臺灣高等法院102年度重上字第648號

• 裁判案由: 回復原狀
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 05 月 20 日
• 法官: 滕允潔、陶亞琴、陳麗芬
• 當事人: 正揚製藥股份有限公司、國科生技製藥股份有限公司

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第648號上　訴　人　正揚製藥股份有限公司
法定代理人　鄭文郎
訴訟代理人　陳宏瑄律師
被　上訴人　國科生技製藥股份有限公司
法定代理人　顧明津
訴訟代理人　許培寬律師
李後政律師
上　一　人
複　代理人　李婕綾
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國102 年7
月12日臺灣桃園地方法院100 年度重訴字第338 號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮及追加，本院於104 年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件上訴人於原審主張兩造於民國97年10月7 日簽訂合作契約書（下稱系爭契約），約定上訴人將其所有商標、GMP 許可證、如起訴狀附表所列之407 張藥品許可證及坐落桃園縣龍潭鄉○○村○○○00號工廠內既有全部機器設備、辦公用物（下稱系爭機器設備）之使用權移轉予被上訴人，作為購買被上訴人增資之370 萬股之股款，惟被上訴人迄未依約移轉股份，上訴人得解除契約，請求被上訴人回復原狀或返還不當得利，將經濟部智慧財產局登記第00000000號商標（下稱系爭商標）、上開407 張藥品許可證及經濟部00 -000000工廠登記證回復登記予上訴人，並交還系爭機器設備。嗣上訴人上訴後，先就經濟部00-000000 工廠登記證更正為00-000000-00工廠登記證（下稱系爭工廠登記證），並就交還系爭機器設備部分不再請求（本院卷一第12頁），復將請求返還之藥品許可證減縮為如附件二所示之383 張（本院卷一第81頁至第82頁、第111頁，下稱系爭藥品許可證），核屬不
變更訴訟標的而更正事實上之陳述，及減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書、第256條、第255條第1項第3款規定無違，均應予准許；另上訴人追加請求被上訴人應將行政院衛生署中醫藥委員會99年1月12日GMP許可證（下稱系爭GMP許可證）回復登記予上訴人（本院卷一第81
頁至第82頁），經核均係本於系爭契約之同一基礎事實為主張，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款
規定相符，亦應准許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於97年10月7 日簽訂系爭契約，約定被上訴人公司資本額（股份）應自新臺幣（下同）6,000 萬元（600 萬股）增資至9,700 萬元（970 萬股），而伊應將所有系爭商標、GMP 許可證、藥品許可證及系爭機器設備讓與被上訴人，作價新臺幣（下同）3,700 萬元，為取得被上訴人增資370 萬股（每股10元）之股款。詎被上訴人於伊依約履行後竟拒絕移轉股份，屢經催促仍置之不理，伊先位主張：以起訴狀之送達為解除契約之意思表示，被上訴人應負回復原狀責任；若認系爭契約因標的無法確定而自始無效，被上訴人使用系爭商標及許可證，即屬不當得利，伊亦得請求返還，依民法第259 條、第179 條規定，請求被上訴人應將系爭商標、藥品許可證、工廠登記證及GMP 許可證回復登記予伊。備位主張：又如認契約有效，經上訴人合法解除而無法回復原狀，請求損害賠償3,700 萬元；如認系爭契約有效而未經上訴人合法解除，則依系爭契約第2 條第1 項請求給付買賣價金3,700 萬元，並加計法定遲延利息。
二、被上訴人則以：伊不否認曾自上訴人受讓系爭商標、部分藥品許可證、工廠登記證、GMP 許可證及機器設備，惟上訴人前因財務問題，於86年間將各股東之股權出售予訴外人百善堂藥業股份有限公司（下稱百善堂公司），嗣上訴人實際負責人賴送欽（更名為賴鼎元）於90年間以2,400 萬元買回全部股權，再以6,000 萬元出售予伊，伊於90年10月1 日設立時即協議上訴人應將所有藥品許可證移轉登記予伊名下，僅因股東權久未決定而未辦理，上訴人乃於93年間將系爭藥品許可證移轉予伊。伊之法定代理人顧明津僅係中醫學者，簽立系爭契約時未實際查核內容，並因尚未取得公司全部股權，不知系爭藥品許可證業由伊取得及機器設備已由公司使用等情，且系爭商標、GMP 許可證、藥品許可證及系爭機器設備因無法提列而未作為系爭契約之附件，是兩造斯時並無合致之意思表示，系爭契約應不成立，上訴人之解約或履約請求均無依據。又上訴人請求移轉之標的大部分實際上不存在，伊就系爭契約之承諾意思表示錯誤，爰以原審民事答辯二狀之送達撤銷該部分之意思表示。再上訴人因債務問題而將主要資產移轉予伊繼續經營，全部藥品之生產製造自93年起均由伊為之，系爭工廠登記證及GMP 許可證均由伊負責維護，實際亦屬伊所有，且上訴人自始即因藥品許可證之藥品名稱均為「正揚…」，遂授權伊使用其商標，伊亦已支付30 0萬元為移轉商標、許可證及工廠登記證之對價，系爭契約僅係將此事實正名而已，上訴人主張解除系爭契約並請求回復原狀，要屬無據。另工廠登記證及GMP 許可證係依附於工廠始能繼續存在而有價值，然系爭廠房及所在土地業由訴外人林明美、林柏伶經拍賣取得所有權，上訴人無從取回系爭工廠登記證；至GMP 許可證係在工廠設廠情況符合衛生福利部之標準而發給，上訴人既無從回復工廠登記證，自亦無從回復系爭GMP許可證等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴並為訴之追加，聲明：
㈠先位上訴及追加聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
⒉被上訴人應將經濟部智慧財產局登記第00000000號商標（如判決附件一）、本院卷一第114 頁至第125 頁所示383 張藥品許可證（如判決附件二）、經濟部編號00-000000-00之工廠登記證（如判決附件三）回復登記予上訴人。
⒊追加聲明：
被上訴人應將上訴人103 年1 月3 日民事準備狀附件1 所示行政院衛生署中醫藥委員會99年1 月12日GMP 許可證（如判決附件四）回復登記予上訴人。
㈡備位上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人3,700 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
⒈上訴及追加之訴均駁回。
⒉如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷一第55頁背面、卷三第6 頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠兩造與顧明津曾於97年10月7 日簽定系爭契約，該契約第1
、2 條約定，兩造同意被上訴人公司資本額自6,000 萬元增資至9,700 萬元。上訴人以3,700 萬元向被上訴人購買增資之370 萬股，每股10元，前開款項由上訴人以該契約附表1
至4 所示商標、GMP 許可證、藥品許可證及系爭機器設備作價3,700 萬元支付（原審卷一第16至18頁）。
㈡系爭工廠登記證、GMP 許可證已由上訴人在系爭契約訂立後移轉登記予被上訴人（工廠登記證於99年5 月13日登記，GMP許可證於99年1 月12日登記），系爭藥品許可證383件及商標係在契約訂立前移轉予被上訴人（藥品許可證383 件於94年3月27日移轉，商標於94年9月16日移轉）。
五、上訴人主張兩造約定以伊所有系爭商標、GMP 許可證、藥品許可證及系爭機器設備作價3,700 萬元，購買被上訴人增資之370 萬股，伊已依約讓與上開物品，惟被上訴人未依約轉讓股權，伊自得解除契約，請求回復原狀或返還不當得利，如返還不能，則被上訴人應賠償損害3,700 萬元，或依約給付價金。被上訴人則否認上訴人之給付係為履行系爭契約所為，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠兩造依據系爭契約應互為如何之給付？是否有因標的無法確定而自始無效或因意思表示未合致而不成立之情形？
⒈查系爭契約約定：「一、甲方（即被上訴人）茲確認：甲方公司資本額（股份）將自新臺幣（下同）陸仟萬元整（600
萬股）增資為玖仟柒佰萬元整（970 萬股）。二、甲、乙（即上訴人）雙方同意：㈠、乙方以參仟柒佰萬元整，向甲方購買甲方增資之股份370 萬股，每股壹拾元。㈡、乙方以乙方之商標（詳如附件1 ）、GMP 許可證（詳如附件2 ）、所有藥品許可證（詳如附件3 ）、乙方坐落於桃園縣龍潭鄉○○村○○○00號工廠內之既有全部機器設備、辦公用物（詳如附件4 ），作價參仟柒佰萬元整，作為購買前項股份之股款。……三、甲、乙、丙（即顧明津）三方同意：㈠、乙方向甲方購買之股份，其中貳佰壹拾萬股，登記於乙方名下，其中壹佰陸拾萬股，指定登記於丙方名下。……」（原審卷一第16頁），是依上開約定，被上訴人應為之給付係增資370 萬股，並登記210 萬股予上訴人，登記160 萬股予顧明津，而上訴人應為之給付則為移轉系爭契約第2 條第2 項之商標等物品予被上訴人，該等物品作價3,700 萬元為股款。
⒉被上訴人固抗辯上訴人並未提列契約所載附件1 至4 為附件，故契約因標的無法確定，意思表示未合致而不成立等語。上訴人則主張商標及GMP 許可證確業已依約移轉登記予被上訴人，而上訴人所有之藥品許可證中，大部分固早於97年10月7 日前即已變更至被上訴人名下，然此係被上訴人勾串上訴人之品管副理趙秋華擅自蓋用上訴人大小章偽造文書而移轉，上訴人乃於97年8 月4 日對被上訴人當時之代表人吳建興提出刑事告訴，嗣被上訴人後來之代表人顧明津遂於97年10月7 日與上訴人簽訂系爭契約達成和解，上訴人對前開刑事告訴始不再追究，並使被上訴人得合法取得上訴人之藥品許可證，故系爭契約乃可得確定，並無無效或不成立之情等語。經查：
⑴法律行為之標的（內容或客體），於法律行為成立時須確定，法律行為始能發生效力。蓋法律行為之標的如未確定，則其內容無法具體實現，自不能使其發生效力。至於法律行為之標的於成立時，如可得確定，法律行為雖非無效，但必須可由法律行為雙方當事人另行確定，或可由當事人一方或第三人確定，或可依法律規定，或依習慣或其他特別情事而確定者，始足當之。倘盡各種可得確定之方法，均無法確定時，該法律行為仍因標的無從確定或非可得確定而無效（最高法院100 年度台上字第2030號判決參照）故契約之標的如可得確定，即非無效。
⑵上訴人雖迄未能提出系爭契約簽訂時所指之附件，惟上訴人主張系爭契約第2 條第2 項約定之上訴人「商標」、「GMP
許可證」均僅有1 件，並有上訴人提出之商標登記資料、GMP 許可證影本為證（原審卷一第19頁、第20頁），且均已由被上訴人取得，亦為被上訴人所不爭執，此部分自無不能確定之情事。
⑶至於上訴人「所有藥品許可證」，得以契約簽訂當時上訴人向主管機關登記取得之藥品許可證確定之；「坐落於桃園縣龍潭鄉○○村○○○00號工廠內之既有全部機器設備、辦公用物」既以簽約當時上開工廠內之既有全部機器設備、辦公用物為標的，當亦屬可得確定。至於上訴人聲明請求返還之藥品許可證、機器及辦公設備（此部分業據上訴人撤回）範圍是否特定則屬另事，並不影響系爭契約標的之確定。此觀諸兩造簽訂系爭契約後，被上訴人均未主張系爭契約之標的不明確，至上訴人於100 年8 月2 日催告被上訴人辦理增資、變更章程，被上訴人始於100 年8 月15日函覆藥品許可證僅有少數，機器設備並未交付等語（原審卷一第95頁至第101 頁），亦未表示系爭契約因無附件而有意思表示不成立之情形。且被上訴人於原審自承：依被上訴人93年10月16日93年度第7 次股東會會議紀錄，因上訴人債務問題，而將主要資產移轉予被上訴人繼續經營，最後採行當時提議之第三方案，即變更被上訴人為藥品許可證之持有者，「正揚」商標授權被上訴人使用，故「正揚」商標自當時起即授權被上訴人使用，藥品許可證全部即移轉予被上訴人，但僅完成383
張即未繼續辦理；至於系爭廠房內之機器設備，A 區塊由被上訴人公司占有使用、Ｂ區塊由上訴人公司股東另行設立之領先奈米生技製藥股份有限公司（下稱領先奈米公司）占有使用、Ｃ區塊由南方草生技股份有限公司等（下稱南方草公司等）占有使用，上訴人部分辦公用品及機器設備即由領先奈米公司與南方草公司等占有使用，上訴人主張機器設備已全部交付被上訴人，伊否認之等語（原審卷二第22頁至第23頁），顯見其所爭執者至多僅屬上訴人是否已履行契約之義務而已，而非契約標的不能確定。是系爭契約所載上訴人作價3,700 萬元作為購買被上訴人股份之標的：商標、GMP 許可證、所有藥品許可證、上訴人坐落於桃園縣龍潭鄉○○村○○○00號工廠內之既有全部機器設備、辦公用物，係屬可得確定，系爭契約並無標的不確定致不成立或無效之情形。⑷就被上訴人抗辯其於系爭契約簽訂前早已取得383 件藥品許可證乙節，查：
①上訴人所有之383 件藥品許可證，確於93至94年間辦理移轉登記至被上訴人，而其原因為藥品委託製造，為上訴人陳明（原審卷二第186 頁），並有臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）98年度偵字第11425 號偽造文書卷內之藥品變更登記申請書及上載附件四、藥品委託製造契約書可稽（原審卷一第181 頁），可知於系爭契約簽訂前，上訴人所有之383 件藥品許可證業已移轉予被上訴人，此即上訴人向被上訴人之前任法定代理人吳建興提起刑事偽造文書告訴之原因（詳下述）。
②上訴人確曾於97年8 月4 日，以其所有之藥品許可證遭擅自移轉為由，對被上訴人當時之代表人吳建興提出偽造文書之刑事告訴，其後於97年10月23日具狀撤回告訴，有刑事告訴狀、撤回告訴狀可稽（原審卷一第147 頁至第148 頁、218
頁），吳建興在刑事案件偵查中供稱：「我父親是國科公司的大股東，正揚公司已經負債，請我們國科公司幫忙，正揚公司屬於製藥廠，我們公司負責銷售。正揚欠銀行錢，他們的廠房、土地都在抵押中，然後他們公司股東把藥品的許可證換登記到我們公司，以我們公司經營。」等語（原審卷一第203 頁），證人即上訴人法定代理人之子鄭瑞隆於98年3
月3 日該案中證稱：「（問：93年間為何正揚公司的藥品許可證會轉登記為國科公司？）當初正揚公司有與國科公司協議，當初國科公司要招標政府單位的醫院用藥，因為國科公司是做行銷的並沒有製藥，所以才由正揚公司轉讓藥品許可證給國科公司，國科公司同時轉讓部分股權給正揚公司。」、「（問：為何正揚公司負責人鄭文郎97年間會來提告93年間發生的事？）轉讓藥品許可證時國科公司的負責人是被告的父親吳土井先生，後來吳土井過世，負責人交接為被告吳建興，吳建興不清楚吳土井與我父親之前的協議內容，所以他們沒有將股權轉出來給正揚公司，後來當時參與上述協議的人有出面協調，他們國科公司現在已經將股權轉給正揚公司。」、「（問：國科公司與正揚公司已經和解？）對，97年11月間已經轉讓股權，股權轉到顧明津、顧渙瑩，他們二人也是正揚公司的股東。」等語（原審卷一第250 頁、第251 頁），被上訴人亦不否認證人賴鼎元與鄭瑞隆應該是有提到藉由對吳家提告逼使吳家出售被上訴人股權，然稱此與顧明津無關，顧明津亦表明不參與賴鼎元與鄭瑞隆之事（本院卷一第177 頁），然依上述事證，上訴人主張係以提起刑事告訴逼迫吳家轉讓股權予顧明津，兩造並簽訂系爭契約，使被上訴人合法取得系爭383 張藥品許可證乙節，尚非無據。③至於被上訴人抗辯上訴人於86年以前即因財務困難無法繼續經營，乃在86年6 月1 日與百善堂公司簽訂產銷合作契約書，上訴人將其全部資產（包括商標、所有藥品許可證、機器設備、辦公用品、成品、半成品及原物料等）交由百善堂公司生產藥品出售，並以其全部資產作價2 千多萬元入股百善堂公司，嗣因百善堂公司法定代理人變更，上訴人再於86年6 月30日與百善堂公司（由王來進代行）簽訂產銷合作契約書，而後賴鼎元以被上訴人之股東出資金額作為向百善堂公司買回上訴人全部資產之價款，買回後之上訴人全部資產乃為被上訴人之資產，故上訴人主張回復原狀之標的，早就屬於被上訴人所有云云（本院卷二第149 頁至第151 頁) ，並以產銷合作契約書2 份為據（本院卷二第153 頁至第161 頁），惟與其聲請之證人王道一（原名王來進）證稱：藥照是與製藥工廠連結是不可分割，在伊經營期間，上訴人之藥照在伊手上，伊也申請而增加了幾十張的藥照，還給上訴人的時候也附帶全部無償交還予上訴人、在上訴人與百善堂公司合作時，百善堂公司並未將上訴人的商標、藥品許可證、工廠登記證買下來，只是由上訴人授權百善堂使用等語（本院卷二第165 頁背面至第166 頁）不符，至於證人即被上訴人董事楊振芳固證稱：「（問：為何會取得藥品許可證？）…賴送欽的出資就是這些許可證，所以我們才會說要他辦理過戶。」等語（原審卷二第198 頁背面），惟楊振芳並非被上訴人之原始股東，亦為其所陳明（本院卷二第23頁背面），自難以其證詞逕認賴鼎元確以上訴人之藥品許可證作為被上訴人股東之出資，故被上訴人辯稱其於簽訂系爭契約前即已合法取得上訴人之藥品許可證，尚非可採。且參以上訴人所提97年4 月19日協調會議紀錄第一項議題即載明：「正揚製藥股份有限公司如何讓國科生物科技股份有限公司合法化？」會中顧明津並表明：「賴鼎元（即賴送欽）給予的資訊是正揚與國科之間為『產銷合作』並非國科股東所言之『買賣』關係」（本院卷一第203 頁），可見顧明津於97年10月簽立系爭契約時已知兩造間原為產銷合作關係，並未有買賣關係，從而顧明津當時確已知悉被上訴人取得上訴人所有之藥證、商標等，確實有合法性之疑慮，益證上訴人主張系爭383 張藥品許可證雖於契約簽訂前業經移轉予被上訴人，但因有合法性之爭議，乃簽訂系爭契約，使上訴人取得被上訴人股權，而被上訴人則可合法取得上訴人之藥品許可證乙節，尚稱可信。
⑸再者，被上訴人先則抗辯機器設備早已由訴外人吳土井買受，作為入股被上訴人之出資，並交由被上訴人占有使用（原審卷一第第141 頁至第142 頁），並提出原法院87年度執字第3684號強制執行事件動產附表1 件為憑（原審卷一第270
頁），嗣復另辯稱：「根據答辯三狀提出的文件資料，90年10月6 日被告公司成立籌備會議記錄記載賴送欽的出資即含與舊公司（原告公司）2500萬元等值之成品、半成品機器設備，足見相關的機器設備早就屬於被告公司所有…」（原審卷二第128 頁），先後所述不一，已難採信。另證人鄭國勳證稱：系爭契約簽訂後，顧明津請伊及伊弟弟會同顧明津之子一同點交機器、公司設備（本院卷一第158 頁背面），被上訴人亦承認顧明津有請鄭國勳及其弟弟協助從吳家點交予顧明津，除工廠登記證外，其餘物品早已屬於被上訴人等情（本院卷一第175 頁），益證機器設備部分亦無不明確之情形。被上訴人另辯稱系爭藥品許可證經顧明津事後了解係依據被上訴人93年9 月18日93年度第6 次股東大會決議所取得，顧明津不知賴鼎元與鄭瑞隆隱瞞藥證、機器設備等早已屬於被上訴人，而非如其等所稱在吳家名下云云（本院卷一第179 頁），至多僅屬是否有意思表示錯誤或受詐欺而得撤銷之情形（惟本件被上訴人僅主張以錯誤為由撤銷意思表示，詳下述），與契約內容因標的無法確定而自始無效或意思表示未合致而不成立之情形無涉。
⑹甚且系爭工廠登記證（99年5 月13日）、GMP 許可證（99年1 月12日）已由上訴人在系爭契約訂立後移轉登記予被上訴人（見不爭執事項㈡、本院卷三第6 頁背面），並有上訴人提出之辦理工廠變更登記之相關文件可稽（原審卷一第88頁至第93頁），被上訴人雖辯稱工廠登記證係被上訴人另支付300 萬元予上訴人之對價云云，查工廠登記證雖依系爭契約第5 條約定應交付被上訴人，惟並非系爭契約第2條第2項股款之對價，且上訴人在原審一再否認被上訴人有另交付300
萬元，上訴人並主張300 萬元為借款，並非工廠登記證之對價，另提出98年1 月23日融資協議書為證（原審卷二第18頁），被上訴人就此則未舉證以實其說，此部分空言主張自無足採。是上訴人確於系爭契約簽訂後，移轉系爭工廠登記證、GMP 許可證予被上訴人，依其契約之履行情形，益認被上訴人於訴訟繫屬前並不爭執系爭契約之成立與生效。
⑺又系爭契約第6 條約定：「本合作契約書內容，需在丙方及其相關人順利取得國科公司股東吳建興80萬股、賴美蓮25萬股、吳銘峻80萬股、吳俊弘67.5萬股，總共252.5 萬股的前提下履約，若上述股權轉讓程序因任何理由無法完成時，本合約視同無效。」（原審卷一第17頁）而就該條所定之條件是否已經成就乙節，業據上訴人於原審陳明：「有，這些股份都已經移轉到丙方（按即顧明津）或是相關人。」被上訴人就此部分亦未爭執（原審卷二第185 頁背面），故系爭契約亦無該條所定無效之情形，附此敘明。
㈡被上訴人就系爭契約之締結是否有意思表示錯誤之情事，而得以撤銷該意思表示？有無逾除斥期間？
⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅。民法第88條、第90條分別定有明文。
⒉被上訴人抗辯上訴人請求移轉之標的大部分實際上不存在，伊就系爭契約之承諾意思表示錯誤，並以原審民事答辯二狀之送達撤銷該部分之意思表示。惟查：被上訴人之原審民事答辯二狀係100 年12月27日提出（原審卷一第139 頁至第145 頁），距其97年10月7 日為意思表示時，已逾1 年之除斥期間，縱其所述屬實，亦不得再以錯誤為由撤銷意思表示。㈢上訴人以被上訴人給付遲延為由解除系爭契約，依民法第259 條請求回復原狀，有無理由？
⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第229 條第2 項、第3 項、第254 條分別定有明文。故給付無確定期限者，債權人應先催告債務人給付，倘債務人未為給付，應負遲延責任，必債務人負遲延責任後，債權人再定相當期限催告其履行而不履行，債權人始得以債務人給付遲延為由解除契約（最高法院104 年度台上字第748號判決參照）。
⒉經查：系爭契約第1 條約定：「甲方茲確認：甲方公司資本額（股份）將自新台幣（下同）6000萬元整（600 萬股）增資為玖仟柒佰萬元整（970 萬股）、第2 條約定：「甲、乙雙方同意㈠、乙方以參仟柒佰萬元整，向甲方購買甲方增資之股份370 萬股，每股壹拾元。」並以同條第2 項所定之標的作價3700萬元，作為購買前項股份之股款。故依上開約定，被上訴人負有增資370 萬股，並移轉予上訴人之義務，已如上述，惟系爭契約中並未約定被上訴人應辦理上開行為之時間，故上開約定，即屬無確定期限之給付。上訴人固於100 年8 月2 日委由法柏律師事務所發函催告被上訴人於100
年8 月15日前辦理增資、變更章程等法定程序（原審卷一第94頁），該函並已送達被上訴人，亦為被上訴人委託李後政律師所發存證信函中自承（原審卷一第96頁），惟被上訴人迄未辦理，為被上訴人所不爭執，縱可認被上訴人於100 年8 月16日後應負遲延責任，惟依上所述，上訴人應再定相當期限催告其履行而不履行，始得以被上訴人給付遲延為由解除契約，然上訴人自承其僅於100 年8 月2 日催告一次（本院卷三第6 頁背面），故不論上訴人是否已履行其對待給付之義務，其逕於100 年9 月14日以起訴狀為解除契約之意思表示（原審卷一第5 頁），自不生合法解除系爭契約之效力。故上訴人先位聲明之先位主張以被上訴人給付遲延為由解除系爭契約，依民法第259 條請求回復原狀，為無理由。
㈣上訴人依民法第179 條請求返還給付之權利及物品，有無理由？
查系爭契約標的可得確定而有效，亦如上述，則上訴人先位聲明之備位主張以如認系爭契約無效，依民法第179 條請求被上訴人返還給付之權利及物品，自無理由。
㈤上訴人以無法回復原狀為由，請求賠償3,700 萬元，有無理由？
查系爭契約為有效，惟上訴人解除契約不合法，則其備位聲明之先位主張以如認系爭契約有效，經上訴人合法解除而無法回復原狀，請求被上訴人損害賠償3,700 萬元，亦屬無據。
㈥上訴人依系爭契約第2 條第1 項請求被上訴人給付買賣價金3,700 萬元，有無理由？
如上所述，被上訴人依系爭契約第2 條第1 項所負之義務為增資370 萬股後移轉予上訴人，僅係由第2 項所定之標的（商標、GMP 許可證、所有藥品許可證、機器設備及辦公用物）作價3,700 萬元，作為購買前項股份之股款，而非由被上訴人以3,700 萬元向上訴人購買第2 項之商標等物，此由上訴人於100 年8 月2 日函催告被上訴人辦理增資等法定程序，而非催告被上訴人給付買賣價金益明。故被上訴人依約並無給付買賣價金3,700 萬元，則上訴人備位聲明之備位主張以如認系爭契約有效而未經上訴人合法解除，則依系爭契約第2 條第1 項請求被上訴人給付買賣價金3,700 萬元云云，同屬無據。
六、綜上所述，上訴人先位聲明先依民法第259 條、次依同法第179 條規定，請求被上訴人應將商標（如判決附件一）、383 張藥品許可證（如判決附件二）、工廠登記證（如判決附件三）回復登記予上訴人，備位聲明先依解除契約後無法回復原狀之損害賠償請求權、次依系爭契約第2 條第1 項請求被上訴人應給付上訴人3,700 萬元本息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依民法第259 條、第179 條規定為請求被上訴人應將GMP
許可證（如判決附件四）回復登記予上訴人，亦為無理由，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日書記官 廖婷璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。