102年度重上字第800號（損害賠償） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第800號上　訴　人　施永華張進南簡焜亮共　　　同訴訟代理人　黃鈵淳律師被上訴人　李澤君吳本洋上二人共同訴訟代理人　張孝詳律師複代理人　孫劍履律師被上訴人　林友銘陳鴻上二人共同訴訟代理人　孫劍履律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102 年8 月5 日臺灣臺北地方法院101 年度重訴字第51號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國104 年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人施永華、張進南、簡焜亮依序負擔百分之五十四、百分之十六、百分之三十。追加之訴假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審僅就其等所受股票交易損害本息，聲明請求：㈠被上訴人應連帶給付上訴人施永華新臺幣（下同）7,000 萬元、連帶給付上訴人張進南1,183 萬2,024 元，及均自民國101 年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人李澤君、吳本洋及林友銘應連帶給付上訴人簡焜亮517 萬2,337 元，及自101 年1 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人簡焜亮就其敗訴部分，全部不服提起上訴，上訴人施永華、張進南則分別僅就原審判決駁回渠等請求921 萬6,580 元、236 萬6,404 元本息部分提起一部上訴；就原審駁回渠等其餘之訴部分（即駁回上訴人施永華請求8,294 萬9,225 元、駁回上訴人張進南請求946 萬5,620 元本息部分未據聲明不服，非本院審理範圍，茲不贅述）。嗣於本院審理中，以103 年10月23日準備書狀㈨追加請求其等所受會費及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之損害；後就請求會費法定遲延利息部分，減縮自前開準備書狀㈨繕本送達翌日起算（本院卷二第101 頁、第110 頁反面），追加部分聲明為：「⒈被上訴人應連帶給付上訴人施永華100 萬元、上訴人張進南60萬元，及均自準備書狀㈨繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉被上訴人李澤君、吳本洋及林友銘應連帶給付上訴人簡焜亮50萬元，及自準備書狀㈨繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒊願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。」經核上訴人追加前後之請求，仍以其等所主張因被上訴人之不法行為，致受有損害之同一基礎事實為據，基於紛爭解決一次性，應許其所為訴之追加，合先敘明。貳、實體方面：一、本件上訴人主張：㈠被上訴人吳本洋為訴外人天富投資顧問股份有限公司（下稱天富投顧公司）之董事長；被上訴人林友銘為該公司副總經理兼證券分析師，對外負責證券分析工作與招攬會員；被上訴人陳鴻為該公司業務主管；被上訴人李澤君則為天富投顧公司之前總經理及實際負責人，持有股數超過天富投顧公司股份總數半數，實際上得指示該公司董事長即被上訴人吳本洋從事業務行為；其等均為公司法第8 條所稱公司負責人。㈡天富投顧公司及被上訴人林友銘、陳鴻、吳本洋、李澤君於95年12月間至97年2 月間，明知當時被上訴人林友銘並未具備證券分析師資格，然竟共同推由被上訴人林友銘對外以投顧老師、分析師稱號招攬業務，致上訴人施永華誤信，而經被上訴人陳鴻推薦後，於95年12月21日以訴外人童馨儀之名義，與天富投顧公司簽署委任契約書，成為天富投顧公司總統級會員，享有於盤中以專線與該公司所謂分析師即被上訴人林友銘直接溝通及每日傳真手稿之服務，期間自95年12月22日起至96年3 月31日，並支付顧問費18萬元。復於96年3 月30日經被上訴人陳鴻鼓吹，再支付5 萬元，成為天富投顧公司理財會員，期限至97年4 月30日；嗣於96年5 月28日再支付45萬元繼續成為天富投顧公司總統級會員，期限至96年12月31日止。又天富投顧公司95年12月至97年2 月間並無經營全權委託投資業務，契約數及金額均為零，竟與被上訴人共同決策以代操級會員方式招收會員，並透過被上訴人陳鴻於96年6 月29日以可升級成為「享有等同於天富投顧公司全權委託會員同步下單權利之客戶」之不正當方式，誘使上訴人施永華再支付50萬元會費，加入代操級會員而與天富投顧公司簽訂委任契約，期限自96年6 月28日起至97年2 月28日止；惟期間天富投顧公司、被上訴人林友銘或陳鴻透過電話及傳真稿提供之個股投資資訊及投資建議，與總統級會員服務並無不同。天富投顧公司及被上訴人林友銘、陳鴻已違反證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）第7 條、第8 條及行為時（下同）證券投資顧問事業管理規則（下稱投顧事業管理規則）第11條第2 項第1 款、證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則（下稱投顧事業人員管理規則）第15條第2 項第1 款規定，顯違反忠實誠信義務，及有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。再者，被上訴人林友銘及陳鴻於95年12月至96年10月間於盤中透過電話及傳真提供上訴人施永華關於威剛、力晶、英濟、精元、巨擘、錦明、慧友及聯鈞等股票資訊，惟天富投顧公司及被上訴人吳本洋、林友銘及陳鴻僅摘錄其他證券投資顧問公司或證券商專業投資機構研究報告內容，並未基於其專業投資顧問職責，提供研究分析，而係提供無分析基礎之個股投資資訊，並直接指示上訴人施永華以若干價位買進，使上訴人施永華陷於錯誤而投資買進股票，顯已違反投顧法第17條、投顧事業管理規則第11條第2 項第11款及投顧事業人員管理規則第15條第2 項第11款規定，未提供合理分析基礎之投資分析報告。此外，被上訴人吳本洋於96年12月間至97年1 月初未向公會登錄卻執行職務，而於97年1 月2 日以電話向上訴人施永華推薦艾訊、倚天等個股，並直接指示上訴人以若干價位買進，使上訴人施永華陷於錯誤而投資買進股票，另違反投顧事業人員管理規則第6 條第1 項規定。嗣被上訴人林友銘所推薦之多檔股票竟大幅下跌，與推薦價位完全背離，致上訴人施永華於被上訴人等提供證券投資顧問期間（即95年12月21日至97年2 月28日間）透過本人及訴外人即其配偶黃淑津、友人鄭雅徽及鄭碩儒之帳戶買進股票，受有損害計9,216 萬5,805 元，另受有自96年3 月30日起所繳共計100 萬元會費之損害。被上訴人既為天富投顧公司之負責人，其等有前述違反忠實誠信義務及有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，違反投顧法第7 條第1 項、第8 條第1 項規定及相關管理規則等行為，上訴人施永華自得依投顧法第7 條第3 項、第8 條第3 項、民法第184 條第2 項及第185 條第1 項前段、公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人李澤君、吳本洋、林友銘、陳鴻，就上開股票交易損害及會費損害負連帶損害賠償責任。惟上訴人施永華部分僅一部請求被上訴人連帶賠償股票交易損害7,000 萬元及會費損害100 萬元本息。㈢上訴人張進南亦因前述誤信被上訴人林友銘具有證券分析師資格，經被上訴人陳鴻招攬，而於96年6 月4 日與天富投顧公司簽訂委任契約書，成為天富投顧公司一般會員，享有專屬行動簡訊、每日傳真手稿、每日預告明日大盤走勢及個股專業分析操作推薦等服務，期間自96年6 月4 日至97年6 月30日止，並交付會費6 萬8,800 元；復於96年7 月3 日再支付會費23萬1,200 元，包含前述一般會員會費，成為榮耀總統級會員，享有於盤中以專線與老師直接溝通、資金百萬以上專屬投資組合、每日預告明日大盤走勢、榮耀總統會員專屬行動廣播及每日傳真手稿之服務。又於96年7 月24日，由被上訴人林友銘透過被上訴人陳鴻之鼓吹，以同上述升級成為代操級會員之不正當方式向上訴人張進南推薦，上訴人張進南因而同意升級為代操級會員，多支付30萬元會費，期限至97年2 月28日；惟天富投顧公司、被上訴人林友銘或陳鴻透過電話及傳真稿提供之個股投資資訊及投資建議，與總統級會員服務並無不同。天富投顧公司及被上訴人林友銘、陳鴻已違反投顧法第7 條、第8 條及投顧事業管理規則第11條第2 項第5 款、投顧事業人員管理規則第5 條第1 項及第15條第2 項第5 款規定，顯違反忠實誠信義務，及有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。再者，被上訴人林友銘及陳鴻於96年6 月至97年2 月間於盤中透過電話及傳真提供上訴人張進南股票資訊，惟天富投顧公司及被上訴人吳本洋、林友銘及陳鴻僅摘錄其他證券投資顧問公司或證券商專業投資機構研究報告內容，並未基於其專業投資顧問職責，提供研究分析，而係提供無分析基礎之個股投資資訊，並直接指示上訴人張進南以若干價位買進，使上訴人張進南陷於錯誤而投資買進股票，顯已違反投顧法第17條、投顧事業管理規則第11條第2 項第11款、投顧事業人員管理規則第15條第2 項第11款規定，未提供合理分析基礎之投資分析報告。嗣被上訴人林友銘所推薦之多檔股票竟大幅下跌，與推薦價位完全背離，致上訴人張進南於被上訴人提供證券投資顧問期間（即96年6 月4 日至97年2 月28日間）透過本人及訴外人即其配偶王淑金之帳戶買進股票損害計1,183 萬2,024 元，另受有自96年6 月4 日起所繳60萬元會費之損害。上訴人張進南自得依投顧法第7 條第3 項、第8 條第3 項、民法第184 條第2 項及第185 條第1 項前段、公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人李澤君、吳本洋、林友銘、陳鴻就上開股票交易損害及會費損害本息負連帶損害賠償責任。㈣上訴人簡焜亮亦因前述誤信被上訴人林友銘具有證券分析師資格，且經被上訴人林友銘以前開相同之招攬成為代操級會員之不正當方式，於96年7 月24日加入天富投顧公司代操級會員，支付50萬元會費予公司，與該公司間有委任契約關係，惟所接受之服務與被上訴人林友銘所述「享有等同於天富投顧公司全權委託會員同步下單權利之客戶」內容不同，被上訴人林友銘、吳本洋及李澤君等天富投顧公司負責人已違反投顧法第7 條第1 項、第8 條第1 項及投顧事業管理規則第11條第2 項第5 款、投顧事業人員管理規則第5 條第1 項及第15條第2 項第5 款規定，有未盡忠實誠信義務，及有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。上訴人簡焜亮另又委託授權被上訴人林友銘全權代理上訴人簡焜亮買賣上市（櫃）、興櫃公司之有價證券等事宜，並提供其於永豐金證券股份有限公司所開立之帳戶供被上訴人林友銘代為全權操作，同時於96年8 月14日填具委託授權書交付永豐金證券股份有限公司收執，而與被上訴人林友銘另簽訂全權委託代操股票之委任契約，上訴人簡焜亮股票之買進、賣出皆由被上訴人林友銘全權決定，被上訴人林友銘卻未善盡民法第535 條注意義務，未於投資失利或不如預期時，隨時建議上訴人簡焜亮設立停損點出脫持股，以防止損害繼續擴大，亦未於委任關係結束後，對上訴人簡焜亮報告始末，應依民法第544 條對上訴人簡焜亮負損害賠償之責，另亦違反投顧事業管理規則第11條第2 項第2 款及投顧事業人員管理規則第15條第2 項第2 款所定不得代理客戶從事有價證券投資或證券相關商品交易之行為之規定。上訴人簡焜亮因被上訴人李澤君、吳本洋、林友銘上開行為，蒙受買進股票之損失計517萬2,337元，另受有所繳50萬元會費之損害，自得依投顧法第7條第3項、第8條第3項、民法第184條第2項及第185條第1項、公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人李澤君、吳本洋、林友銘就上開股票交易損害及會費損害本息負連帶損害賠償責任；又被上訴人林友銘與上訴人簡焜亮間另有全權委託代操股票之委任契約，其處理委任事務，未善盡受任人義務，應再依民法第535條及第544條規定對上訴人簡焜亮負損害賠償責任等情。㈤上訴聲明為： ⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應各連帶給付上訴人施永華921 萬6,580 元、上訴人張進南236 萬6,404 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ⒊上開廢棄部分，被上訴人李澤君、吳本洋及林友銘應連帶給付上訴人簡焜亮517 萬2,337 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ⒋願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。追加聲明為： ⒈被上訴人應各連帶給付上訴人施永華100 萬元、上訴人張進南60萬元，及均自準備書狀㈨繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ⒉被上訴人李澤君、吳本洋及林友銘應連帶給付上訴人簡焜亮50萬元，及自準備書狀㈨繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ⒊願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：㈠被上訴人李澤君除曾應被上訴人吳本洋所請，於95年6 月26日前暫時掛名為天富投顧公司之股東外，從未擔任過該公司之發起人、董事、董事長、監察人、總經理或清算人，更未曾為該公司管理任何事務及簽名，是被上訴人李澤君確非天富公司之負責人。另其並未參與招攬會員、提供買賣建議之行為，無公司法第23條所定執行業務違反法令之行為。況天富投顧公司並非公開發行股票之公司，被上訴人李澤君僅係訴外人吳本川借用之人頭股東，無實質指揮任何董事執行業務之權利，故無公司法第8 條第3 項之適用。則上訴人請求被上訴人李澤君負連帶賠償責任，已乏所據。㈡被上訴人吳本洋與上訴人張進南、簡焜亮之間並無任何關係，亦無往來接觸，而無執行天富投顧公司業務之情形。而被上訴人陳鴻僅係天富投顧公司之業務人員，並非公司負責人，且其職務僅係輔助分析師即被上訴人林友銘提供股票投資之諮詢與建議予上訴人張進南，並已依據林友銘之指示完成全部服務。是被上訴人吳本洋、陳鴻顯無任何違反公司法第23條、投顧法第7 條及第8 條規定。㈢又被上訴人林友銘係受僱於天富投顧公司之分析師、業務人員，非公司負責人，其雖於97年3 月2 日始通過證券投資分析人員測驗取得資格；然其已於90年7 月18日取得證券商業務人員高級業務員資格，並自90年7 月18日起擔任高級業務員，是於96、97年間依法可從事投顧事業管理規則第2 條第1 項第1 至3 款所定招攬會員、提供證券或與證券相關商品之投資建議與分析意見等業務。況被上訴人林友銘乃係自稱為「天富投顧公司之副總經理、林友銘老師、林老師、講師」，從未以「分析師」名義或具分析師資格之方式，招攬上訴人加入會員，就此被上訴人林友銘、吳本洋亦曾明確向上訴人施永華表示其並無分析師資格。故上訴人指摘被上訴人係以被上訴人林友銘具證券分析師資格招攬業務云云，亦屬無稽。㈣被上訴人李澤君、吳本洋、林友銘及陳鴻均無以加入代操級會員之不正當方式，致使上訴人誤信可以與天富投顧公司從事全權委託業務客戶帳戶買入之個股種類、名稱相同權益，而與天富投顧公司成立委任契約之行為。實則，上訴人係為能更早取得被上訴人林友銘所提供之股票投資分析意見或建議而加入代操級會員，天富投顧公司受任事項僅限於提供股票之投資研究分析意見或建議，此亦明載於上訴人與天富投顧公司間委任契約書中，依約並無全權委託代操事項。上訴人成為會員後，被上訴人林友銘即依約單純提供各檔股票之投資分析意見或建議，上訴人從無異議，更未曾要求天富投顧公司提供代操服務或提出全權委託代操會員資料。被上訴人林友銘對代操級會員提供之服務，係最高等級之會員服務，如會員有疑問，可在上班時間以電話詢問被上訴人林友銘，另對會員做股票檔數及張數配置、風險控管，亦即資產配置，明顯優於總統級會員，代操級會員與總統級會員差別在於前者通知時間順序早於後者，但買賣由會員自行下單；且上訴人已知悉其等非全權委託之代操客戶，不論天富投顧公司實際上有無辦理全權委託投資業務，均不影響其等加入代操級會員後向被上訴人林友銘取得最快速投資資訊之權益，其等並無受詐欺情形。㈤被上訴人林友銘提供會員之「富裕之路」即為投顧事業管理規則所定之投資分析報告，而該規則及金管會並未就證券投顧公司或分析師之分析報告應有如何之格式或內容為規範，亦未明文規定係指盤前報告；是被上訴人林友銘只要將分析報告內容納入「富裕之路」，將之傳真予會員，即屬前開規則所稱投資分析報告。被上訴人林友銘為周延服務會員，使會員有充裕時間研判投資策略，於盤中及盤後皆有提供分析報告；「富裕之路」不只係建議買進個股而已，尚包括總體經濟、個體經濟現況與趨勢，並據以提出投資建議，且每份「富裕之路」均有就推薦之個股公司基本面做詳細說明，並按會員等級提出差異化之諮詢與建議，所提供之股票買賣建議訊息，均係先彙整國內外金融市場資訊、政府財經政策、各家公司財務資訊以及國內投資專業機構之產業與公司評價分析報告，再加以綜合評估，進而將研究分析內容詳細撰擬於每日盤後報告，而所推薦之股票及提供之資訊，亦均有經國內各大證券、投顧等金融機構研究分析及建議買進，為當時市場所普遍看好，是被上訴人林友銘對於上訴人，實無提供無分析基礎之股票，或偽造或故意提供不實訊息，致渠等投資失利之不法情形。上訴人施永華、張進南亦係因參加其他等級會員獲有利益，乃陸續加入總統會員、代操級會員，被上訴人等顯無誘騙上訴人施永華、張進南加入代操級會員，或其他使渠等誤信之不法行為，無違反任何注意義務或侵害上訴人權益之情事。至於上訴人與天富投顧公司間之委任契約第5 條有關上訴人應自行決定投資之有價證券，所生風險及利益由上訴人自行負擔與享有，天富投顧公司不保證獲利及負擔損失之約定，與證券投資顧問委任契約範本第4 條所定相同，並無違反金融消費者保護法第6 條。且法律上及本件契約上均確認被上訴人林友銘之股票投資建議僅係會員自行判斷及決定如何買賣股票前之參考資訊，被上訴人並無向上訴人告知停損之義務，且已曾向上訴人施永華、張進南強調必須視投資能力現股買賣，其等自應獨立判斷如何交易，並承擔自行決定以融資融券方式買賣股票所生全部盈虧。實則，上訴人所買賣之股票多非被上訴人林友銘所推薦，且上訴人施永華、張進南買賣方式，係習慣以大量資金進行融資融券、追高殺低及恣意攤平股價，悖於「富裕之路」建議。是上訴人股票投資、會費損失，與渠等加入代操級會員及被上訴人林友銘所為提供投資建議間，顯然無因果關係。則上訴人施永華、張進南責由被上訴人賠償其等因買賣股票所受虧損，顯屬無據。㈥上訴人簡焜亮係加入被上訴人林友銘之代操級會員，而與天富投顧公司簽訂委任契約書，其並未與天富投顧公司簽訂全權委託投資契約，亦未與銀行業者簽訂信託契約，由上訴人簡焜亮以信託方式委託銀行業者擔任投資資產之保管機構及以銀行業者名義辦理股票交易之相關事項，或與天富投顧公司及銀行業者共同簽訂三方權義協定書，參照投顧法第53條、第57條、第60條及第61條規定，上訴人簡焜亮顯無誤以為曾全權委託被上訴人林友銘代操股票之可能。實則被上訴人林友銘亦從未為上訴人簡焜亮從事全權代操股票（即代客操作）業務，而係依一般委託契約，無償受任處理上訴人簡焜亮買賣股票、交割事務，無民法第535 條注意義務，被上訴人林友銘均經上訴人簡焜亮確認無誤後，始代為下單買入股票，之後亦係由上訴人簡焜亮自行決定賣出，無違反委任義務情事。被上訴人林友銘並已提供「富裕之路」提醒上訴人簡焜亮嚴格執行停損，而已盡隨時建議其設立停損點出脫持股，以防損害繼續擴大之責任，則上訴人簡焜亮因投資股票受損，自未能責由被上訴人林友銘負責。況上訴人簡焜亮係自96年7 月起加入代操級會員，於其代操級會員期滿之97年1 月以後，被上訴人林友銘即未再無償為其買入股票，則上訴人簡焜亮主張96年7 月25日起至98年4 月8 日止之股票交易損失均應由被上訴人林友銘賠償云云，更屬無稽。至於被上訴人林友銘代理上訴人簡焜亮購買股票，雖違反投顧事業人員管理規則第15條第2 項第2 款、第4 項及投顧事業管理規則第13條第2 項第2 款及第3 項規定，但違反者僅應依投顧事業員管理規則第17條受行政處罰，尚無構成債務不履行或侵權行為責任可言。㈦再者，上訴人施永華自97年4 月16日向金管會提出檢舉、並於97年5 月間對被上訴人吳本洋、林友銘與陳鴻提出刑事告訴時，上訴人張進南於98年11月12日在刑事偵查程序中到場作證，上訴人簡焜亮亦於98年11月12日以前即已知悉被上訴人有本件之侵權行為。是其等就股票交易損失、會費損失依投顧法第7 條、第8 條及侵權行為損害賠償之請求權顯均已罹於2 年時效而消滅等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事實（詳見本院103年11月4日準備程序筆錄，本院卷二第111頁反面至第112頁）：㈠上訴人施永華以童馨儀之名義，分別於95年12月21日（總統級會員，費用為18萬元）、96年3 月30日（理財會員，費用為5 萬元）、96年5 月28日（總統級會員，費用為45萬元）、96年6 月28日（代操級會員，費用為50萬元）與天富投顧公司簽訂委任契約書，契約期間分別為自95年12月22日至96年3 月31日止、自96年3 月30日至97年4 月30日止、自96年6 月28日至97年2 月28日止，均已依約給付費用；各契約期限各自獨立，其中96年6 月28日契約書上所記載「升級代操會員」文字係由被上訴人陳鴻加註。又上述委任契約委任人實為上訴人施永華，其與天富投顧公司間存有上開委任契約關係。㈡上訴人張進南分別於96年6 月4 日、96年7 月3 日、96年7 月24日與天富投顧公司簽立加入為一般會員、總統會員、尊榮代操級會員之委任契約，費用分別為6 萬8,800 元、23萬1,200 元、30萬元，契約期間自96年6 月4 日至97年6 月30日止、自96年7 月3 日至97年2 月5 日止、自96年7 月24日至97年2 月28日止，各契約期限各自為獨立，費用均已付清。㈢上訴人簡焜亮於96年8 月14日與被上訴人林友銘簽立委託授權暨受任承諾書，交付永豐金證券股份有限公司收執；約定由上訴人簡焜亮授權被上訴人林友銘為其代理人代為向永豐金證券股份有限公司下單買賣股票。㈣上訴人簡焜亮於96年7 月24日與天富投顧公司簽訂委任契約書，加入被上訴人林友銘之有價證券投資顧問會員，為代操級會員，並交付入會員費用50萬元。㈤天富投顧公司前於98年1 月17日遭金融監督管理委員會（下稱金管會）以金管證四罰字第0000000000號裁處書，依證券投資信託及顧問法第102 條、第111 條第8 款及第117 條規定，處以糾正及罰鍰60萬元確定。㈥上訴人施永華於97年4 月16日對被上訴人林友銘、吳本洋、陳鴻提出違反證券投資信託及顧問法刑事告訴（臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第3966號），經不起訴處分確定（97年度偵字第19311 號、98年度偵字第3366號、98年度偵續字第346 號）；上訴人施永華嗣聲請交付審判，亦經原法院刑事庭以99年度聲判字第67號駁回確定。㈦被上訴人吳本洋自95年6 月5 日至98年1 月16日止，為天富投顧公司之董事長。㈧林友銘於90年7 月18日取得證券商業務人員高級業務員資格，並自90年7 月18日起擔任高級業務員；依證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第5 條規定，可從事該管理規則第2 條所規定之對有價證券、證券相關商品或其他經金融監督管理委員會核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議等項目。嗣於97年3 月2 日依證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則規定，通過證券投資分析人員測驗取得資格。㈨天富投顧公司依證券投資信託及顧問法規定，得經營該法所稱全權委託投資業務，為該法規定之證券投資顧問事業；天富投顧公司95年12月至97年2 月間並無經營全權委託投資業務，契約數及金額均為零。㈩被上訴人吳本洋於96年12月間至97年1 月初未向中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會登錄為業務人員。四、茲就兩造之爭點（詳見本院104年2月4日言詞辯論筆錄，本院卷二第300頁反面至第301頁）及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人施永華等三人主張天富投顧公司及被上訴人李澤君等四人，以不具證券投資分析人員執照即分析師資格之被上訴人林友銘，對外以投顧老師稱號招攬會員，致其等誤信而與天富投顧公司簽訂委任契約，違反投顧法第7 條第1 項、第8 條第1 項規定，是否有理由？ ⒈按證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應依本法、本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務；又經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務、基金保管業務、全權委託保管業務或其他本法所定業務者，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為之情事，證券投資信託及顧問法第7 條第1 項及第8 條第1 項定有明文。次依93年10月30日發布施行之證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第5 條第2 項及第3 項規定：「證券投資顧問事業於各種傳播媒體從事證券投資分析之人員，應具備前條第一項各款資格條件之一。」「本規則發布前，已於各種傳播媒體從事證券投資分析之人員，與本規則之規定不符者，應於發布日起，三年內辦理補正，屆期未完成補正者，不得於各種傳播媒體從事證券投資分析。」（本院卷二第29頁）依此規定，證券投資顧問事業之證券投資分析人員（俗稱分析師）倘欲於傳播媒體從事證券投資分析，應於96年10月30日前取得證券投資分析人員之資格，在此期間之前，仍得對證券投資有關事項提供研究分析分析意見，堪予認定。⒉經查，天富投顧公司為投顧法規定之證券投資顧問事業，被上訴人林友銘自93年3 月23日起至98年4 月21日止之期間，係任職於天富投顧公司，負責招收與服務各級投顧會員，有其勞工保險被保險人投保資料表（明細）在卷可稽（本院卷一第188 頁），對此上訴人並未爭執。又被上訴人林友銘前於90年7 月18日取得證券商業務人員高級業務員資格，並自90年7 月18日起擔任高級業務員，為投顧事業人員管理規則第5 條第1 項規定之業務人員，可從事該管理規則第2 條所規定之對有價證券、證券相關商品或其他經金融監督管理委員會核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議等項目；嗣伊於97年3 月2 日依上開管理規則規定，通過證券投資分析人員測驗取得資格，而屬該規則第4 條之證券投資分析人員之事實，亦為兩造所不爭執（見三之㈧所載），並據其提出證券商業務人員資格測驗合格證明書、證券投資分析人員測驗合格證明書為憑（本院卷二第27至28頁），自堪採認。則依前開管理規則規定，被上訴人林友銘固於97年3月2日取得證券投資分析人員資格後，始得於傳播媒體從事證券投資分析業務，然在此之前之90年7月18日起至97 年3月2日期間，仍得依同管理規則第2條規定，從事有價證券投資或交易之分析或推介建議等行為；僅係於96年10月31日至97年3月2日期間，受有不得於傳播媒體為證券分析行為之限制而已。是以，被上訴人林友銘於97年3月2日前對上訴人等為有價證券即股票之分析意見提供及推介建議等行為，並未違反投顧事業人員管理規則規定，應先辨明。 ⒊上訴人雖主張：被上訴人林友銘對外皆以其具有分析師資格為由招攬會員，誘騙上訴人與天富投顧公司簽訂委任契約，屬虛偽、詐欺或足致他人誤信之行為云云。但查： ⑴觀諸上訴人提出之天富投顧公司「林友銘老師新進會員守則」及「全方位投資計畫」（原審卷一第46至47頁），就被上訴人林友銘之身分，僅敘及「林友銘老師」，而有關「全方位投資計畫」所載頭等艙及商務艙會員權益，亦僅記載「盤中專線與老師直接溝通」，遍閱全文均無以被上訴人林友銘具分析師資格為宣傳內容。 ⑵次按當事人在訴訟外所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟法第279 條第1 項所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據（最高法院76年度台上字第831 號判決參照）。被上訴人在所涉違反證券投資信託及顧問法刑事案件偵查中（見三之㈥所載），固曾提出答辯狀說明被上訴人林友銘在95至97年間招收會員等級之服務項目，並在該答辯狀中使用「分析師」之文字，而謂係由分析師對會員提供股票投資建議服務等語（原審卷三第84至88頁）。然上開答辯狀陳述內容，係以所附林友銘招收會員簡介為據（見原審卷三第84、88頁所援用之證據「被證一」），而該會員簡介內容包括有介紹被上訴人林友銘為天富投顧公司副總，為媒體競邀之投資專家，為非凡節目來賓、工商時報專家解盤專欄、聯合晚報投資專欄主筆、財訊盤勢分析主筆、今週刊專題主筆、非凡週刊特約財經主筆、致富月刊產業分析主筆；至於有關各級會員權益，其中則視會員等級不同，或可與「老師」直接溝通、或得由「老師」操盤室直接指導等詞，此經本院調閱原法院檢察署98年度偵續字第346號偵查全卷，查對綦詳（本院卷二第100之1頁，原法院檢察署98年度偵續字第346號偵查卷第54至55頁）。據此，被上訴人於招收會員時所提出之文宣內容，並未以被上訴人林友銘具有分析師資格為招攬方式；上訴人徒以被上訴人在刑事偵查答辯狀中使用之文字，而主張天富投顧公司及被上訴人四人對外有為虛偽、詐欺或足致他人誤信之招攬行為云云，尚無足採。 ⑶至於上訴人雖再以被上訴人吳本洋於前開偵查程序中之警訊筆錄，為天富投顧公司及被上訴人對外有以被上訴人林友銘具分析師資格招攬會員之佐證（本院卷二第176 至178 頁）。但查，細繹該次警訊調查筆錄內容，被上訴人吳本洋係先回答天富投顧公司之分析師有被上訴人林友銘及訴外人張恆華、陳正忠、陳嘉偉、周代運、李秀利等六人，後續提及被上訴人林友銘部分，該份筆錄則皆以「分析師」之文字提問、「分析師」之文字回應；然佐以此調查筆錄詢問時間係在97年5 月26日即被上訴人林友銘已取得證券投資分析人員資格之後。則被詢問人即被上訴人吳本洋受詢時，究係以95至96年間之招攬會員當時情狀回應，或係以97年受詢當時之狀態回覆詢問問題，即有疑義；自尚難以此份調查筆錄所載，即遽認天富投顧公司及被上訴人有以被上訴人林友銘具分析師資格為由對外招攬會員之情狀。 ⑷佐以被上訴人所提第一國際證券投資顧問股份有限公司網站資料（本院卷一第122 頁）顯示，被上訴人林友銘自天富投顧公司離職後，轉至第一國際證券投資顧問股份有限公司任職期間，對外亦皆僅以「老師」名義自稱，簡介經歷則表示曾擔任天富投顧公司副總經理、經理等職務，及曾任非凡電視台「股市現場」講師等情；即悉其在取得分析師資格以前，對外仍無以分析師名義招攬會員之情事。 ⑸綜此，上訴人主張被上訴人林友銘於95至97年間，未具證券投資分析人員執照即分析師資格，卻對外以此為由招攬會員，誘騙上訴人與天富投顧公司簽訂委任契約乙節，委無足取。 ⒋如前所述，被上訴人林友銘於97年3 月2 日取得證券投資分析人員資格前，本即得對證券投資有關事項提供研究分析意見，而未違反投顧事業人員管理規則第5 條規定；且被上訴人林友銘於95至97年間，對外並無以具證券投資分析人員執照即分析師資格為由招攬會員，而誘騙上訴人與天富投顧公司簽訂委任契約之行為，是上訴人主張天富投顧公司及被上訴人有虛偽、詐欺或足致他人誤信之行為，而違反投顧法第7 條第1 項、第8 條第1 項規定，即屬無據。㈡上訴人施永華等三人主張天富投顧公司及被上訴人李澤君等四人以代操級會員名義誘騙其等加入成為代操級會員，使其等誤信可享有與天富投顧公司從事全權委託業務客戶帳戶買入之個股種類、名稱相同權益，而與天富投顧公司簽訂委任契約，違反投顧事業管理規則第11條第2 項第1 款、投顧事業人員管理規則第15條第2項第1款規定，有無理由？ ⒈按「證券投資顧問事業應依本法（即投顧法）、本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實及信用原則執行業務。前項事業除法令另有規定外，不得有以詐欺、脅迫或其他不正當方式簽訂委任契約行為」，投顧事業管理規則第11條第2 項第1 款定有明文。又按「證券投資顧問事業之負責人、部門主管、分支機構經理人、其他業務人員或受僱人應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。前項人員，除法令另有規定外，不得有以詐欺、脅迫或其他不正當方式簽訂委任契約行為」，投顧事業人員管理規則第15條第1 項第1 款亦有明文。即悉，投顧事業及其負責人、主管、經理人、業務人員或受僱人等人員，均不得有以詐欺、脅迫或其他不正當方式與人簽訂委任契約之行為。 ⒉首先，天富投顧公司依證券投資信託及顧問法規定，雖得經營該法所稱全權委託投資業務，為該法規定之證券投資顧問事業；惟天富投顧公司95年12月至97年2 月間並無經營全權委託投資業務，契約數及金額均為零，為兩造不爭執之事實（見三之㈨）。另上訴人施永華以童馨儀名義於96年6月28 日，上訴人張進南及簡焜亮則於96年7月24日，均與天富投顧公司簽訂委任契約，加入成為該公司代操級會員，有委任契約可稽（原審卷一第32、35頁），就此兩造亦不爭執（見三之㈠、㈡及㈣所載），均堪信為真實。 ⒊上訴人固陳稱：天富投顧公司及被上訴人以加入代操級會員之不正當方式，致其等誤信可享有與天富投顧公司從事全權委託業務客戶帳戶買入之個股種類、名稱相同權益，而與天富投顧公司簽訂委任契約等語。惟查： ⑴按投顧法所稱全權委託投資業務，指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，投顧法第5 條第10款定有明文。又依同法第53條第1 項規定，證券投資信託事業或證券投資顧問事業以委任方式經營全權委託投資業務，應由客戶將資產全權委託保管機構保管或信託移轉予保管機構。另依被上訴人所提全權委託投資契約書範本所示，倘上訴人與天富投顧公司欲簽訂全權委託投資契約，尚須與保管機構簽訂全權委託三方權義協定書，由上訴人委託天富投顧公司執行股票交易，並將股票委任保管機構保管，處理買賣交割及帳務等事宜等情（原審卷三第25至39頁），均先敘明。 ⑵至於天富投顧公司所謂代操級會員，其後名稱改為尊榮等級會員；且天富投顧公司係於96年度始在理財會員、金鑽會員、總統級會員之上，再設有尊榮會員即代操級會員，服務項目為：以投資金額在1,000 萬元以上而規劃之投資組合，老師於盤中提供優先於總統級會員股票投資建議語音，並於盤後提供第一手研究訊息及給予特別之建議，建議投資之股票與理財、金鑽、總統等級會員不盡相同，針對會員之投資金額規劃配置股票之檔數與張數和投資金額之比例提供個別化財務規劃，提供老師專線與手機供會員諮詢等情，業據被上訴人於所涉違反證券投資信託及顧問法刑事案件偵查中提出答辯狀敘明（原審卷三第84至88頁），且為上訴人所不爭（本院卷一第118 頁反面）。則自前述代操級會員服務項目以觀，已未見有提及會員享有與天富投顧公司從事全權委託業務客戶帳戶買入之個股種類、名稱相同權益之內容。 ⑶被上訴人迭次否認其等在招攬上訴人等加入代操級會員時，曾告以得享有與天富投顧公司全權委託投資會員相同權益之情事，此觀諸被上訴人吳本洋、陳鴻在上開刑事案件偵查程序中所為陳述即明（本院卷二第177 頁反面、第183 頁）。況查，上訴人施永華於原法院檢察署98年度偵續字第346 號檢察官訊問時表示：「……他們說尊榮會員就是代操會員，總統級要上一級又要再繳費，但他們本來說可以代操，但我不同意，他說可以升級跟代操會員同等級」等語（原審卷三第162 頁反面至第163 頁）；及上訴人張進南於前開偵查程序檢察官訊問時，亦稱：「（問：林友銘是否有跟你說只要幫你做資產配置，不幫你下單？）他原來跟我說要到證券商簽授權書，以後會幫我下單，後來我簽約付款後，陳鴻或林友銘跟我講，說我們都很忙，說他已經把我的資料給林友銘，林友銘知道我是代操會員，我直接跟林友銘聯絡，林友銘跟我說什麼股票、什麼價位，但買賣數量看我實力」、「我應該是全權委託下單會員，但我們沒有到券商簽約，他說我們都很忙，林友銘知道我是代操會員，林友銘會跟我講如何下單，我自己再下單」等語（原審卷二第185 至186 頁）；及上訴人於本院自陳：「（問：為何上訴人要加入代操級會員？）…上訴人希望林友銘幫上訴人代操，提供等同代操級會員的服務，獲得跟代操會員一樣最新的訊息，但是上訴人仍保有股票下單自主決定權。」等語（本院卷二第365 頁反面）。足見，上訴人在決定加入成為代操級會員時，已然瞭解全權委託投資（即代操）與代操級會員並不相同，且並未與天富投顧公司簽署全權委託投資契約或授權書，全權委託富投顧公司投資代操，而係由自己作成股票之買賣決意無疑。 ⑷再查，被上訴人在刑事案件偵查中表示：總統級與代操級（即尊榮級）會員差別在於通知之時間，對尊榮級會員會提供資產分配建議，包括停損、停利價位建議、投資比例，因為隨股市漲跌，價位也會更動，所以要隨時溝通輔導等語（原審卷三第157 頁反面）。核與上訴人在原審自陳：被上訴人林友銘在盤中會以語音或電話指示上訴人等購買股票等語相符（原審卷五第20頁）。如前⑵所載代操級會員服務項目，被上訴人對於代操級會員，既提供最快速之推介資訊，並有個人量身訂作之理財規劃，即針對客戶之資產狀況，建議其操作股票之張數及停損、停利時機與價位，與一般投顧公司之全權委託投資之會員固然有類似之處。然不同者則在於全權委託投資會員係由投顧公司分析師決定買賣即代客操作，而天富投顧公司對於代操級會員則提供如何操作之建議，由會員自行決定買賣交易。故天富投顧公司以代操級會員之名義對外經營，因恐致其服務之客戶誤解，金管會遂針對天富投顧公司以代操會員名義經營之行為糾正裁罰，固有該會98年1 月17日金管證四罰字第0000000000號裁處書在卷可稽（原審卷一第36至38頁）。然而，上訴人僅與天富投顧公司簽訂一般委任契約書（原審卷一第30至35頁），而未與證券公司、天富投顧公司簽訂如⑴所述之三方全權委託投資契約，甚者，上訴人於加入成為代操級會員前，已然知曉全權委託投資契約與其等加入之代操級會員有別；後者即成為代操級會員，並未有將股票委任保管機構保管、處理買賣交割及帳務等事宜之約定，反係由上訴人自行買賣股票、處理交割股款事務，益徵，上訴人應不致有誤認自己已成為全權委託投資會員之情事，事實上亦無誤認至灼。而被上訴人對於上訴人所屬之代操級會員，既有提供股票買賣建議、資產配置等不同於其他級別會員之服務，且服務性質確實有類似全權委託投資會員之處，則被上訴人以代操級會員名義招攬，雖非適宜，惟被上訴人有將代操級會員與全權委託投資契約之差異，如實告知上訴人，自不構成投顧法所定虛偽、詐欺或足致他人誤信之行為。 ⒋上訴人再主張：其等自總統級會員升級成為代操級會員後，被上訴人林友銘傳真之「富裕之路」均載明屬總統級會員資料，實際上並未提供代操級會員應受之服務，而與總統級會員相同等語，且提出「富裕之路」為證（原審卷一第45頁反面，投資組合一欄標示「總統」二字）。然查，上訴人已自認被上訴人林友銘在盤中會以語音或電話指示上訴人等人購買股票等語甚詳（原審卷五第20頁）。此節與被上訴人林友銘於刑事偵查警詢中所稱：總統級會員和尊榮會員（即代操級會員）所收到之盤後傳真資料（即名為「富裕之路」之文件）均相同，總統級與尊榮級會員大部分所建議之股票買賣是相同，僅進場時間不同等語相符（原審卷一第84頁），且如前３之⑶所為說明，上訴人張進南亦於偵查中稱：其升級為代操級會員後，被上訴人林友銘會告知如何下單等語綦詳。且上訴人亦於本院審理中陳稱：「（問：上訴人加入之後有無得到上開會員服務？）……林友銘有用電話和傳真指示上訴人購買進出股票，也有提供最新的即時資訊給上訴人。」等語（本院卷二第365 頁反面至第366 頁），足悉，被上訴人林友銘於上訴人加入成為代操級會員後，確實有履行提供最新即時資訊予上訴人等會員之義務。據此，代操級會員與總統級會員在選股及進場時點確有差異性；縱使上訴人加入代操級會員後，所收受天富投顧公司之「富裕之路」傳真上仍載明為總統級會員，然於時間點上，上訴人確實獲得被上訴人林友銘異於總統級會員之推薦股票相關服務，自不能謂代操級會員與總統級會員之權益完全相同。此外，上訴人就被上訴人林友銘對其提供之代操級會員服務與總統級會員服務相同，而有侵害其權益之加害行為存在之事實，迄未能再提出其他證據以為利己之證明，自難認已盡舉證之責，所為之主張，自不足採。 ⒌至於上訴人雖再指陳：天富投顧公司實際上並無全權委託投資客戶，自無從提供與全權委託投資客戶相同之投資操作資訊，卻以代操級會員吸引其等加入會員，顯係以詐欺虛偽不實之行為簽訂委任契約云云。然查，天富投顧公司依投顧法規定，得經營該法所稱全權委託投資業務乙節，乃兩造所不爭執（見三之㈨所載）。堪認該公司確有經營全權委託投資業務之資格與能力，自非不得提供上訴人取得如同其得提供予全權委託投資客戶一致之投資個股價位、進出場時點等具體操作資訊，亦即，無論天富投顧公司實際上有無全權委託投資客戶，股票買進之最有利時點、價位既均由被上訴人林友銘判斷，則縱使天富投顧公司實際上無全權委託投資客戶，亦不影響上訴人之權益至明。準此，上訴人此部分所陳，委無可採。 ⒍綜上，上訴人主張：天富投顧公司及被上訴人有以加入代操級會員之不正當方式，致其等誤信可享有與天富投顧公司從事全權委託業務客戶相同之權益，而與天富投顧公司簽訂委任契約，另被上訴人提供之代操級會員服務與總統級會員相同，已違反投顧事業管理規則第11條第2 項第1 款、投顧事業人員管理規則第15條第2 項第1 款規定行為云云，洵屬無據。㈢上訴人施永華、張進南主張被上訴人林友銘及陳鴻提供之投資分析建議即「富裕之路」服務，不具投顧法第17條所定合理分析基礎，違反投顧事業管理規則第11條第2 項第11款、投顧事業人員管理規則第15條第2 項第11款規定，有無理由？ ⒈按證券投資顧問事業提供證券投資分析建議時，應作成投資分析報告，載明分析基礎及根據；前項投資分析報告之副本、紀錄，應自提供之日起，保存五年，並得以電子媒體形式儲存；又證券投資顧問事業不得於有價證券集中交易市場或櫃檯買賣成交系統交易時間內，以任何方式向客戶傳送無分析基礎或根據之建議買賣訊息，此於被上訴人行為時應適用之投顧事業管理規則第9 條第1 項、第2 項及第11條第2 項第11款定有明文。另投顧事業人員管理規則第15條第2 項第11款亦同明定證券投資顧問事業之負責人、部門主管、分支機構經理人、其他業務人員或受僱人，不得於有價證券集中交易市場或櫃檯買賣成交系統交易時間內，以任何方式向客戶傳送無分析基礎或根據之建議買賣訊息（本院卷二第204 頁反面、第206 頁反面至第207 頁）。據此，天富投顧公司為上開規則所稱證券投資顧問事業，被上訴人林友銘為該管理規則所稱之業務人員，在提供證券投資分析建議時，即應做成具分析基礎及根據之投資分析報告，天富投顧公司就投資分析報告並應保存五年，合先敘明。 ⒉查上訴人主張：依投顧事業管理規則第11條第1 項及第2 項規定，被上訴人林友銘應於盤中及盤後提供分析建議時做成投資分析報告，是其在盤中提供語音股票投資建議予上訴人施永華及張進南前，自應完成投資分析報告。然被上訴人竟以投資分析報告已經銷毀為由，未依本院101年度抗字第346號證據保全之裁定提出該等報告，依民事訴訟法第345條第1項規定，可認被上訴人林友銘確實未依規定做成投資分析報告，且提供之分析建議欠缺分析基礎及根據。至於被上訴人提供之「富裕之路」並未具備股票發行公司之產業概況、獲利預估、營運展望及財務狀況等分析基礎，且係在股市收盤後提供，非屬投顧事業管理規則第11條及投顧法第17條所稱投資分析報告，僅為書面投資分析資訊而已等語，雖提出證券投資信託公司基金分析報告以佐（本院卷一第354頁）。然查： ⑴投顧法第17條第1 項係規定：「證券投資信託事業運用證券投資信託基金投資或交易，應依據其分析報告作成決定，交付執行時應作成紀錄，並按月提出檢討報告，其分析報告與決定應有合理基礎及根據。」本條規範對象為證券投資信託事業，與天富投顧公司屬該法所稱證券投資顧問事業已然有別；又分析報告之標的乃證券投資信託基金之投資或交易，亦與兩造間爭執者屬股票之投資或交易，互有出入，是本件並無適用投顧法第17條之餘地。上訴人此部分所為主張，洵屬誤解而不足採。 ⑵次查，天富投顧公司前雖經金管會於98年1 月17日金管證四罰字第0000000000號裁處書，以未能就所提供之買賣建議訊息作深入研究分析為由，依投顧事業管理規則第13條第2 項第11款（即前開行為時之該管理規則第11條第2 項第11款）、投顧事業人員管理規則第15條第2 項第11款規定裁罰（原審卷一第37頁）。然查，證人鄒佳霓即天富投顧公司行政人員於原審證稱：其在天富投顧公司負責整理保管「富裕之路」，以供金管會實施金融檢查，天富投顧公司歷次金融檢查均有合格，此等「富裕之路」為盤後分析資料，至於被上訴人林友銘95年至97年間全部之盤後分析報告資料，在天富投顧公司結束營業搬遷時已遺失，故在金管會裁處前命提出時，乃無法提出等語（原審卷三第5 頁反面至第7 頁）。足悉，天富投顧公司向係提供「富裕之路」供金管會實施金融檢查，惟因天富投顧公司結束營業搬遷時，該等資料已經遺失，遂無法在前述金管會裁罰前提出以供參酌，致遭裁罰。故自未能僅以天富投顧公司曾遭裁罰乙節，逕認其於向上訴人提供投資建議時，並未提出具分析基礎之報告。且細繹金管會前開裁處書內容，係認為被上訴人林友銘及陳鴻95年12月至96年10月間，被上訴人吳本洋於97年1 月2 日，提供某個股推介建議訊息之分析基礎，係擷取或摘錄其他證券顧問公司或證商等專業投資機構研究報告內容，並未基於天富投顧公司為專業投資機構之職責，針對所提供買賣建議訊息深入研究分析，而認天富投顧公司有違反投顧事業管理規則前開規定云云。然經本院將卷附之被上訴人林友銘於96年7 月24日至97年1 月2 日期間製作之部分「富裕之路」，函請金管會查明是否屬證券投資顧問事業管理規則第11條所稱投資分析報告後，該會於103 年5 月21日以金管證投字第0000000000號函覆表示：「本會對於『證券投資顧問事業管理規則』第11條所稱之『投資分析報告』並無明文規定其應有之格式。查貴院來函所附『富裕之路』傳真稿22紙，係天富證券投資顧問股份有限公司傳予會員顧問建議之用，證券投資顧問公司於提供相關顧問建議時，本應依據前揭管理規則第11條規定製作投資分析報告，倘天富證券投資顧問股份有限公司逕將分析報告內容納入傳真稿並傳真予投資人，則該等傳真稿應尚屬前揭管理規則第11條所稱之『投資分析報告』」等語（本院卷一第246 頁），亦已肯認「富裕之路」傳真稿如已納入分析報告內容，即屬前揭管理規則第11條所稱之「投資分析報告」。 ⒊又上訴人固主張：被上訴人提供之「富裕之路」並未具備股票發行公司之公司概況、產業概況、財務預測及投資建議等分析基礎，於投資組合部分，僅列出個股及代號、收盤價、漲跌、停損/ 目標價、買進原因等項目，並未就所提供之買賣建議資訊深入研究分析內容再供投資人參考，顯未具有分析報告內容云云，且提出該等「富裕之路」為佐（本院卷一第350 至352 頁、原審卷五第128 至228 頁）。然查： ⑴依本件行為時之投顧事業管理規則第11條第2 項第11款規定：「證券投資顧問事業除法令另有規定外，不得於有價證券集中交易市場或櫃檯買賣成交系統交易時間內，以任何方式向客戶傳送無分析基礎或根據之建議買賣訊息。」（本院卷二第207 頁）及投顧事業人員管理規則第15條第2 項第11款對於投顧事業負責人、業務人員亦同此規定內容（本院卷二第204 頁反面）。是投顧事業及投顧事業負責人、業務人員等於提供股票買賣建議訊息時，固應具有分析基礎及根據；然就投資分析報告應載內容及分析方法，上開管理規則並未若投顧法第17條對證券投資信託事業於製作基金分析報告時，相關分析基礎及根據項目，應載有產業概況、公司營運展望、獲利預估及財務狀況等項予以要求（見前開投資信託公司基金分析報告，本院卷一第354 頁），應先辨明。 ⑵又細閱上訴人施永華、張進南所述其等因被上訴人林友銘推介股票而買賣股票期間（即起訴狀附表一至附表八，原審卷一第21至28頁），被上訴人林友銘、陳鴻所提供之「富裕之路」通篇內容，均涵蓋有「盤勢說明」、「關鍵報告—未來產業趨勢分析」、「投資組合」、「優質股摘要追蹤」等項目（原審卷五第127 至228 頁），茲以96年7 月24日「富裕之路」為例觀察，其記載內容大抵如下： ①於盤勢說明一項，略載有每日成交量、概述當日漲跌產業個股、說明國外股市交易狀況、未來產業發展方向及相關股票（即發行公司）分析介紹，並對亞洲、美國等主要交易國家股市做與臺灣股市差異影響檢討。 ②於關鍵報告—未來產業趨勢分析一項，被上訴人林友銘則介紹相關產業中個別股票發行公司產品、發展潛能、公司盈虧、毛利率、營業率、每股獲利EPS等狀況。 ③投資組合則如上訴人所指，列有其推薦之個股及代號、收盤價、漲跌、停損/ 目標價、買進原因等項目。 ④優質股摘要追蹤部分，則每日介紹一家股票發行公司，說明該公司獲利盈虧狀況、所拓展之業務、未來經營方針、各季出貨預計情形，佐以其他證券商推估意見，做出股價走勢分析。 ⑶另就上訴人曾具體指摘被上訴人林友銘於96年間推薦威剛、力晶、英濟、精元、巨擘、錦明、慧友及聯鈞等八檔股票，及97年1 月2 日由被上訴人吳本洋向上訴人施永華推薦倚天、艾訊股票部分，被上訴人則曾彙整研析相關證券商等投資建議研究報告或個股訪談報告後，將所研判之產業概況、趨勢及個股公司基本面與投資價值，簡明扼要介紹於各紙「富裕之路」，確有分析基礎等情，則據被上訴人提出各該證券商分析研究報告、上開八檔股票「富裕之路」、月線圖等為證（本院卷三第3 至198 頁）。經核其中康和證券於95年4 月25日、玉山證券95年2 月24日提供之投資報告（就威剛公司之產業概況、財務預測、公司概況作分析），均建議買進威剛（本院卷三第4 至8 頁）；玉山證券96年1 月25日、太平洋證券95年11月3 日提供之投資報告（就力晶公司年度財務預測、產業之遠景、公司概況作分析），建議買進力晶（本院卷三第14至17頁）；元富證券投資顧問股份有限公司之分析報告（就英濟公司之產品及製造簡介、營運狀況、LCD 的遠景作分析）及96年4 月25訪談報告均建議買進英濟股票各股（本院卷三第29至45頁）；太平洋證券公司96年5 月29日研究報告（就年度財務預測、季財務預測及投資重點說明）建議逢低買進錦明，大華投顧之訪談報告建議逢低買進精元（受惠NB需求推升精元營運成長）、慧友（ODM 係慧友成長之動力）（本院卷三第62至69頁），寶來證券自營部96年7 月6 日拜訪報告，建議買進聯鈞（本院卷三第70頁）等，堪認被上訴人林友銘所推介之個股，並非獨其個人推介，尚有其他券商及同業報告亦同為推介之。 ⑷至於前開「富裕之路」投資組合中之個股停損/ 目標價、買進價格決定及分析方法，以及上述推薦威剛等八檔股票及倚天、艾訊兩檔股票之建議買價決定，被上訴人林友銘抗辯：其係以本益比（又稱為價益比、市盈率）即買入股票市價除以每股盈餘EPS ，再以預估之本益比區間倍數乘以EPS 之方式，得出預估之股價，通常本益比所抓倍數在10至20倍左右，如為臺灣等新興市場，可放寬至20至30倍，作為買入股價之參考建議等語，並提出如後所示附件以為說明（本院卷三第253 至255 頁，另附件計算式「每股盈餘EPS=股價」經被上訴人林友銘更正為「本益比EPS=股價」，本院卷三第361 頁反面）。查被上訴人林友銘此項預估股價之分析方法，核與上開康和證券、太平洋證券等投資建議方式相近（本院卷三第4 、9 頁），就此分析方法上訴人亦不爭執（本院卷三第362 頁）。益徵，被上訴人林友銘於「富裕之路」已納入分析報告內容，應屬投顧事業管理規則第11條所指之投資分析報告無疑。 ⑸上訴人雖陳稱：被上訴人以投資分析報告經銷毀為由，未依本院101 年度抗字第346 號裁定提出，依民事訴訟法第345 條第1 項規定，可認被上訴人林友銘確實未依規定做成投資分析報告，且提供之分析建議欠缺分析基礎及根據等語。但按民事訴訟法第345 條規定，當事人無正當理由，不從提出文書之命者，法院得認他造關於該文書之主張為正當，係規定當事人無正當理由不從命提出文書時得生之效果；即法院得認他造關於該文書之性質、內容及其成立真正之主張為正當，然非謂他造所主張之事實即屬真正；蓋法院得認他造關於該文書之主張為正當，與該文書之證據價值，係屬兩事，不得因此即謂待證事項已經證明，仍須按一般原則斟酌情形，由法院依自由心證判斷之（最高法院88年度台上字第446 號判決參照）。如前所述，被上訴人所製作「富裕之路」已合於投顧事業管理規則第11條投資分析報告應具分析基礎及根據之要求。且上訴人對於被上訴人林友銘每日均有傳真「富裕之路」乙節，迄未爭執，是相同之文書，上訴人本身亦執有一份，而可自行提出以盡舉證之責。佐以，投顧事業管理規則第9 條要求天富投顧公司保存報告之年限為提供後5 年內，則本院101 年度抗字第346 號裁定係於101 年3 月29日作成（本院卷二第198 頁），被上訴人對於96年3 月前之「富裕之路」自難責其仍應保存並得提出；況本件已有上訴人等加入成為代操級會員後之「富裕之路」在卷足佐（見前開２之⑵所為說明）。因之，本院在審酌上開情狀後，認被上訴人確實已依投顧事業管理規則第11條規定出具投資分析報告即「富裕之路」。上訴人空言否認，委無足取。 ⑹據此，被上訴人林友銘每日於盤後傳真予上訴人之「富裕之路」，確為投顧事業管理規則第11條規定所稱投資分析報告，應足認定。 ⒋綜此足見，被上訴人於「富裕之路」所建議各檔股票之前景，既係被上訴人林友銘依據公司發展前景、營運展望、配合技術面、公司財報及獲利預估等各面向予以綜合判斷，確已有分析基礎及根據無訛。至於上訴人依被上訴人所為推薦，縱仍受有投資虧損，然審酌股票漲跌，除公司本身之現況、前景外，仍需與世界整體金融情狀相配合，影響股價原因錯綜複雜，投顧公司所出具之分析意見，僅具有參考價值，而非未來股價變化之保證。是以，投顧公司事先之投資預估，縱與公司事後所公佈之財報資訊不符，尚難遽以推認被上訴人等有何虛偽、詐欺或故意使人誤信之行為，並逕謂其有何故意提供不實之個股分析資訊予上訴人施永華、張進南之不法行為。本件被上訴人已提出「富裕之路」為投資分析報告，且所為投資建議亦具備分析基礎，既經認定，上訴人復陳稱：其在本件訴訟並不主張被上訴人所提「富裕之路」內容為偽造或為不實，亦不主張應設停損點等語明確（本院卷二第12、13頁）。足見，被上訴人提供之「富裕之路」內容尚無反於市場行情而散布該等股票發行公司之不實利多消息等虛偽不實之情事，且無違反投顧事業管理規則第11條第2 項第11款、投顧事業人員管理規則第15條第2 項第11款規定情事，均堪予認定。㈣上訴人施永華主張被上訴人吳本洋於97年1 月2 日，未經登錄而執行業務，向上訴人施永華推介建議艾訊、倚天2 檔個股，違反投顧事業人員管理規則第6 條第1 項規定，是否可採？ ⒈經查，被上訴人吳本洋於96年12月間至97年1 月初未向中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會登錄為業務人員，為兩造所不爭執（見三之㈩）。依投顧事業人員管理規則第6 條第1項規定，不得執行業務（本院卷二第204頁）。 ⒉次依投顧事業人員管理規則第2 條第2 項第1 款規定：「本規則所稱業務人員，指為證券投資顧問事業從事下列業務之人員：一、對有價證券、證券相關商品或其他經行政院金融監督管理委員會（以下簡稱本會) 核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」，上訴人主張被上訴人吳本洋於97年1 月2 日向其提供倚天、艾訊個股推介建議，並援引吳本洋於偵查程序警詢時所陳：上訴人施永華來天富投顧公司好幾次，我和伊好像變朋友，聊天之下問什麼股票不錯，我只說明倚天、艾訊的股票還不錯等語為據（原審卷四第513 至515 頁）。被上訴人固辯稱其僅推薦上訴人施永華買賣倚天、艾訊、聯鈞、群聯四檔股票，並提醒不應買賣典範一檔股票等語（本院卷二第151 頁），惟並未爭執被上訴人吳本洋確實有對上訴人施永華為股票買賣推介建議之行為（本院卷二第366 頁）。因之，被上訴人吳本洋確實已違反投顧事業人員管理規則第6 條第1 項規定限制，即堪認定（惟應否負賠償責任部分，詳後㈥所述）。㈤上訴人簡焜亮主張被上訴人林友銘另與其訂有全權委託投資之委任契約，違反投顧事業人員管理規則第15條第2 項第2 款規定，有無理由？ ⒈按證券投資顧問事業之負責人、部門主管、分支機構經理人、其他業務人員或受僱人不得有代理客戶從事有價證券投資行為，證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第15條第2 項第2 款定有明文。經查，如兩造不爭執之事實㈢所載，上訴人簡焜亮於96年8 月14日有與被上訴人林友銘簽立委託授權暨受任承諾書，交付永豐金證券股份有限公司收執；約定由上訴人簡焜亮授權被上訴人林友銘為其代理人代為向永豐金證券股份有限公司下單買賣股票，亦有該委託授權暨受任承諾書足稽（原審卷一第93頁，下稱系爭承諾書）。另證人張秀碧即永豐金證券股份有限公司營業員，於原審亦證稱：印象中，96年8 月14日收受上開授權書後，被上訴人林友銘曾打電話為上訴人簡焜亮下單買賣股票等語（原審卷三第3 、5 頁）。據此，被上訴人林友銘顯已違反上開管理規則之規定，洵堪認定。 ⒉惟上訴人簡焜亮主張：被上訴人林友銘與伊訂有全權委託代操股票之委任契約，由被上訴人林友銘為伊代操股票、買賣下單，並無限制操作之股票種類或標的，且有關股票之交割亦全權委託被上訴人林友銘進行，伊係因被上訴人林友銘之指示，於96年7 月24日匯入50萬元會費後，即於同年8 月14日簽訂系爭承諾書，而有償委任被上訴人林友銘代操股票云云。但為被上訴人林友銘所否認。查： ⑴如兩造不爭執之事實㈣所載，上訴人簡焜亮於96年7 月24日與天富投顧公司簽訂委任契約書，加入被上訴人林友銘之有價證券投資顧問會員，為代操級會員，並交付入會員費用50萬元；該委任契約之內容與上訴人施永華簽署者相同，亦經上訴人自陳甚詳（本院卷二第11頁反面）。據此，上訴人簡焜亮交付50萬元會費，乃係基於與天富投顧公司間委任契約，基於債之相對性原則，該委任契約之受託人顯非被上訴人林友銘，難認被上訴人林友銘有自上訴人簡焜亮處受領報酬，而與之成立有償委任契約。且如前㈡之３所述，上訴人簡焜亮與天富投顧公司間簽訂之委任契約，係加入為代操級會員，並非全權委託投資契約，均堪認定。 ⑵至於上訴人簡焜亮與被上訴人林友銘另簽署系爭承諾書，並交付永豐金證券股份有限公司收執，乃係因上訴人簡焜亮有於永豐金證券股份有限公司嘉義分公司開立證券交易帳戶契約，為符合臺灣證券交易所依證券交易法第158條及主管機關發布之證券經紀商受託契約準則主要內容規定，倘上訴人簡焜亮欲授權委由第三人即被上訴人林友銘，進行有價證券代理委託買賣、申購有價證券或辦理交割等相關手續等行為，即應依上開準則簽訂系爭承諾書交付證券經紀商即永豐金證券股份有限公司嘉義分公司收執，此業經永豐金證券股份有限公司嘉義分公司於104年2月25日以（104）永豐金證嘉字第0001號函覆本院綦詳（本院卷二第306至320頁）。系爭承諾書交付對象既為永豐金證券股份有限公司嘉義分公司，且係為符合證券交易法及臺灣證券交易所相關準則而為簽署，尚難僅以系爭承諾書所載文字，即遽予認定上訴人簡焜亮與被上訴人林友銘間所訂委任契約權利義務具體內容。 ⑶再查，上訴人簡焜亮對於其所謂與被上訴人林友銘間全權委託之委任契約具體權利義務內容為何，僅稱：其並無限制被上訴人林友銘操作之股票種類或標的、有關股票交割亦全權委託被上訴人林友銘進行云云。然參諸投顧法所定全權委託投資契約，契約當事人應就委託投資之資產（如股票）種類、數量、金額或價額、基準日、交易方針等詳為約定，並將交易之有價證券及金錢交保管機構保管等情（原審卷三第25至34頁，全權委託投資契約範本第1條至第3條、第6條等），惟上訴人簡焜亮前開所述全權委託之委任契約內容除與投顧法之全權委託投資契約有別外，竟亦全未限制被上訴人林友銘投資標的種類、範圍，亦未約定代為操作期間，且就被上訴人林友銘報酬如何計算等各節，均付之闕如。則上訴人簡焜亮此部分所述，已難予遽信。 ⑷況查，證人張秀碧即豐金證券股份有限公司嘉義分公司營業員，曾製作一份明細（即原證25），記載「96年7 月25日至96年8 月14日，由林友銘先生打電話給營業員，由營業員馬上照會簡焜亮先生確定後再行下單買賣。96年8 月14日收到授權書後，由林友銘先生直接打電話給營業員下單買賣」（原審卷二第108 頁）；證人張秀碧對此並證述：「（問：原證25有載96年8 月14日收到授權書之後，是由被告（即被上訴人）林友銘直接打電話下單，是否如此）是的，但是我都有打電話給原告（即上訴人）簡焜亮照會」、「（問：最後原證25所列這些股票，認賠賣出是原告簡焜亮指示你賣出還是被告林友銘指示賣出）我印象中是原告簡焜亮打電話去詢問之後，由原告簡焜亮自己下單賣出」、「96年7 月25日到96年8 月14日期間，究竟是被告林友銘直接打電話給我下單，我向原告簡焜亮照會，還是被告林友銘打電話給原告簡焜亮，原告簡焜亮再來下單，不太確定，但我都有向原告簡焜亮照會」等語（原審卷三第4 至5 頁），對照以觀，在上訴人簡焜亮出具系爭諾書予永豐金證券股份有限公司前後，相關股票買賣，有由上訴人簡焜亮親自與營業員即證人張秀碧指示交易者，亦有由被上訴人林友銘代理為之者，但證人張秀碧均會照會上訴人簡焜亮，而由上訴人簡焜亮最終決定買進或賣出。準此，上訴人簡焜亮是否果有委託被上訴人林友銘全權代操買賣股票之事實，抑或被上訴人林友銘僅係代理上訴人簡焜亮下單買賣而無操作股票買賣等交易之行為，自非無疑。 ⑸又依前開永豐金證券股份有限公司嘉義分公司104 年2 月25日函文所附之約定書、存摺節本、聲明書、客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書及契約書（本院卷二第309 、312 、314 、317 、318 頁），足見，上訴人簡焜亮為買賣股票，應開設有價證券集中保管帳戶、股款交易帳戶，惟上訴人簡焜亮對於其交易買賣股票，股票交割之有價證券集中保管帳戶存摺、印鑑，及用以交付股款之帳戶存摺、印鑑，有無交付被上訴人林友銘保管並使用乙節，亦未詳為主張及舉證（本院卷二第217 頁反面、第247 頁），其空言股票交割全權委託被上訴人林友銘進行云云，委無足取。 ⑹綜此，上訴人簡焜亮主張其與林友銘間另存有一有償全權委託代操之委任契約關係乙節，即屬無據。 ⒊如前所述，被上訴人林友銘固有違反投顧事業人員管理規則第15條第2 項第2 款規定行為，但其與上訴人簡焜亮間並無全權代操股票（代客操作）之委任契約關係存在，應堪認定（至其違反規定應否負賠償責任部分，則詳後㈦所述）。㈥上訴人施永華、張進南依投顧法第7 條第3 項及第8 條第3 項、民法第184 條第2 項及第185 條第1 項前段、公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人李澤君等四人負連帶損害賠償責任，是否有據？ ⒈首先，被上訴人並無前開㈠至㈢之行為，無須因此等行為對上訴人施永華、張進南負股票交易及會費支出損害賠償責任，已如前述。 ⒉至於被上訴人吳本洋雖另有未經登錄執行職務，而向上訴人施永華推介倚天、艾訊等股票之行為，是否應負賠償責任乙節，茲查： ⑴前開投顧法第7 條、第8 條及投顧事業管理規則、投顧事業人員管理規則等相關規定，為民法第184 條第2 項所稱保護他人之法律：依民法第184 條第2 項前段規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院95年度台上字第1174號、95年度台上字第395 號判決參照）。又依投顧法第1 條規定：「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法；本法未規定者，適用證券交易法之規定。」，本條立法理由謂：「證券投資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，關係投資人權益與整體經濟發展至鉅，故明定本法之立法目的，以健全資產管理服務市場之整合與發展，並保障投資安全。」而投顧事業人員管理規則係依投顧法第69條規定授權訂定之法規命令，是該管理規則第6 條第1 項所為業務人員應經登錄始得執行職務之規定，應屬保護他人之法律。則被上訴人吳本洋前開㈣所述違反投顧事業人員管理規則第6 條第1 項規定之行為，固屬違反保護他人之法律。 ⑵惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例參照）。又依公司法第23條第2 項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」係以該負責人執行公司業務違反法令及該他人因此受有損害為要件，本條規定亦屬損害賠償之債，自亦以有損害之發生及有責任原因之實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號、95年度台上字第1959號判決參照）。經查，投資股票買賣業務，本即屬高風險、高獲利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環境及其他諸多因素之影響，且個股股價漲跌瞬息萬變，即令係經主管機關核准從事全權委託投資業務（俗稱代客操作）者，亦無可能擔保投資人絕對獲利；上訴人施永華從事股票買賣多年，對此當知之綦詳，此情併參諸上訴人與天富投顧公司於前述委任契約第5 條約定，上訴人投資有價證券所生之風險及利益悉由上訴人自行負擔與享有，亦足認定。而被上訴人吳本洋未經登錄即向上訴人施永華推介股票，固違反前揭保護他人之法律，然其所推介之艾訊、倚天等股票之投資建議，確具有合理分析評估之基礎，並無反於市場行情之虛偽情事，已如前㈢之３之⑶所認定（併參如後附件所示）；且股票之盈虧，係與當時股市大盤、景氣、政經環境、選擇股類、個股體質及其他諸多因素有關，縱其確實業經登錄而得執行職務，在其所為推介建議之行為相同之條件下，將仍不免投資虧損之結果，若當時股市大盤、景氣、政經環境及其他因素甚佳，其未經核准所為相同投資行為，則非必然虧損。就此綜合觀察上訴人施永華多年間買賣股票狀況，亦有賺有賠，而互有盈虧（原審卷一第21至26頁）。況本件被上訴人吳本洋推薦上訴人施永華買入倚天、艾訊股票之時間，係於97年1 月2 日，乃上訴人自承明確（原審卷一第9 頁反面），而對照卷附網路資訊所載關於2008年金融風暴重挫金融股市之報導（本院卷三第225 至231 頁），96年下半年及97年年初，全球經濟仍在美國次級房貸風暴籠罩下難以平復（本院卷三第226 頁），則上訴人施永華買入倚天、艾訊等股票所造成之虧損結果，實難排除與金融環境相關。綜上可知，在一般情形上，雖被上訴人吳本洋未經登錄而執行職務，然依客觀審查，不必皆發生虧損結果，是其行為與上訴人施永華發生虧損之結果間，並無相當因果關係，應堪認定。至於上訴人施永華繳交之委任契約會費100 萬元，最後一次締約即加入會員日期係在96年6 月28日，業經其陳述甚詳（本院卷二第110頁），此乃在被上訴人吳本洋97年1月2 日向其推介股票之前數月，更難認其繳交會費與被上訴人吳本洋違規行為間有因果關係。 ⒊準此，上訴人施永華主張其因被上訴人吳本洋前開㈣之行為，而受有股票買進損失、會費損害，請求被上訴人吳本洋依投顧法第7 條第3 項及第8 條第3 項、民法第184 條第2 項及第185 條第1 項前段及公司法第23條第2 項規定負損害賠償責任，因該等損害與被上訴人吳本洋所為行為間無因果關係，自無理由。 ⒋綜此，上訴人施永華、張進南依投顧法第7 條第3 項及第8 條第3 項、民法第184 條第2 項及第185 條第1 項前段、公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人李澤君等四人負連帶損害賠償責任，即屬無據，均未能准許。㈦上訴人簡焜亮依投顧法第7 條第3 項、第8 條第3 項、民法第184 條第2 項、第185 條第1 項、第535 條、544 條及公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人李澤君、吳本洋、林友銘負連帶損害賠償責任，是否有據？ ⒈承前所述，被上訴人林友銘、李澤君、吳本洋無㈠、㈡所述應行為，尚無因該等行為之違反而應對上訴人簡焜亮負損害賠償之情事。 ⒉至於被上訴人林友銘雖有違反投顧事業人員管理規則第15條第2 項第2 款規定即代理上訴人簡焜亮下單買賣股票之行為，惟同前㈥之２⑴及⑵所為說明，投顧事業人員管理規則第15條第2 項第2 款規定，固同屬民法第184 條第2 項規定所稱保護他人之法律。然查，證券投資顧問事業之受僱人或業務人員等，違反投顧事業人員管理規則第15條第2 項第2 款規定，代理客戶從事有價證券投資行為者，該違規行為本身尚不致使客戶當然發生投資虧損之結果。抑且，如前開㈤之２⑷所述，上訴人簡焜亮相關股票交易，證人張秀碧在成交前均會照會上訴人簡焜亮，而由上訴人簡焜亮最終決定買進或賣出。審酌被上訴人林友銘所為投資建議，均以「富裕之路」之投資報告為合理分析基礎，已如前認定；而股票之買賣進出則由上訴人簡焜亮自行決定；益證該盈虧之結果與被上訴人林友銘違規代理下單之行為全然無關。至上訴人簡焜亮於96年7 月24日所交付之會費50萬元（本院卷二第110 頁反面），係依與天富投顧公司所簽訂之委任契約，因加入成為代操級會員而繳納者，與其嗣於96年8 月14日始出具系爭承諾書由被上訴人林友銘代理伊為股票買賣之行為間，亦屬二事；上訴人已自陳簡焜亮與天富投顧公司間96年7 月24日委任契約，及與被上訴人林友銘間委託代操股票之委任契約，乃各別獨立之委任契約關係（本院卷二第11頁背面），是其繳納會費，自與被上訴人違規代理伊從事股票買賣交易無因果關係。因之，上訴人簡焜亮主張其因被上訴人李澤君、吳本洋、林友銘前開㈤之行為，而受有股票買進損失、會費損害，請求被上訴人李澤君、吳本洋、林友銘應依投顧法第7 條第3 項、第8 條第3 項，民法第184 條第2 項、第185 條第1 項及公司法第23條第2 項規定負連帶損害賠償責任，即屬無據。 ⒊至上訴人簡焜亮另陳稱：被上訴人林友銘未依與其間之全權委託之委任契約約定，於發生投資失利或獲利不如預期時，隨時建議伊設立停損點出脫持股，以防止損害繼續擴大，有未盡民法第535 條注意義務而應依同法第544 條規定負損害賠償責任云云。但查，證人張秀碧證稱：「（問：最後原證25所列這些股票，認賠賣出是原告簡焜亮指示你賣出還是被告林友銘指示賣出？）我印象中是原告簡焜亮打電話去詢問之後，由原告簡焜亮自己下單賣出，這是印象中，因為時間很久了。」（原審卷三第3 頁反面、原審卷二第108 頁證人張秀碧整理資料明細）、「（問：原證25寫到『96年7 月25日到96年8 月14日……確定後再下單買賣』，是否可以再具體說明）因為被告林友銘還沒有將授權書給我，所以那段期間被告林友銘是先打電話給簡焜亮，再由原告簡焜亮打電話給我來下單」（原審卷三第4 頁）、「（原證25有載96年8 月14日收到授權書（即系爭承諾書）之後，是由被告林友銘直接打電話下單，是否如此）是的，但是我都有打電話給原告簡焜亮照會。」等語（原審卷三第5 頁），足悉，於上訴人簡焜亮與天富投顧公司間簽訂96年7 月24日委任契約後，至96年8 月14日出具系爭承諾書之前，股票交易均係由上訴人簡焜亮親自致電證人張秀碧買賣交易；於96年8 月14日之後，雖被上訴人林友銘有代理上訴人簡焜亮下單買賣股票，但證人張秀碧均有照會上訴人簡焜亮。則上訴人簡焜亮所述股票交易買賣時點，均有經上訴人簡焜亮同意或由其自行決意，顯難認係由被上訴人林友銘單獨決定者。此外，上訴人簡焜亮對於其與被上訴人委任契約具體約定內容為何，迄均未為完足之主張及舉證，甚者，其等間有無約定出脫股票之停損點，上訴人簡焜亮並未就此利己事實舉證以實其說，所述即難信取。況被上訴人林友銘所提供之投資建議，既均以「富裕之路」之投資分析報告為基礎，關於投資盈虧之結果，未能責由投顧事業負責，均如前述。準此，上訴人主張被上訴人林友銘處理委任事務，未善盡受任人注意義務，應依民法第535條及第544條規定，對其負損害賠償責任，洵屬無據。 ⒋綜上，上訴人簡焜亮依投顧法第7 條第3 項、第8 條第3 項、民法第184 條第2 項、第185 條第1 項、第535 條、544 條及公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人李澤君、吳本洋、林友銘負連帶損害賠償責任，均屬無據。㈧據上各節，被上訴人既無須依投顧法第7 條第3 項、第8 條第3 項，民法第184 條第2 項、第185 條第1 項及公司法第23條第2 項規定，對上訴人負損害賠償之責，則關於被上訴人李澤君、林友銘、陳鴻是否為天富投顧公司之負責人，及上訴人之投顧法第7 條、第8 條及侵權行為損賠害償請求權，是否已罹於二年時效期間未行使而消滅等爭點，自無庸再為論述。五、綜上所述，上訴人主張被上訴人林友銘對外以具分析師資格為由招攬會員，另使其等誤信可享有與天富投顧公司有從事全權委託投資業務客戶相同權益而加入成為代操級會員，又被上訴人林友銘提供之「富裕之路」非投資分析報告，欠缺分析基礎及根據等，均不足採；而被上訴人吳本洋、林友銘固分別有違反投顧事業人員管理規則第6條、第15條第2項第2款規定行為，而違反保護他人之法律，但上訴人施永華、簡焜亮所受損害與被上訴人吳本洋、林友銘如四之㈣、㈤所述違規行為間無相當因果關係。從而，上訴人依投顧法第7 條第3項、第8條第3項，民法第184條第2項、第185條第1項、第535條及第544條及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人各連帶給付上訴人施永華921萬6,580元、上訴人張進南236萬6,404元，及請求被上訴人李澤君、吳本洋及林友銘連帶給付上訴人簡焜亮517萬2,337元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加請求會費損害，而求為判決被上訴人各連帶給付上訴人施永華100萬元、上訴人張進南60萬元，及被上訴人李澤君、吳本洋及林友銘連帶給付上訴人簡焜亮50萬元，及均自準備書狀㈨繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息部分，亦為無理由，應予駁回；其追加之訴既經駁回，則該部分假執行之聲請亦失所附麗，亦應併駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。中華民國 104 年 9 月 9 日民事第二庭審判長法官李瑜娟法官王怡雯法官賴錦華正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 9 月 11 日書記官陳禹任附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度重上字第800號

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