臺灣高等法院102年度建上字第71號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第71號

上訴人

桃園縣八德市公所

法定代理人

何正森

訴訟代理人

曾昭牟律師

訴訟代理人

王杏文律師

被上訴人

洋笙營造有限公司

法定代理人

劉伯修

訴訟代理人

江松鶴律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國102年4月8日臺灣桃園地方法院101年度建字第11號第一審判決提起上訴，本院於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人前受桃園縣政府委辦「八德市陸光四村部分住戶13樓樓板滲漏水改善工程」（下稱系爭工程），復於民國98年8月26日公開招標由被上訴人得標，兩造於98年10月5日簽訂工程採購合約書（下稱系爭契約），工程含追加款合計新臺幣（下同）561萬9,759元。嗣被上訴人於99年3月19日申報完工，經監造單位晉榮建築師事務所現場勘驗，上訴人於99年5月4日驗收合格，如數給付工程款予被上訴人。兩造自始約定以「應拆除至結構層並鋪設彈性水泥」為施作方式，但上訴人嗣後查知被上訴人違約僅於表面施作，以致於發生漏水及彈性水泥層剝落情事，且未履行保固責任，為此先位主張依民法第494條本文規定、以及系爭契約第21條第1項第8款、第9款、第11款規定，解除系爭契約，被上訴人自應返還已受領之工程款561萬9,759元。縱若本件解約不合法，亦因被上訴人工作有瑕疵且不履行修繕義務，上訴人自得備位主張依民法第494條本文、第495條第1項規定，請求減少報酬至零並返還工程款561萬9,759元，或賠償損害561萬9,759元。爰求為判命被上訴人應給付上訴人561萬9,759元本息等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴。）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人561萬9,759元，及自101年2月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：被上訴人已如期完成系爭工程，施工並無瑕疵，復經上訴人驗收合格，經被上訴人所屬專業人員至現場勘查並無漏水跡象。被上訴人業於保固期間內提出改善計畫。又系爭工程曾經變更設計，被上訴人均依約施作，且於施工前、中、後拍照紀錄。彈性水泥施作部分，無需拆除至原有結構層，在隔熱磚上直接鋪設即可。被上訴人已依約履行保固責任。且系爭工程經訴外人臺灣省土木技師公會鑑定結果認為，漏水原因係因管線漏水或柱內之排水管接頭接合不緊密所致，並非被上訴人施工瑕疵所致。被上訴人並無違約情事，上訴人不得據以解除契約、減少報酬或請求損害賠償等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠兩造於98年10月5日簽訂系爭工程採購合約書，約定由被上訴人承攬上訴人委辦之系爭桃園縣政府「八德市陸光四村部分住戶13樓樓板滲漏水改善工程」，嗣經第一次變更設計，刪除高分子防水材施作部分區域D3、E1、E2、E4、F3、F5棟，新增彈性水泥施作區域為A8、A9、C2、D1、D3、E1 、E2、E3、E4、F3、F5棟，而被上訴人就彈性水泥施作方式，並未拆除至原有結構層，係施作於隔熱磚之上。

㈡系爭工程於99年5月4日驗收完成，保固期間至100年5月4日止。被上訴人已領取上訴人支付之工程及追加款共計561萬9,759元。

四、兩造爭執要點為：被上訴人施作系爭工程有無瑕疵？被上訴人依系爭工程及第一次變更設計約定，有關彈性水泥施作方式，應否拆除至原有結構層，抑或施作於隔熱磚之上即可？上訴人得否以工作有瑕疵為由，解除系爭契約並請求返還工程款、或減少報酬或賠償損害？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：

㈠經查系爭工程名稱為：「八德市陸光四村部分住戶13樓樓板滲漏水改善工程」，工程項目包括屋頂防水隔熱整修工程（高分子防水材施作與彈性水泥施作）、屋頂漏水局部整修工程以及其他零星工程，有系爭契約及其附件即詳細價目表影本可稽（見原審卷一第140、162頁反面），則據此足證兩造締結系爭契約之真意，在於約定被上訴人所完成之工作，必須具備以約定工法施作之品質，以及一般通常防止滲漏水的效用。惟系爭工程於99年5月4日驗收完成後，13樓樓板又發生漏水之情形，有上訴人所屬申訴專線電話紀錄表、桃園縣政府99年10月1日函、上訴人99年10月6日函影本可稽（見原審卷一第42至44頁），並為兩造所不爭執。

㈡本件經上訴人於99年10月25日委任訴外人臺灣省土木技師公會鑑定，並經鑑定人於99年12月20日會勘桃園縣八德市○○街0巷000號13樓現場，當日及前一日並無下雨。勘查結果認為，13樓屋頂防水層上方地坪面層表面呈現乾燥情形，惟於屋頂防水層周邊邊緣地坪有多處滲水之情形，且滲水量相當多。另又有部分防水層上方地坪經以腳踩後，亦產生有溢水之情形，顯示防水層內部係屬高度含水狀態。而屋頂設置自來水水錶區（共11支），屬於1-1號3、4、5樓的3支自來水管線地坪範圍積水嚴重，研判係該3支管線之一或多支於該處地坪內有產生管線漏水之情形，並因毛細現象作用滲滿全部防水層，導致防水層內部成高度含水狀態，不時滲出防水層邊緣及往下由13樓平頂樓板、樑裂縫或局部蜂窩等脆弱處滲出。至於13樓室內柱部分之滲漏水原因，研判係該柱頂端屋頂地坪落水頭下方之排水管，與設置於該柱內之排水管接頭接合不緊密，造成水流經由管線外滲入柱內，再由裂縫或局部蜂窩等脆弱處滲出所致。鑑定人並建議滲水修復內容為：先修復1-1號3、4、5樓自來水管線的滲水，並選擇非雨季期，將屋頂防水層全部小心地拆除，再修復屋頂樓板與地坪面層間之全數滲水自來水管，有該公會100年1月14日鑑定報告書影本可稽（見原審卷一第109至113頁）。則據此足證13樓樓板滲水原因，為管線漏水所致，與系爭工程無關。故應認為被上訴人施作系爭工程，已具備一般通常防止滲漏水的效用，與13樓樓板滲水之間並無因果關係。

㈢惟上訴人主張：系爭工程因被上訴人未依約定工法施作而有瑕疵，不主張因有漏水而為瑕疵，有原審言詞辯論筆錄可稽（見原審卷二第18頁）。上訴人又主張：依約就彈性水泥施作方式，被上訴人應將原有結構層拆除後再施作彈性水泥，不得單純於隔熱磚之上施作。被上訴人則否認之，辯稱鋪設彈性水泥，僅在隔熱磚上施作即可等語。經查：

⒈系爭工程投標文件繪製屋頂滲漏水修繕位置圖（A至F區），分別記載全面高分子防水材施作詳圖（1/A3-1）、全面彈性水泥施作詳圖（1/A3-2）、局部高分子防水材及局部彈性水泥施作詳圖（2/A3-1、3/A3-1、2/A3-2），另載明高分子防水材材料規範及施工說明，施工前應先行打除舊有鋪面至結構層，在高分子防水材施工大樣圖（1/A3-1）亦可見應先拆除至原有結構層，但並未載明彈性水泥施作方式。兩造嗣為第一次變更設計約定，其圖說亦同於原投標文件，有系爭工程投標文件、變更設計書影本可稽（見原審卷一第180至184頁、卷二第43至51頁）。惟依彈性水泥防水施工大樣圖㈠所示（1/A3-2），彈性水泥係鋪設於RC結構體上的構造物，且彈性水泥底層塗佈延伸至女兒牆頂（設計之厚度2MM）、益膠泥塗佈、1:3水泥砂粉刷（見原審卷二第51頁），則據此足證高分子防水材與彈性水泥的施作方式不同，彈性水泥無庸拆除至原有結構層，祇需在既有構造物（如隔熱磚等）上施作即可。上訴人雖主張：依原證12所示，足證系爭契約已概括規範「施工前應先行打除舊有鋪面至結構層」等語。惟查原證12為施工大樣圖㈠（變更設計），其上標題載明為「高分子防水材材料規範及施工說明」」，其內容則為高分子防水材施工大樣圖（1/A3-1）、局部高分子防水材施工大樣圖㈠（2/A3-1）及局部高分子防水材施工大樣圖㈡（3/A3-1），有該圖影本可按（見原審卷一第81頁）。則綜合觀察該圖全部內容，足見該圖全係供高分子防水材施工之用，僅於其中局部施作彈性水泥，故據此不能證明全部施作彈性水泥部分，於施工前應先行打除舊有鋪面至結構層。是上訴人此部分主張，即屬無據。

⒉證人即設計、監造人晉榮建築師事務所葉晉榮建築師於原審到庭證稱：系爭工程於變更設計前，被上訴人均依約施工。原設計圖施作高分子防水材，要打除隔熱磚、泡沫混凝土，並載明打除面積；另一個局部施作也要打除結構層，但交界處則要塗彈性水泥，例如水錶箱附近。嗣因漏水住戶增加，上訴人要求變更設計，需要經費逾600萬元，但被上訴人得標金額僅逾300萬元，因此只能依被上訴人得標金額做調整，只追加100餘萬元，故證人與兩造討論結果為減少全面高分子防水材施作戶數為兩戶，餘款用以施作彈性水泥。本件施作工法於變更設計前後並無不同，只是面積有變。依高分子防水材施工大樣圖所示，1/A3-1圖需拆除至結構層；2/A3-1圖就2米部分須拆除至結構體，但就外圍1米部分不須拆除結構體。彈性水泥防水施工大樣圖㈠（1/A3-2）為標準的施工大樣，說明施工方式，並非就具體現況說明，具體現況應依預算書而定。彈性水泥防水施工大樣圖㈡（2/A3-2）之黑線即為彈性水泥，塗在既有五角隔熱磚上即可等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷二第19至20頁、第54至55頁）。則核對證人葉晉榮證言與前述系爭工程圖說記載內容相符，足證被上訴人施作彈性水泥部分，不須將原有結構層拆除，如舊有隔熱磚完整，逕自鋪設其上即可，若有部分破損始需打除隔熱磚後重新鋪設。是被上訴人所辯，應為可採。

⒊上訴人雖主張：依契約單價分析表「壹、一、2工作項目：原有防水層拆除及清潔（含運費）」所示（見原審卷一第128頁），廢棄物清運（含運棄證明）計價單位為「M3」即平方公尺，乘以數量「0.10」與單價「1575.54」，即複價「157.55元」之方式計價，足見系爭工程之施作應將原本表面結構打除清潔，不能僅於表面鋪設等語。經查證人葉晉榮業於原審到庭證稱：單價分析表並未載明要拆除結構體；鋪彈性水泥前，若住戶屋頂有花台、紅磚及泥土等都要清除，故變更設計時，也有編列原有防水層拆除及清潔（含運棄）費用。如果五角隔熱磚上已清除乾淨且平整，即可在隔熱磚上直接鋪彈性水泥，亦不失其防水效力。但如一部破損，則要清除後重新鋪設彈性水泥等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷二第19至20頁、第54至56頁）。則據此足證現場隔熱五角磚若有破損，則應先清除後始得重新鋪設彈性水泥，但若無破損，即可直接鋪設彈性水泥；因此無從僅因系爭契約編列廢棄物清運費用，即認為鋪設彈性水泥前，一律均應先拆除結構體。因此被上訴人既已依系爭契約約定之工法施作，復經上訴人驗收合格並如數給付工程款，自無上訴人所稱彈性水泥施作不當之瑕疵存在，應認為被上訴人完成系爭工程，已具備契約約定之品質。

⒋系爭工程於99年5月4日驗收完成，保固期間至100年5月4日止，為兩造所不爭執。上訴人雖曾於99年10月1日、99年10月6日未定期催告被上訴人修繕桃園縣八德市○○街0巷000號13樓屋頂漏水事宜，復於100年7月26日定期7日催告被上訴人將陸光四村13樓頂A9、D3（22-1）、D3（20-1）等三戶完成泡沫混凝土層之拆除及彈性水泥之施作。惟被上訴人於100年5月4日與訴外人即監造人晉榮建築師事務所、及上訴人工務課所屬人員姜淑玲和張萬輝開會討論會勘結論，及由住戶提供疑似漏水位置，被上訴人並提出就A9/1-1、D3/20、D3/20-1及D3/22-1等四戶之改善計畫，且於100年6月17日起就上揭四戶之改善計畫進場施工。但上訴人再於100年10月6日催告被上訴人依照保固改善計畫進場改善並加強趕工按圖施作，上訴人於100年10月9日另致函被上訴人稱：「貴公司依前揭所提改善計畫進場施工以來，已逾3個月餘……請貴公司加派人員現場施作，以履行保固改善責任。」有函文、回執與照片影本可稽（見原審卷一第43至51頁），亦均為兩造所不爭執。則被上訴人施作系爭工程雖無瑕疵，惟仍於保固期間內應上訴人之要求而修補13樓屋頂漏水事宜，衡情已依債之本旨為履行，並無不完全給付情事。故上訴人先位主張依民法第494條本文規定、以及系爭契約第21條第1項第8款、第9款、第11款規定，解除系爭契約，備位主張依民法第495條第1項、第227條第1項規定減少價金至零或賠償損害，而請求被上訴人返還系爭工程款，均屬無據。

五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付561萬9,759元本息，為無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。