臺灣高等法院102年度重上字第832號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　102年度重上字第832號

上訴人

銘門建設股份有限公司

法定代理人

朱晁儀

訴訟代理人

林正欣律師

被上訴人

李阿妹

被上訴人

林武志

被上訴人

陳漢盛

被上訴人

楊碧忠

被上訴人

李簡金花

被上訴人

賴姵吟

被上訴人

楊長瑞

被上訴人

賴美瓊

被上訴人

黃錫基

被上訴人

李美雲

被上訴人

李志民

被上訴人

李志成

被上訴人

朱滄河

被上訴人

張志倫

被上訴人

陳金地

被上訴人

葉憶如

被上訴人

黃國基

被上訴人

游惠珠

被上訴人

蔡黎葉

被上訴人

朱威全

被上訴人

呂叔蓉

被上訴人

張阿珠

被上訴人

蔣信隆

被上訴人

游振鑫(游仕榮之承受訴訟人)

被上訴人

游振彥(游仕榮之承受訴訟人)

被上訴人

吳王寶桂

被上訴人

吳志弘

被上訴人

吳攀龍

被上訴人

李志中

被上訴人

黃玉珊

被上訴人

黃文楷

被上訴人

黃文傑

被上訴人

黃玉娟

被上訴人

前列33人共同

訴訟代理人

林國漳律師

被上訴人

陳黃月

訴訟代理人

陳耀松

被上訴人

莊素卿

上列當事人間因給付違約金事件，上訴人對於中華民國102年8月27日 臺灣宜蘭地方法院101年度重訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於103年12月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24條、第26條之1、第25條均定有明文。又股份有限公司之清算， 以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。 公司法第322條、第334條、第85條第1項，亦有明文。經查，上訴人雖於民國100年4月14日申請解散，並經主管機關經濟部以100年4月14日經授中字第00000000000號函准予解算登記， 此有公司登記查詢資料可憑，然上訴人尚未清算完結，其法人人格仍然存續，是上訴人提起本件訴訟並無欠缺當事人能力。且依前述規定，董事為股份有限公司之當然清算人，清算人有數人時各有對於第三人代表公司之權，上訴人於起訴時以解散前經改選之董事長朱晁儀為法定代理人，核無不合。

貳、實體部分

一、上訴人主張:

（一）緣坐落宜蘭縣宜蘭市○○0段000○○○○○○○段○○○段000地號）、346（重測前為宜蘭段艮門小段330- 106地號）、347（重測前為宜蘭段艮門小段330-105地號）、348（重測前為宜蘭段艮門小段1-11地號）、349（重測前為宜蘭段艮門小段330-104地號）、386（重測前為宜蘭段艮門小段1-3地號）、 387（重測前為宜蘭段艮門小段1-4地號）、388（重測前為○○段○○○段0地號）地號土地（下稱系爭土地）之地主全體與東貿建設股份有限公司（以下簡稱東貿公司）簽立合建契約（下稱84年6月6日東貿公司合建契約）， 並向宜蘭縣政府建設局申請取得86年2月24日建局管字第717號建造執照在案 （下稱系爭土地合建案）。嗣因東貿公司無力完成系爭土地合建案，而與地主研議後，同意另覓員成興業有限公司（下稱員成公司）接手系爭土地合建案， 而於86年7月11日由員成公司概括承受東貿公司84年6月6日合建契約之一切債權債務，並辦妥系爭土地合建案之建造執照起造人名義變更為員成公司。員成公司接手後於87年間曾透過建築經理公司向金融機構申請融資，卻因故融資無法完成貸款而延宕。94年8月3日員成公司與地主代表即被上訴人吳攀龍、朱滄河、陳金地（下稱吳攀龍3人）協議退出系爭土地合建案， 並約定系爭土地地主須承受員成公司承受自東貿公司因開發系爭土地合建案所產生之債務新臺幣（下同）1億4,051萬247 元（含給付地主之履約保證金）及債權2,748萬6,023元。嗣於94年8月5日 上訴人更與地主代表人即吳攀龍3人就系爭土地訂立合建契約（以下簡稱系爭合建契約）。 吳攀龍3人雖均否認有取得吳攀龍3 人以外被上訴人之授權而簽立系爭合建契約， 然吳攀龍3人於94年8月3日與員成公司簽立協議書時即為系爭土地之地主代表，之後與東貿公司、員成公司及上訴人所有協商簽約事宜亦均由吳攀龍3 人代為處理， 是被上訴人均已授權吳攀龍3人為代理人而代為簽定系爭合建契約， 縱認吳攀龍3人未取得被上訴人之授權，然系爭土地合建案與建商接洽合建條件、發放履約保證金、買賣應有部分等事宜， 均由吳攀龍3人處理，顯然有表見事實，依民法第169條之規定， 被上訴人亦應負授權人之責任。

（二）按系爭合建契約約定如下:

1、第4條第1項約定:「甲方（指被上訴人） 於本合建契約訂立前，就本案標的之土地，如與第三人曾為約定使用、管理或其他契約行為致影響本案興建者，應負責於本約簽定後三十日內清理之，且不得重覆發生。㈠甲方所提供土地，如於訂約前已經設定抵押或其他民事糾紛致受第三人執行查（封）者，甲方應於本約成立後三十日內負責清理完畢。」。

2、第5條約定「甲方應於本約成立後十日內 備妥起造人變更手續須用證件、印鑑及其他必要文書，交付乙方（指上訴人）或其指定之人，將起造人變更為乙方。甲方並同意於接受乙方通知後三日內備妥必要之證件、印鑑及其他必要文書配合乙方辦理土地及建物融資，如須甲方所有地主辦理對保或書立借據之行為者，並保證無條件全力配合。」。

3、第8條第1項約定「工程履約保證金之給付及相關規定。

㈠工程履約保證金(即拆遷費)合計新臺幣參仟萬元正。a:前已支付新臺幣壹仟伍佰萬元正。b:本案變更起造人，土建融對保手續完成，乙方(上訴人)支付新臺幣壹仟伍佰萬元正。㈡乙方支付甲方(被上訴人)之工程履約保證金新臺幣參仟萬元正，結案不須退還。但於本合建契約存續期間，若有歸責於甲方之事由，致本案無法順利進行或致乙方遭受損害時，除應依本約第十六條違約罰則處理外並應加倍退還乙方已付之保證金款項。」。

4、第16條有關違約及罰則之約定，第2項約定「甲方(被上訴人)如違約時願雙倍賠償乙方(上訴人) 對此地之投資費用，及乙方已銷售之客戶買賣損失賠償及民刑責任所有一切損失賠償，並無條件放棄先訴抗辯權。」是依上開系爭合建契約第4、5、8、16、17條約定， 東貿公司及員成公司所負擔之債務及可行使之債權，業由上訴人承受（上訴人雖未因之成為被上訴人與東貿公司、員成公司間之契約當事人），東貿公司既已依84年6月6日東貿公司合建契約給付工程履約保證金1500萬元，自視為上訴人已給付工程履約保證金1500萬元。被上訴人未於系爭合建契約簽定後30日內將所有抵押權或查封塗銷登記，致上訴人無法向金融辦理系爭土地及建築融資，被上訴人自已違約。被上訴人雖抗辯已發函解除系爭合建契約，然該存證信函非上訴人之法定代理人收受，不生解除契約之效力。本件因可歸責於被上訴人之事由無法開工完成興建，被上訴人亦無權請求上訴人給付違約金。

（三）系爭合建契約第18條約定「乙方(即上訴人)所承受對於地主之二仟一佰五十二萬元正債權，乙方同意無須清償。乙方應代全體地主以一仟三佰二十萬元正之對價，價購本案屬於莊素卿所有之土地，另代全體地主償還朱滄河、陳金地一佰九十四萬元正。乙方為前項給付後， 甲方(被上訴人)應將...朱滄河（全體地主部份）所有之土地坐落宜蘭市○○段○○○段0地號持分717/50000（16.362㎡）、1-3地號持分9888/110 592（19.849㎡）、1-4地號持分1536/110592（4.653㎡）、1- 11地號持分24/1728（0.722㎡)。 （下稱系爭朱滄河持分）過戶給乙方或其指定人。」，當初因東貿公司曾借予地主2,152萬元， 用以價購無意願與東貿公司合建之地主之應有部分，因金額不足，被上訴人朱滄河、陳金地另向他人借支194萬元， 之後借名登記予吳攀龍3人名下。是簽立系爭合建契約時， 承受東貿公司權利義務之上訴人方同意2,152萬元無庸清償， 然被上訴人朱滄河、陳金地應將原借名登記渠等名下之土地返還予上訴人， 上訴人則須償還渠等所代墊之194萬元購地款。被上訴人陳金地部分已依約將前開約定所應移轉過戶予上訴人之應有部分，移轉予上訴人所指定之第三人蘇意芳。被上訴人朱滄河部分仍未依約將系爭朱滄河持分移轉過戶予上訴人或上訴人所指定之第三人，上訴人自得依系爭合建契約第18條，請求被上訴人朱滄河將系爭朱滄河持分移轉登記予上訴人或上訴人所指定之第三人。為此依系爭合建契約第4、5、8、16條第2項、18條提起本件訴訟。

二、被上訴人李阿妹、林武志、陳漢盛、楊碧忠、李簡金花、賴姵吟、楊長瑞、賴美瓊、黃錫基、李美雲、李志民、李志成、朱滄河、張志倫、陳金地、葉憶如、黃國基、游惠珠、蔡黎葉、朱威全、呂叔蓉、張阿珠、蔣信隆、游振鑫 (游仕榮之承受訴訟人 )、游振彥 (游仕榮之承受訴訟人 )、吳王寶桂、吳志弘、李志中、黃玉珊、黃文楷、黃玉娟、黃文傑、吳攀龍等人（以下簡稱被上訴人李阿妹等33人）則辯稱：

（一）有關兩造間均未存在系爭合建契約法律關係。

１、因系爭土地地主甚多，故一開始地主有委任並授權吳攀龍3人等人與東貿公司簽立合建契約， 後因東貿公司及接手之員成公司均無法順利開工，致其他共有人已不再信任朱滄河等地主代表， 因此事後僅由吳攀龍3人於94年8月5日與上訴人公司簽立系爭合建契約，至於其他地主部分則由上訴人公司自行負責簽立同意書。 業經吳攀龍3人於鈞院陳述甚詳。 足徵吳攀龍3人不足以代表全體地主簽立系爭合建契約，且此契約應屬不可分之債， 僅由3人簽立，自仍不生效力，上訴人依系爭合建契約約定而為本件請求，洵非有據。

２、查被上訴人中李美雲、黃國基、呂叔蓉、黃錫基、陳黃月、蔣信隆（下稱李美雲等6人） 並非94年8月5日簽立合建契約書之代表人，亦未立同意書，自非系爭合建契約之當事人，而吳攀龍3人未於系爭合建契約以李美雲等6人名義，則系爭合建契約對李美雲等6人自不生效力， 是李美雲等6人，自不負系爭合建契約任何義務。

３、再系爭合建契約上吳攀龍3人均是以自己名義， 而並未以被上訴人之代理人之身分簽約，自無表見代理之適用，且上訴人復未對李美雲等6人 知情他人以彼等為代理人乙事，舉證以實其說，所為表見代理之主張，委無足採，是故本件契約並不生效。

（二）上訴人主張被上訴人違反系爭合建契約第4條第1項、 第5條為無理由。

１、上訴人訂立系爭合建契約後，本應依契約約定興建合建房屋，然則上訴人公司業已於100年4月14日解散，且東貿公司領有宜蘭縣政府建設局（86）年2月24日建局管字第717號建築執照早已逾期（嗣變更為員成公司），雖經多次申報延長，但宜蘭縣政府准予延長建築期限至100年2月24日，亦已逾期，根本無法興建。又按系爭合建契約第14條約定：「工程期限：本約成立後二個月內辦理建築執照變更起造人申請，變更完畢後一個月內正式開工，並於正式開工起1000個日曆天完工 （以向工務局申報完工之日為準）。」惟上訴人完全未依約履行，從未正式動工、施工、遑論完工，顯示早已逾約定完工期限，足認上訴人毫無任何興建作為，完全無履約誠意，更無履約之可能，已構成違約， 因此吳攀龍3人曾以存證信函通知上訴人解除系爭合建契約，是本件無法履約係可歸於上訴人責任，上訴人不負擔違約責任，反提起本件訴訟，顯屬無稽。

２、上訴人雖主張系爭合建契約簽定後，系爭土地並未依約辦理塗銷抵押權事宜（抵押債務人尚有朱滄河、訴外人莊明洲等人），且被上訴人吳王寶桂之持分亦遭法院查封拍賣等情，而有違反系爭合建契約第4條第1項之約定云云。然查，被上訴人朱滄河已陳稱當時朱銘達說如果找到願意融資的銀行， 就可以一起處理等語，且系爭合建契約第4條第1項但書亦約定「但經乙方允諾代為處理者， 不在此限」，顯見訂立合約當時即有預見此等抵押權設定及查封之情節，並有預定得由上訴人代為處理之情事，故並非於系爭合建契約簽訂後，系爭土地客觀上有抵押權之登記，即可遽認有違反系爭合建契約之約定。此外，上訴人亦未舉證證明系爭土地合建案無法取得金融機構之融資以致無法進行或造成上訴人損害，係因系爭土地尚有抵押權設定未處理之故，而有可歸責於被上訴人等之事由所致，是上訴人主張被上訴人違反系爭合建契約， 而援引同契約第8條、第16條第2項為本件之請求，亦無理由。

３、再系爭合建契約簽訂後，有關系爭土地合建案之建造執照起造人名義變更部分，被上訴人有何違反系爭合建契約第5條部分，並未據上訴人舉證以實其說； 再者，上訴人亦未舉證證明於通知被上訴人偕同辦理融資貸款時，被上訴人有未配合辦理之情形，是自不能單以系爭土地合建案之建造執照未變更為上訴人名義或上訴人無法取得系爭土地合建案之融資貸款即遽認被上訴人有違反系爭合建契約之情事。況上訴人負責人不知何時變更為朱晁儀，其未曾與被上訴人聯絡，上訴人亦從未於系爭合建契約後通知被上訴人備妥必要之證件、印鑑及其他必要文書等行為，自難認被上訴人有何違約情事。

４、實則，被上訴人早已將印章及相關文件均交付東貿公司，作為「、、、興建地下三層地上十二層綜合商業大樓，房地共同銷售之土地買賣契約書訂定之專用章及代辦土地款代收，轉存匯款之專用章」，此亦有同意書可證。而上訴人既主張其為承接東貿公司、員成興業公司之權利義務，本即可利用上開印章、文件申辦貸款及變更起造人等事宜，惟上訴人卻未為辦理，亦從未通知被上訴人應如何配合，足見建案無法完成，均係可歸責於上訴人之事由，上訴人請求被上訴人賠償，顯屬無據。本案實乃因上訴人於簽約後找不到任何資金可供興建，且向多家銀行申請貸款，均未獲准，根本無法動工，與被上訴人是否未配合提供相關文件，或部分土地存有抵押權，完全無涉。上訴人藉口係因土地上有抵押權而遭退件，實嫌無稽。況若果真上訴人曾向銀行申辦融資而遭退件，自有相關書面文件，然從未看到上訴人提出此等文件，益徵所言之不實。

５、至於被上訴人等是否以系爭土地與林育志簽立租賃契約乙事，乃因建商簽約後遲遲未動工，完工遙遙無期，被上訴人原有房子又已拆除，為減少損失，而暫時簽訂租賃契約，並未影響系爭合建契約之進行，此由上訴人自己及證人余文雄提出之租賃契約書第4條約定：「在合約存續期間，若甲方和建商達成協議後並且起土興建房舍並提出證明時或是土地已出售並所有權移轉完成登記時，甲方應於二個月前通知乙方並退還未履約的租金及保證金後，乙方應無條件撤離租賃標的範圍。」即明。

６、觀諸系爭建案簽約之經過，被上訴人等地主從84年起與東貿公司簽約後，所有地上物遭拆遷，被上訴人無家可住，原本引頸企盼新房子之興建，經過十數個年頭，迄今卻仍遙不可及，落得多位地主及家屬在外租屋而居之窘境，反之，本件上訴人簽立系爭合建契約書後，並未給付分文給被上訴人，亦未投資任何款項從事興建事宜，且東貿公司於訂立合建契約後即出售預售建案，共收取了1072萬元，應由上訴人承受此債務，惟上訴人亦未返還給承購戶（很多均為地主），接手之上訴人除未給付被上訴人分毫，其繼受前手員成公司、東貿公司之債務1億餘元， 所開立之支票全部均已退票， 上訴人卻依系爭契約書第16條第2項約定，為本件請求，要無理由。

（三）上訴人主張系爭合建契約第8條第2項但書 及第16條第2項請求被上訴人分別給付如原判決附表（下稱附表）示之金額為無理由。依前所述， 上訴人與李美雲等6人間並不存在系爭合建契約且亦無法證明其他被上訴人有何違反系爭合建契約第4條第1項、第5條之情事， 是上訴人援引系爭合建契約第8條、第16條第2項請求被上訴人應分別給付上訴人如附表所示之金額等情，即無理由。

（四）上訴人請求被上訴人朱滄河應將系爭朱滄河持分移轉登記予上訴人或上訴人指定之第三人為無理由。按系爭合建契約第18條約定：「乙方所承受對於地主之二仟一佰五十二萬元正債權，乙方同意無須清償。乙方應代全體地主以一仟三佰二十萬元正之對價，價購本案屬於莊素卿所有之土地，另代全體地主償還朱滄河、陳金地一佰九十四萬元正。乙方為前項已付後，甲方應將、、、朱滄河（全體地主部份）所有之土地坐落宜蘭市○○段○○○段0地號持分717/50000（16.362㎡）、1-3地號持分9888/110592（19.849㎡）、1-4地號持分1536/110592 （4.653㎡)、1-11地號持分24/1728（0.722㎡)。、、、過戶給乙方或其指定人。」，上訴人並未舉證證明其已償還被上訴人朱滄河194萬元， 且上訴人承受本件合建契約之前手公司員成公司曾分別開立發票日86年11月30日、86年12月30日、87年1月30日， 金額分別為200萬元、100萬元、99萬7,500元之三紙支票，均遭拒往來而全部退票， 因此並無上訴人所指曾給付194萬元金額之一半的情事， 自不得請求被上訴人將上開土地移轉登記。至於被上訴人陳金地雖已部分移轉登記予上訴人指定之第三人即訴外人蘇意芳，然此係被上訴人陳金地自己行為，尚不能據此即認被上訴人朱滄河亦有此義務，是上訴人依系爭合建契約第18條為上開請求，亦乏依據，且上開聲明中表示移轉登記予「上訴人或上訴人所指定之第三人」，究應移轉予何人，聲明亦不明確，亦非適法之聲明。

三、被上訴人莊素卿辯稱：伊並未簽署系爭合建契約，也非系爭土地之共有人，直至收到上訴人之存證信函，才知有此事等語。

四、被上訴人陳黃月辯稱：當時只有領得東貿公司所給付拆遷房屋之款項，而房屋確實也配合拆除，上訴人實不應再為請求等語。

五、上訴人於原審起訴聲明為（一）被上訴人應各給付上訴人如附表所示之金額及均自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 （二）被上訴人朱滄河應將系爭朱滄河持分部分，移轉登記予上訴人或上訴人指定之第三人。（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人陳漢盛、楊碧忠、吳志弘、吳王寶桂於原審未為答辯聲明，其餘被上訴人則聲明上訴人於原審之訴駁回。經原審判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決關於駁回上訴人在1,497萬8,032元本息及被上訴人朱滄河應將系爭朱滄河持分部分，移轉登記予上訴人或上訴人指定之第三人及其假執行之聲請既命負擔訴訟費用部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人如附表所示之金額，及均自起訴繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按（三）被上訴人朱滄河應將系爭朱滄河持分部分，移轉登記予上訴人或上訴人指定之第三人。（四）上開廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（五）第二、三項聲明，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明為：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。（原審駁回上訴人1,913萬5687元本息部分， 未據上訴人聲明不服，業已確定）。

六、兩造爭執之事項及本院得心證之理由:上訴人主張，84年6月6日 系爭土地地主全體與東貿公司簽立合建契約進行系爭土地合建案。嗣因東貿公司無力完成系爭土地合建案，而由員成公司於86年7月11日 概括承受東貿公司契約當事人之地位以接手系爭土地合建案，並辦妥上開建造執照起造人名義變更為員成公司。 嗣於94年8月5日由吳攀龍等3人以代表人名義與上訴人就系爭土地訂立系爭合約等情，業據上訴人提出系爭土地登記謄本、系爭合約，並有84年6月6日東貿合建契約書、86年7月11日讓渡契約書、 宜蘭縣政府建造執照可憑（見原審一卷第114至125頁），並經原審調閱宜蘭縣政府系爭土地合建案之建造執照與起造人變更為員成公司資料可參，有宜蘭縣政府102年2月25日府建管字第0000000000號函（見原審二卷第33頁）可參，並為被上訴人不爭執，自堪採信。上訴人進而主張， 吳攀龍等3人代表被上訴人簽訂系爭合約後， 被上訴人未履行約系爭合約第4條第1項、第5條之約定，故上訴人依同契約第8條、第16條第2項請求被上訴人各給付違約金或賠償及依系爭合約第18條被上訴人朱滄河應移轉系爭朱滄河持分予上訴人或上訴人指定之第三人等情，為被上訴人所否認之，並以前詞為辯，是本件爭點厥為：（一）兩造間是否均存在系爭合建契約之法律關係？（二）上訴人主張被上訴人違反系爭合建契約第4條第1項、 第5條而主張依系爭合建契約第8條第2項、 第16條第2項請求被上訴人給付如附表所示之違約金，是否有理由?茲就分述如下：

（一）兩造間是否均存在系爭合建契約之法律關係？

１、查本件被上訴人曾以其所有之系爭土地於84年6月6日與東貿公司訂立系爭84年6月6日東貿公司合建契約（見原審一卷第115至123頁）； 84年11月3日合建地主第12次會議決議由朱滄河、陳金地、陳耀松為委員，代表地主處理合建協調事宜（見原審二卷第239頁）；嗣於86年6月29日東貿公司與員成公司簽訂合建契約承受合約書，約定東貿公司原合建契約及各款協議書所生之建商當事人法律地位（即依原合建契約及各款協議書負擔之義務及所取得之權利）由員成公司概括承受，員成公司擔保依該合約書及各款協議書之約定履行（見原審一卷第161至164頁）， 於86年7月11日東貿公司並與員成公司訂立讓渡契約書（見原審一卷第124頁）， 由員成公司承受東貿公司合建契約之一切權利義務； 於87年9月25日系爭土地部分地主（如原審二卷第182至184頁所示之地主）授權吳攀龍、莊明州、楊碧忠全權處理與員成公司就系爭土地簽訂合建契約（見原審二卷第182至186頁）；於94年8月3日東城商業大興建委員會，代表人吳攀龍、朱滄河、陳金地與員成公司簽訂協議書， 約定如員成公司於94年7月30日未能動工興建者，同意解除合建契約（見原審一卷第165、166頁）； 於94年8月5日上訴人與代表人吳攀龍、朱滄河、陳金地， 簽訂合建契約書，該契約書記載「甲方:如附同意書， 代表人吳攀龍、朱滄河、陳金地」，系爭合建契約後並附有31位地主（包含朱滄河、陳金地）之同意書（見原審一卷第39至56頁），有上開讓渡書、合建契約書在卷可考，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

２、上訴人主張系爭合建契約有如附表二所示被上訴李阿妹等31人簽署同意書（下稱李阿妹等31人），有該等同意書在卷可稽（見原審一卷第48至56頁），為被上訴人所不爭執，自亦堪信為真實。 上訴人主張被上訴人李美雲等6人雖未簽署系爭合建契約所附之同意書，然被上訴人吳攀龍、朱滄河既經系爭土地地主推舉為84年6月6日東貿公司合建契約期間關於系爭土地合建案之地主代表，即屬所謂「原與員成公司簽訂合約建契約地主代表人」 而認吳攀龍等3人為系爭合建契約之全體地主之代表人， 雖李美雲等6人未簽名於同意書上，然亦無礙於系爭合建契約確已對渠等發生效力； 退步言之，縱李美雲等6人未授予代理權予吳攀龍等3人，亦有表見代理情形云云，惟查：

（１）系爭84年6月6日東貿公司合建契約，第一行乃載明「立契約當事人地主如附表（以下簡稱甲方）」該契約並附上地主名冊及持分明細，其上有地號、地主姓名、持分、住址及簽章（見原審一卷第115至123頁）；而上訴人主張94年8月3日員成公司與地主協議退出系爭合建案之協議書（見原審一卷第165頁）， 甲方固載為東城商業大樓興建委員會，代表人為吳攀龍等3人，惟於87年9月25日部分地主業已授權吳攀龍、莊明州、楊碧忠處理與員成公司就系爭土地簽訂合建契約，有授權書及授權地主姓名明細在卷可憑（見原審二卷第182至184頁），且未為上訴人所爭執，自亦堪信為真實，足證系爭土地之地主與東貿公司或員成公司就系爭合建案簽訂契約時，或在契約上載明「立契約當事人地主如附表（以下簡稱甲方）」該契約並附上地主名冊及持分明細，或在授權書上附授權地主姓名名細。而觀之系爭合建契約第一行乃載明「立契約書人地主如附同意書（以下簡稱甲方）」（見原審一卷第40頁），而該契約之第8頁乃載為「甲方:如附同意書，代表人吳攀龍、朱滄河、陳金地」（見審一卷第47頁），且依上訴人所提出之該契約書後確附有部分地主所簽署之同意書在卷可稽（見原審一卷第48至56頁），且該同意書乃載明「「茲同意授權委任原與員成興業有限公司簽訂合約建契約地主代表人全權處理， 員成公司因自86年7月以來未履行興建開工承諾，據查員成公司已向經濟部申請停業在案，員成公司已無法正常營運之事實， 經興建地主代表于94年6月30日以存證信函要求員成公司于函到壹個月內開工惟仍未獲回應，依據合建契約第13條暨第15五條第一款員成公司已違約，為維護地主的權益應予解約，並重新覓得銘門建設(股)公司在原地主與建商合建條件相等基礎，另行簽訂合建契約。」等內容在卷可考， 而於87年9月25日部分地主授權吳攀龍、莊明州、楊碧忠處理與員成公司就系爭土地簽訂合建契約，已如前述，可認僅簽署同意書之地主授權吳攀龍3人與上訴人在原地主與建商合建條件相等基礎， 另行簽訂合建契約。 則吳攀龍等3人乃係代表附同意書之地主簽署系爭合建契約， 尚無從以推斷出吳攀龍等3人代表其他地主簽訂系爭合建契約之事實，故此合建契約之效力不及於未簽署同意書之其他地主，要無疑義。上訴人主張認吳攀龍等3人為系爭合建契約之全體地主之代表人， 要難採信。

（２）至被上訴人辯稱94年8月5日與上訴人簽約者僅吳攀龍、朱滄河、陳金地3人， 其他地主係上訴人自行負責簽立同意書等情，業經朱滄河陳稱與東貿公司之契約，是地主每個人都簽同意書，所以才領得到建照；有代表地主同意員成公司承受東貿公司合建契約地位；簽94年8月3日與員成公司之協議書時，地主已不理伊等了，沒有再被授權；簽系爭合建契約時，地主都沒有授權，是朱銘達在處理等語在卷（見原審二卷第129至132頁）；被上訴人陳金地亦陳稱系爭合建契約未經地主授權，伊在東貿時期不曾做過地主代表，與員成公司之合建契約伊亦非地主代表（見原審二卷第134、135頁）；被上訴人吳攀龍亦陳稱系爭合建契約伊沒有代表其他的地主（見原審二卷第232頁）。 再者，96年6月14日 上訴人總經理朱銘達出具承諾書予被上訴人莊素卿，載明取得莊素卿之身分證影本及戶籍謄本僅供辦理銀行信託手續（見原審二卷第88頁），且為上訴人法定代理人朱晁儀所是認，該承諾書乃是包含於系爭契約之內（見本院卷第155頁）， 且系爭合建契約後面所附莊素卿之同意書乃是當時上訴人總經理朱銘達蓋的，是上訴人法定代理人朱晁儀載朱銘達去的，亦經上訴人法定代理人朱晁儀陳明在卷（見本院卷第216頁）， 益證被上訴人辯稱系爭合建契約之地主同意書乃是上訴人要處理的即屬可採。核與上訴人陳稱在與三位地主簽協議書之前，地主同意書是上訴人直接找地主簽好的，就是在協議書後面有簽的書面，但有些人不願意，簽了協議書之後，仍有再找其他地主，但他們沒有同意等語（見本院卷第47頁），從而上訴人於簽訂系爭合建契約之前、之後均有找地主簽立同意書，益認被上訴人辯稱系爭合建契約所附同意書是上訴人自行處理，吳攀龍3人並非全體地主之代表人， 即屬可採。 上訴人主張吳攀龍等3人為全體地主之代表人與上訴人簽立系爭合建契約，即屬無理。

（３）另按「代理人於代理權限內，以本人之名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」、「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之」。而「由自己之行為表示以代理權授與他人，或之他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」。民法第103條第1項、第167、169條本文定有明文。是代理人必須於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，始直接對本人發生效力，若代理人未以本人名義為意思表示時，該意思表示仍無從直接對本人發生效力。且表見代理，乃代理人無代理權，而表面上足使第三人信其有代理權之代理，故基本上仍須有代理行為為其前提要件，亦即代理人之行為必須以本人名義為之，否則無由成立。 吳攀龍等3人既無表示渠為全體地主之代表人之行為，上訴人主張未簽具同意書之李美雲等6人對上訴人負有表見代理之受權人之責任， 洵屬無據。

（４）被上訴人雖辯稱94年8月5日 與上訴人簽約者僅吳攀龍等3人，其他地主係上訴人自行負責簽立同意書，足徵吳攀龍等3人不足代表全體地主簽立系爭合建契約， 且該契約屬不可分之債，僅由3人簽立，不生效力云云。 惟查姑不論簽立同意書之地主是否由上訴人自行負責簽立同意書，該等簽立同意書之地主 既已授權吳攀龍等3人簽立系爭合建契約，則該系爭合建契約自對簽立同意書之地主發生效力。再合建契約乃債之關係，存在於提供土地之一方與興建房屋之他方，提供土地者提供之土地不必須以自己所有土地為限，本件上訴人與簽立同意書之地主間達成提供系爭土地予上訴人建築房屋之協議，此合建債之關係即已成立，至於其他共有地主是否同意交付土地供興建房屋，要屬簽立同意書地主提供之土地得否履行之問題，與本件合建契約效力不生影響。是被上訴人指陳：本件合建契約未經其他共有人同意，即不生效力云云，尚有誤會。從而，上訴人主張與如附表所示之除李美雲等6人外 之李阿妹等29人間存有系爭合建契約即屬有理，上訴人主張與李美雲等6人間有該契約即屬無理。

（二）上訴人主張被上訴人違反系爭合建契約第4條第1項、 第5條而依系爭合建契約第8條第2項、 第16條第2項請求被上訴人給付如附表所示之違約金，是否有理由?上訴人主張系爭合建契約後，系爭土地並未依約辦理塗銷抵押權事宜（抵押債務人尚有朱滄河、訴外人莊明洲等人）且被上訴人吳王寶桂之持分亦遭法院查封拍賣； 被上訴人未依系爭合建契約第5條於契約成立後10日 備妥起造人變更手續須用證件、印鑑及其他必要文書配合辦理土地及建物融資，而有違系爭合建契約第4條第1項、 第5條，依系爭合建契約第8、16條第2項約定請求給付如附表所示之違約金云云，被上訴人則辯稱伊早已將印章及相關文件交付上訴人之前手東貿公司，上訴人既承接東貿公司、員成公司本即得利用該等印章、文件申請變更起造人，惟上訴人未為辦理且未通知伊配合等語。查:

１、系爭合建契約第8條第2項但書約定「但於本合建契約存續期間，若有歸責於甲方(被上訴人)之事由，致本案無法順利進行或致乙方遭受損害時，除應依本約第16條違約罰則處理外並應加倍退還乙方已付之保證金款項。」、第16條有關違約及罰則約定之第2 項約定「甲方(被上訴人)如違約時願雙倍賠償乙方(上訴人)對此地之投資費用，及乙方已銷售之客戶買賣損失賠償及民刑責任所有一切損失賠償，並無條件放棄先訴抗辯權。」，已如前述，從而上訴人主張被上訴人未依系爭合建契約第4條 辦理塗銷抵押權事宜及未依第5條契約成立後10日 備妥起造人變更手續須用證件、印鑑及其他必要文書配合辦理土地及建物融資，致上訴人無取得金融機構之融資以致無法進行系爭建案，而依系爭合建契約第8、16條約定請求給付違約金， 乃以可歸責於被上訴人為要件，合先敘明。

２、系爭合建契約僅存在於上訴人與如附表所示除李美雲 等6人外之李阿妹等29人間，並非存在於系爭土地之全體地主間，系爭合建契約後附之地主同意書乃是上訴人自行找地主簽署，但有些地主不同意簽立該同意書等情，已如前述。從而，縱簽署系爭合建契約同意書之地主依系爭合建契約第5條約定， 備妥起造人變更手續需用證件、印鑑及其他必要文書，因上訴人未能取得全體地主之同意書而未能備齊相關變更起造人之須用證件，仍未能變更系爭土地建築執照之起造人。再者，土地融資以土地所有權人名字，建築融資以起造人名義為之，如起造人名義未變更，上訴人無法辦理建築融資一節，業據上訴人所聲請傳訊之代書即證人黃宗德結證在卷（見原審二卷第13、61、63頁）。職是之故，上訴人既迄未能取得全部地主之同意書，縱被上訴人均依爭合建契約第5條約定， 備妥起造人變更手續須用證件、印鑑及其他必要文書，上訴人既未能備齊系爭土地之所有地主同意書，自仍無得以變更起造人名義而辦理建築融資。再者，東貿公司因本件合建案向宜蘭縣政府建設局申請取得86年2月24日建局官字第717號建造執照，嗣於86年7月11日 東貿公司與員成公司就系爭合建案簽訂讓渡契約書， 該讓渡書內容並經地主同意人代表吳攀龍3人簽署， 隨即於86年9月15日將系爭土地建造執照上之起造人變更為員成公司，迄今系爭土地之起造人猶為員成公司；員成公司嗣於100年2月23日向宜蘭縣政府申請竣工展期申報，經宜蘭縣政府以系爭土地之建造執照僅得申報竣工展期至100年2月24日，因而駁回員成公司之再申請展期一事，有讓渡契約書、宜蘭縣政府之系爭土地建造執照、宜蘭縣政府100年2月25日府授建管字第0000000000號、99年5月10日府授建管字第0000000000號函在卷可憑 （見原審一卷第125頁及二卷第34、35頁）， 益證上訴人已無從變更起造人名義而辦理建築融資。職是之故，上訴人主張被上訴人 未依系爭合建契約第5條契約成立後10日備妥起造人變更手續需用證件、印鑑及其他必要文書配合辦理土地及建物融資，致上訴人無法取得金融機構之融資以致無法進行系爭建案云云，洵屬無據。

３、查，簽訂系爭合建契約時，對於以後是否有塗銷（抵押權）的把握，雙方並沒有談到一事，已據證人黃宗德結證在卷（見原審二卷第63頁），另，因上訴人未能備齊系爭土地之所有地主同意書，無從變更系爭建案起造人名義而辦理建築融資等情，詳如前述。從而，縱被上訴人依系爭合建契約第4條塗辦理系爭土地塗銷抵押權事宜， 仍因上訴人未能變更起造人名義而未能辦理建築融資。從而，上訴人主張被上訴人未依系爭合建契約第4條契約 辦理塗銷抵押權事宜，致上訴人無法取得金融機構之融資以致無法進行系爭建案云云，乃屬無據。

４、上訴人雖主張業已於100年11月23日 以存證信函予陳金地，催告因地主未釐清他項權利事宜致無法完成融資貸款手續而延誤建築執照完工期限云云（見本院卷第75、76頁），上訴人於言詞辯論時陳稱僅系口頭催告並無書面催告（見本院卷第238頁），應有誤記，核先敘明。 次查員成公司於100年2月23日向宜蘭縣政府申請竣工展期申報，經宜蘭縣政府以系爭土地之 建造執照僅得申報竣工展期至100年2月24日， 因而駁回員成公司之再申請展期一事，已詳如前述。 則系爭土地之建造執照僅得申報竣工展期至100年2月24日， 嗣後上訴人自無從再繼續依該建築執照進行工程或取得銀行之融資貸款，上訴人於系爭合建案之建造執照逾已無法興建本件合建後， 於100年11月23日覆以存證信函催告陳金地進而主張被上訴人因未釐清他項權利事宜致無法完成融資貸款手續而延誤建築執照完工期限云云即屬無稽，而無可採信。上訴人雖主張其有口頭催告被上訴人惟未提出相關證據資料以供調查，尚難僅憑其片面主張遽認上訴人業向被上訴人催告。系爭合建工程因上訴人未能取得全部地主之同意書而無法辦理系爭建案起造人名義繼而興建系爭合建工程，則嗣後被上訴人將部分系爭土地出租訴外人供停車使用，核與本件合建工程無法興建無涉，併此敘明。

５、綜上，上訴人主張被上訴人未依系爭合建契約第4、5條約定辦理塗銷系爭土地抵押權及於契約成立後10日備妥起造人變更手續須用證件、印鑑及其他必要文書配合辦理土地及建物融資，而依系爭合建契約第8、16條第2項約定請求違約金，即屬無據而無可採信。

七、上訴人請求依系爭合建契約第18條約定，被上訴人朱滄河應將系爭朱滄河應移轉之應有部分移轉登記予上訴人或上訴人指定之第三人有無理由？

（一）上訴人主張系爭合建契約第18條約定， 乙方（即上訴人）所承受對於地主之2,152萬元正債權， 乙方同意無須清償。乙方應代全體地主以1,320萬元正之對價， 價購本案屬於莊素卿所有之土地，另代全體地主償還朱滄河、陳金地194萬元正。乙方為前項給付後， 甲方（即被上訴人）應將...朱滄河（全體地主部份） 所有之土地坐落宜蘭市○○段○○○段0地號持分717/50000（16.362㎡）、 1-3地號持分9888/110592（19.849㎡）、1-4地號持分1536/110592（4.653㎡）、1- 11地號持分24/1728（0.722㎡)。過戶給乙方或其指定人等情，有系爭合建契約在卷可查（見原審一卷第45頁），自堪信為真實。上訴人主張陳金地業已以3坪的土地抵償97萬元， 故上訴人只需再給付朱滄河97萬元時，朱滄河即應將上開約定持分移轉予上訴人，則為被上訴人朱滄河所否認。

（二）又按系爭合建契約書第14條約定：「工程期限：本約成立後二個月內辦理建築執照變更起造人申請，變更完畢後一個月內正式開工，並於正式開工起1000個日曆天完工（以向工務局申報完工之日為準）。」（見原審一卷第44頁），惟上訴人從未正式動工、施工且有關建照部分上訴人未曾做過什麼等情，亦據上訴人供陳明確（見本院卷第48頁反面），而上訴人簽立系爭合約之後並無實質興建等情，亦據證人黃宗德結證在卷（見原審二卷第66頁），再者雖上訴人於100年11月23日以存證信函通知陳金地， 要求辦理釐清他項權利事宜（見本院卷第75、76頁），惟上訴人於100年4月14日申請解散，並經主管機關經濟部以100年4月14日經授中字第00000000000號函 准予解算登記一節，亦如程序部分所述，並業經本院依職權調閱上訴人公司卷在卷可憑。而「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」、「前條解散之公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。」公司法第24至26條有明文規定，上訴人已解散，現尚未清算完畢，此為兩造所不爭，是則上訴人依法僅於清算範圍內視為尚未解散，並在清算時期中僅得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務而已， 從而其顯已不能積極為本件地下3樓地上12樓之商業大樓合建（見原審一卷第115頁84年6月6日東貿公司合建契約）， 且為時須多年經營之合建業務，蓋此已非了結現務及便利清算範圍。質言之，上訴人已不能為系爭合約之履行，系爭合約之第18條之約定既僅屬系爭合約之一部，上訴人既已不能為系爭合約之履行，其再基於系爭合約為請求，自非有理。

（三）按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得解除契約，民法第256條定有明文。而系爭合約第14條約定「工程期限：本約成立後二個月內辦理建築執照變更起造人申請， 變更完畢後一個月內正式開工， 並於正式開工起1000個日曆天完工（以向工務局申報完工之日為準）」，惟因上訴人既迄未能取得全部地主之同意書，無法變更起造人名義一節，已如前述，而東貿公司領有之宜蘭縣政府建設局（86）年2（月）24日建局管字第717號建築執照早已逾期（嗣變更為員成公司），雖經多次申報延長，但宜蘭縣政府准予延長建築期限至100年2月24日，已逾期而根本無法興建一節，亦詳如前述。則因上訴人迄未能辦理變更起造人，致系爭建案之建築執造逾期而不得再興建系爭建案，自屬可歸責於上訴人之事由，吳攀龍等3人已於100年12月12日以存證信函通知上訴人公司因建造早已逾期無法興建而解除系爭合建契約，並提出該存證信函及送達回證為證（見原審卷一卷第127至129頁），且上訴人之法定代理人陳稱存證信函是寄到之前公司地址，所以上訴人是有收到的等語在卷（見本院卷第47頁反面），暨被上訴人朱滄河等16位並於101年7月3日 言詞辯論時當庭以言詞向上訴人之法定代理人為解除契約之意思表示（見原審一卷第175頁）， 則被上訴人辯稱系爭合建案之建造執照既已逾期且上訴人業已解散而無法興建，被上訴人朱滄河等16人以該等緣由解除系爭合建契約，即屬有理。系爭合建契約既經被上訴人朱滄河等人解除，上訴人再依據系爭合建契約第18條請求上訴人朱滄河將系爭朱滄河持分移轉予上訴人或上訴人指定之人，核屬無據。

（四）又，東貿公司將系爭合建案有關之權利義務均讓與員成公司，有東貿公司與員成公司之讓渡契約書在卷可憑（見原審一卷第124頁）， 而89年11月29日時為員成公司負責人之李立芳（見本院依職權調閱之員成公司公司卷），與朱銘達協議自89年11月9日 李立芳交出建造執照及印鑑予朱銘達後，員成公司承受東貿公司一切債務與事務，上開債務與事務均與李立芳無關（見原審二卷第123、124頁），而94年7月21日朱銘達與李立芳再次所為之協議書， 乃載明94年7月21日（員成公司）股東會決議， 同意地主解除系爭合建契約，地主概括承受員成公司之債務…（見原審二卷第122頁），該協議書乃是在上訴人於94年6月21日設定登記（有本院依職權調閱上訴人公司卷在卷可稽）後，而該協議既非上訴人所簽署之協議，即非上訴人自員成公司承受系爭合建案之權利義務之協議。雖系爭合建契約第17條約定甲方（即地主）因興建本案所承受之債務、債權自簽訂日起由乙方（即上訴人）概括承受（見原審一卷第45頁），惟系爭合建契約既經被上訴人朱滄河等16人解除，詳如前述，上訴人自無從再依系爭合約之第17條主張對朱滄河主張伊自員成公司繼受何權利可言，上訴人既未能提出其他相關證據資料以供證明，其有繼受員成公司何權利，其依解除後之系爭合建契約第18條請求上訴人朱滄河將系爭朱滄河持分移轉予上訴人或上訴人指定之人，核屬無據。

（五）綜上，上訴人基於系爭合建契約第18條約定，主張被上訴人朱滄河應移轉系爭朱滄河持分予上訴人或上訴人指定之人或同時履行抗辯被上訴人朱滄河應於上訴人給付97萬元時，將系爭朱滄河持分移轉予上訴人或上訴人指定之人，均非有理。

八、綜上所述， 上訴人主張伊係系爭合建契約第4條第1項、第5條、 第8條第2項、第16條第2項請求被上訴人給付如附表所示之違約金，及主張依系爭合建契約第18條請求被上訴人朱滄河應移轉系爭朱滄河持分予上訴人或上訴人指定之人，或於上訴人朱滄河應於上訴人給付97萬元時，將系爭朱滄河持分移轉予上訴人或上訴人指定之人，均非有理。洵屬無據，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。