上訴人之上訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、防禦及所提之證據，均與判決結果不生影響，爰不另行論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。