臺灣高等法院102年度重上字第326號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第326號

上訴人

慶運興業有限公司

法定代理人

潘錦鞍（即潘清安）

訴訟代理人

陳信亮律師

被上訴人

瑞助營造股份有限公司

法定代理人

張淵全

訴訟代理人

洪明儒律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年3月13日臺灣士林地方法院101年度建字第81號第一審判決提起上訴，本院於103年4月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人就其位於臺北市南港區三重路與重陽路口工地之「大同璽苑」即「大同R10住宅大樓新建工程」營建案（下稱系爭營建案），其中之外牆石材工程部分，於民國101年4月16日與上訴人完成議價，同意以總價新臺幣（下同）1億3,980萬元委由上訴人承攬施作（下稱系爭承攬契約），被上訴人並製作報價廠商為上訴人之報價單（下稱系爭報價單）供上訴人用印，上訴人則於翌日即完成用印交還被上訴人。被上訴人並通知上訴人於101年4月17日、24日參加系爭營建案之工務會議，上訴人亦依系爭報價單之約定，於101年5月15日交付以工程價款10%開立之票面金額合計1,398萬元之履約保證本票2紙（下稱系爭本票）予被上訴人。被上訴人於收受系爭報價單及系爭本票後，即製作工程合約書2份由上訴人先行用印，詎被上訴人於收受上訴人已用印之工程合約書後，即無下文，並自101年5月起即未再通知上訴人參加工務會議。經發函催促被上訴人交付工程合約書及提醒延宕工程之法律責任，被上訴人始回應雙方就系爭承攬契約必要之點尚未合意，被上訴人已確定不與上訴人議約等語。然兩造於101年4月16日就本件之工作內容及報酬即達成合意而成立契約，至施工細節或施工說明，非承攬契約成立之點，不妨礙系爭承攬契約之成立；且被上訴人製作之系爭報價單，對雙方之履約內容業有完整之約定，可認係本件承攬關係之書面契約。系爭本票之目的在保證履約，被上訴人亦不否認收受之事實，足證系爭承攬契約已成立，否則何來保證之對象；再者，上訴人已參加2次工務會議，討論應配合執行之相關進度，足見系爭承攬契約非但已成立，甚已進入執行階段。被上訴人於工作未完成前終止契約，應賠償上訴人因契約終止而生之損害，上訴人雖未在現場施作，惟於議價成立後即赴大陸選購石材，並洽妥加工生產線，及著手規劃參與會議，上訴人承攬本工程係以營利為目的，因被上訴人終止契約致預期利益喪失，爰以財政部公告100年度「石作工程」之同業利潤標準淨利率11%為計算標準，請求被上訴人賠償所失利益等情。求為命被上訴人給付1,537萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。

二、被上訴人則以：上訴人之廠商資格送審不符，是系爭承攬契約並未成立生效。而系爭報價單僅在確認上訴人向被上訴人要約之內容，仍須經被上訴人為承諾之意思表示，契約始成立。依系爭報價單，兩造如有承攬合意應另簽署書面之工程合約書並提出施工說明或施工標準，惟兩造未簽訂書面契約亦未提出施工說明或標準，且系爭報價單並未記載施工期限此重要內容，不可能僅依報價單達成合意。被上訴人於工務會議尚要求上訴人提出施工計畫書、圖說送審，顯見雙方就工作內容尚無合意。又101年4月17日、24日之工務會議目的在要求上訴人提供廠商資格等資料，以利被上訴人向業主呈報、審查而已，屬雙方議約之準備行為，非履約行為。系爭本票乃上訴人自行開立並逕交予被上訴人，非被上訴人所要求，被上訴人業於101年7月31日要求上訴人儘速取回，是難以系爭本票之交付遽認系爭承攬契約已成立生效。上訴人並未舉證證明其已本於系爭承攬契約內容為具體採購，並洽妥加工生產線，而有客觀之確定性，得確認其可得利益內容，則其主張因被上訴人終止契約致受有預期利益之損失，顯屬無據。且選擇石材為上訴人經營業務之必須行為，與本件履約無必然關係。再者，上訴人逕以同業利潤標準為其計算所受預期利益損失之依據，並非恰當，蓋同業利潤標準僅係國稅局核定稅額之標準，並非當事人按已定計畫，客觀上可得確定之預期利益等語，以資抗辯。

三、原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,537萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，聲請宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保聲請宣告免予假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠被上訴人於101年4月16日，將臺北市南港區三重路與重陽路口之「大同璽苑」即「大同R10 住宅大樓新建工程」中之外牆石材工程內容施作部分，製作成書面報價單，並請上訴人於101年4月17日前用印回傳。

㈡被上訴人公司分別於101年4月17日及4月24 日通知上訴人公司參加該營建案之工務會議。

㈢上訴人於101年5月15日交付以工程價款10%開立合計票面額1398萬元之履約保證本票2紙予被上訴人。被上訴人並於101年7月31日律師函要求上訴人儘速取回其自行提送之本票2紙。

五、本件經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款之規定，整理並協議簡化爭點如下：㈠兩造間之系爭承攬契約，是否已成立生效？㈡上訴人依民法第511條之規定請求所失利益1,537萬8,000元及遲延利息，有無理由？茲分述如下：

㈠兩造間之系爭承攬契約，是否已成立生效？

⒈按承攬契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默示，即為成立（民法第153條第1項）。即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行（最高法院86年度台上字第442號判決參照）。上訴人主張兩造於101年4月16日達成由上訴人以總價1億3,980萬元承攬施作系爭工程之意思合致，而成立承攬契約云云，然為被上訴人否認，並辯稱：系爭報價單僅在確認上訴人向被上訴人要約之內容，仍須經被上訴人為承諾之意思表示，契約始成立。而工務會議目的在要求上訴人提供廠商資格等資料，以利被上訴人向業主呈報、審查而已云云。經查：

⑴依被上訴人自認製作之報價單載明「瑞助營造股份有限公司報價單，工程名稱：大同R10住宅大樓新建工程、工程項目：外牆石材工程、工程位置：北市三重路與重陽路口」，並規定外牆乾式石材項目之品名、數量、單價、施作內容之11點注意事項，其中第1點已約明外牆石材工程之施工事項係連工帶料包含放樣吊線、丈量、製圖、吊運、保護、黏著劑、美容、填縫、防護劑、不銹鋼繫件、建材界面斷水、定厚倒角磨光等加工，另第5、9點亦規範上訴人施工應防止白華、吐色、病變、破損及缺角之情形發生，另以具體特定承攬應完成之工作內容，同時亦註記「付款條件：60天期票、每月計價一次，每期依實際完成合格數量估驗100%（圖面送審5%、貨抵工地5%、安裝80%、填縫10%）、工程總價為新台幣139,800,000元」等報酬給付，另報價單下欄第7項載明「其他施工細節，請詳閱附件施工說明書或施工標準書」、第10項載明「工期要求：配合工地及業主安排之進度」等，亦有施工細節及工期之相關約定，就一般工程契約所應有之約定事項，可謂已具體而微，是被上訴人已以報價單表明「大同R10住宅大樓」之外牆石材工程內容及願付之工程報酬為1億3,980萬元等關於承攬契約之必要之點，並經上訴人同意在報價單用印交還被上訴人收執，足見兩造間就承攬之工程名稱、承作範圍、工程金額、付款辦法均達成合意，雙方已成立書面之承攬契約，其他履行期限、施工說明或驗收程序等事項，縱未於報價單內詳細規範，對雙方已成立承攬契約並不生任何影響。被上訴人辯稱系爭報價單僅在確認上訴人向被上訴人要約之內容，仍須經被上訴人為承諾之意思表示，契約始成立云云，尚無可採。

⑵又系爭承攬契約成立後，被上訴人通知上訴人分別於101年4月17日及4月24日參加該營建案之工務會議，該工務會議決議之內容載明上訴人需提供施工圖繪製（標準層、平面、立剖面、各項異材細部圖面等）、材料廠驗時程安排、施工計劃書及整套石材圖說送審等事項，均屬上訴人履行承攬之工作內容，有該工務會議記錄可稽（見原審卷第13、14頁），核與報價單注意事項第2點規定「乙方（即上訴人）需配合甲方（即被上訴人）送審作業，並提供樣品、施工詳圖、分色安裝計劃、強度計算（含技師簽證）及選材廠驗」（見原審卷第12頁）所載內容一致，足見上訴人已按雙方系爭承攬契約進入執行之階段，被上訴人辯稱工務會議目的在要求上訴人提供廠商資格等資料，以利被上訴人向業主呈報、審查而已云云，亦無可採。

⑶按承攬大型民間工程，常約定承攬人需提交履約保證金，用以擔保合約之履行，既為保證履約之性質，兩造必先合意成立承攬契約後，始生覓保之問題。本件系爭報價單下欄第1項載有「……簽約時，須簽立總價10%之履約本票」之關於交付履約保證金之約定，上訴人並於101年5月15日交付以工程價款10%開立合計票面額1398萬元之履約保證本票2紙予被上訴人，被上訴人亦自陳：「……履約被上訴人保證金收到……」等語（見原審卷第40頁背面）互核一致，足證本件承攬關係成立之事實，否則雙方於契約內容意思表示合致前，承攬人斷無交付履約保證金之理，是被上訴人收受上訴人簽發保證金之情節，足以證明雙方已成立承攬契約。

⒉綜上，兩造於101年4月16日口頭成立承攬關係，上訴人並於被上訴人提供之報價單用印完成簽約，該報價單就承攬標的、項目及報酬之契約要素達成合意，雙方成立承攬之書面契約，上訴人即以總價1億3,980萬元承包大同璽苑營建案之外牆石材工程，至於被上訴人事後製作詳細之工程承攬合約書交上訴人用印，雖被上訴人遲未簽回該合約書，仍無礙先前上訴人確有與被上訴人締結承攬契約之事實。足見上訴人主張兩造已於101年4月16日以口頭達成承攬系爭工程之意思合致，雙方已成立承攬契約，自堪信實。被上訴人辯稱：系爭報價單僅在確認上訴人向被上訴人要約之內容，兩造如有承攬合意應另簽署書面之工程合約書，系爭承攬契約並未成立云云，尚不足採。

㈡上訴人依民法第511條之規定請求所失利益1,537萬8,000元及遲延利息，有無理由？

⒈按工作物未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。惟本件兩造間已於101年4月16日成立承攬契約。本件被上訴人有違約情形，應賠償上訴人之利潤損失，上訴人主張其依民法第511條之規定，請求被上訴人賠償所失利益，自屬有據。

⒉上訴人主張所失利益依財政部公告100年度「石作工程」之同業利潤標準淨利率11%為計算標準，請求被上訴人賠償所失利益1,537萬8,000元，並據提出100年度營利事業各同業利潤標準為證。惟所謂「同業利潤標準」，係由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查。依所得稅法第79條及第83條規定，乃納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或已依規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依限提示時，稽徵機關得依查得之資料或據同業利潤標準以核定其所得額。是以「同業利潤標準」係屬推定之課稅方式，其所訂利潤僅為課稅之參考，尚難遽為計算實際損害額之基準。上訴人主張其所失利益依財政部公告100年度「石作工程」之同業利潤標準淨利率11%為計算云云，尚無可採。查本件系爭承攬契約發生之年度為101年，而上訴人101年度報稅之淨利率為1.15%，有上訴人101年度營利事業所得稅結算申報書可稽（見本院卷第169頁）。則上訴人就系爭工程所受預期利益之損害額為160萬7,700元（計算式：工程總價139,800,000×淨利率1.15%＝1,607,700）。

六、綜上所述，上訴人依民法第511條但書規定，請求被上訴人給付160萬7,700元，及自101年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。