臺灣高等法院102年度上字第280號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第280號

上訴人

達碩工程有限公司

法定代理人

陳如娟

訴訟代理人

蕭東山

訴訟代理人

王永春律師

被上訴人

辰茂營造工程有限公司

法定代理人

闕詩芸

訴訟代理人

林復宏律師

　　　　　　高靜怡律師

　　　　　　歐翔宇律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年1月11日臺灣新北地方法院101年度建字第161號第一審判決提起上訴，本院於104年6月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人之法定代理人原為劉素娥，嗣變更為闕詩芸，有被上訴人公司變更登記表在卷為憑(本院卷二第212頁)，其聲明承受訴訟(本院卷二第210頁)，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人上訴時，聲明第二項原請求被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)586萬9,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息(本院卷一第7頁)，嗣於本院審理中減縮請求金額為434萬2,654元本息(本院卷二第115、316頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國(下同)100年12月6日將其向業主新北市政府養護工程處(下稱養工處)承包之「新店市北新路沿線市景美化暨人行道改善工程(第1標：鳴遠橋頭至民權路口；第2標：民權路口至民族路口)」(下稱系爭工程)轉包予伊施作，並簽訂工程合約書(下稱系爭合約)。嗣伊僅施作第1標，施工地點為新北市新店區北新路3段203巷口(兩側)及該巷口至民權路口(兩側)，自100年12月6日起施工迄至101年4月23日完工，未有任何逾期罰款，詎被上訴人卻不支付已完工之工程款586萬9,600元，爰依民法第490條、系爭合約第5條、第8條第1項之約定，聲明請求：被上訴人應給付上訴人586萬9,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。【原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之減縮，補陳：伊就第1標工程施作至101年4月9日，已完成58.5%之工程進度，被上訴人已領取結案工程款843萬5,614元，依系爭工程合約第8條第1項之約定，被上訴人應給付伊434萬2,654元(8,435,614×88%×58.5%)本息等語，減縮部分即152萬6,946元(5,869,600元-4,342,654元)已確定，非本院審理範圍】。並於本院上訴聲明：

(一)原判決駁回下列第二項部分暨該部分假執行之聲請均廢棄。

(二)上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人434萬2,654元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：㈠上訴人自100年12月開始施工，至101年2月4日止，僅施作第1標之人行道開挖、高壓磚及緣石鋪設部分，施工進度嚴重落後，經伊函催上訴人提出趕工計畫，則未提出，甚至未再進場施作，伊為免遭養工處罰款乃自行雇工施作，上訴人既未完成系爭工程，且未依約配合驗收程序，自無請求承攬報酬之權利。縱認上訴人得請求承攬報酬，依101年4月9日監工日誌所記載之完成數量，按合約之單價計算後，工程款應為252萬2,612元，亦非434萬2,654元，且其中5%保留款之付款條件尚未成就，無給付之義務。㈡上訴人鋪設高壓磚有不平整、鬆動及破裂等瑕疵問題，未能於101年3月28日前改善，由伊自行修補瑕疵並支出費用共762萬3,325元，伊得依系爭工程合約第24條、第25條之約定，及民法第493條第2項、第495條、第227條第1項之規定，向上訴人請求給付，並與上訴人得請求之工程款抵銷等語置辯。並於本院答辯聲明：

(一)上訴駁回。

(二)如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)兩造同意以上訴人於原審提出之工程合約書及詳細價目表為系爭工程之合約依據(本院卷二第310頁)。

(二)兩造於100年12月6日簽訂工程合約書，由上訴人承攬新店區北新路沿線市景美化暨人行道改善工程，第1標：鳴遠橋頭至民權路口、第2標：民權路口至民族路口，有工程合約書、詳細價目表在卷可稽(原審卷第78-93頁)。上訴人僅施作第1標，未施作第2標。

(三)上訴人施作第1標人行道時，橋面鋪設之面磚有鋪設不平整、鬆動及破裂問題。

(四)第1標於101年5月25日竣工，經養工處於101年8月31日驗收、101年9月18日複驗，結算金額為843萬5,614元，有竣工報告、結算金額總表、驗收紀錄、複驗紀錄等附卷可查(本院卷二第70、75-78、106、109頁)。

(五)兩造對他造所提出之公文、存證信函及養工處於103年7月8日、9月23日函送本院之資料形式上真正不爭執。

四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，伊施作第1標工程至101年4月9日，已完成58.5%之進度，被上訴人已向養工處領取結案工程款843萬5,614元，依系爭工程合約第8條第1項之約定，應給付伊434萬2,654元本息等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件所應審究者為：㈠上訴人主張，其施作第1標工程至101年4月9日，施作進度完成58.5%，得請求434萬2,654元本息，有無理由？㈡被上訴人辯稱，上訴人鋪設之面磚有不平整、鬆動及破裂等瑕疵問題，未能於101年3月28日前改善，由被上訴人自行修補瑕疵並支出費用，應扣款762萬3,325元，有無理由？以下分述之：

(一)上訴人主張，其施作第1標工程至101年4月9日，施作進度完成58.5%，得請求434萬2654元本息，有無理由？

１、上訴人主張，101年4月9日之施工日誌及監工日誌所載之施工進度已達58.5%，依系爭合約第8條第1項之約定，伊得請領被上訴人向養工處結算金額843萬5,614元之88%之工程款，計為434萬2,654元(8,435,614×88%×58.5%)等語；被上訴人則以，上訴人施工至101年2月間即未再進場，由伊自行雇工完成工程，上訴人並未完工，自不得請求工程款；縱認上訴人施作至101年4月9日，依監工日誌所載完成之數量乘以合約單價後之工程款為252萬2,612元，並非434萬2,654元等語置辯。

２、按系爭合約第8條第1項、第10條、第19條第2項、第24條第2項、第3項、第25條第2項、第3項分別約定：工程款依自開工日起每15日向業主單位估驗計價實領金額之88%，上訴人需依被上訴人向業主單位請款作業程序完成請款動作後，再行支付上訴人工程款項，被上訴人請領到業主單位撥付之工程款項後，應立即將屬於上訴人之工程款項撥付給上訴人(第8條第1項)；被上訴人監工人員如發現上訴人工作品質不符合合約規定時，得通知上訴人限期改善、改正或將不符合規定之部分拆除重做，上訴人逾期未辦妥時，被上訴人得要求上訴人部分或全部停工，至上訴人辦妥並經被上訴人認可後方可復工，上訴人不得為此要求展延工期或補償(第10條)；上訴人於工程完成時，應即備函通知被上訴人，由被上訴人會同業主及監造單位驗收合格為準，若驗收不合格，上訴人應於被上訴人指定期限內修改完善，否則自指定期限之次日起至再驗收合格之日止，並按本合約書第22條有關規定計算罰款，逾期尚未修改或處理完妥，除賠償逾期損失後，被上訴人並得動用上訴人未領工程款或保證金予以改善，如有不足由上訴人補足之(第19條第2項)；上訴人逾期7個工作天仍未完成，被上訴人得自行雇工完成，其所有費用完全由上訴人負擔，上述費用，被上訴人得逕自應支付與上訴人之款項中扣除之，不足時得向上訴人追償(第24條第2項、第3項)；因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大者、或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，被上訴人得隨時終止本合約；上訴人因前項原因而被終止合約時，…上訴人已施作完成之項目及數量，兩造雙方應會同結算並拍照存證等語(第25條第2項第1款、7款、第3項)(原審卷第80、84、85頁)，準此約定，上訴人固得於開工後每15日向被上訴人請款，然上訴人有施工品質不良或逾期未完成工項時，被上訴人得依下列方式擇一處理之：①要求上訴人限期改善，逾期未改善，得動用上訴人得領取之工程款或保證金改善；或拆除重做、停工；或自行雇工完成，費用由上訴人負擔或從工程款中扣除，②於上訴人違約情節重大時，得終止系爭合約，並與上訴人結算已施作之項目及數量。是以，被上訴人採取①方式時，仍應給付上訴人工程款，僅得從應給付之工程款中扣除自費改善、自費雇工所生之費用；若採②終止合約方式，始有與上訴人結算終止前已完工之工程款問題。

３、經查，被上訴人因上訴人工程進度嚴重落後，而於101年2月4日以存證信函通知上訴人於2月6日前提出趕工計畫並加派人員進場施作，若未履行，將進場接續後續工程，並提示上訴人之履約保證票以為求償；嗣因未收到上訴人提出之趕工計畫，而於101年2月8日再以存證信函通知上訴人，將依合約第25條約定辦理終止合約；惟另於101年3月2日以存證信函通知上訴人於101年3月23日前確實將養工處提出之缺失改善完成後，提出所有請款及缺失已改善之相關資料送交被上訴人向業主單位辦理請款，若未能於101年3月23日前改善，將依合約第10條停工辦理等語，有被上訴人所發之上開3存證信函在卷可查(原審卷第49-52頁、本院卷一第51頁)。被上訴人雖曾通知上訴人將終止合約，嗣又要求上訴人改善缺失及辦理請款，二者顯有矛盾，足見，被上訴人於101年2月8日之存證信函僅預警將來有終止合約之可能，須被上訴人再發函終止，始生終止合約之效力。惟被上訴人並未再發函終止合約，業經證人闕榮華即被上訴人之工地主任於本院證稱明確(本院卷二第23頁)，上訴人亦自承系爭合約並未終止(本院卷二第202頁反面)，則兩造之系爭合約迄未終止，應可認定。被上訴人既未終止系爭合約，依上說明，自應依第①方式給付工程款予上訴人。

４、次查，系爭合約第1標工程，業於101年5月25日竣工，並經養工處驗收、複驗合格，結算後發包工程費為843萬5,614元等情，有竣工報告、結算金額總表、養工處101年8月27日函、9月10日函、杜風工程顧問有限公司(下稱杜風公司)101年9月14日函、驗收紀錄、驗收之複驗紀錄等附卷可查(本院卷二第70、75-78、105-109頁)，被上訴人自應依系爭合約第8條第1項已約定，以向養工處估驗計價實領金額88%，給付742萬3,340元(8,435,614×88%)工程款予上訴人。則上訴人請求被上訴人應中途結算工程款434萬2654元本息，尚無可採。

(二)被上訴人辯稱，上訴人鋪設之面磚有不平整、鬆動及破裂等瑕疵問題，未能於101年3月28日前改善，由被上訴人自行修補瑕疵並支出費用，應扣款762萬3,325元，有無理由？

１、經查，養工處因系爭合約第1標之鳴遠橋段人行道面磚鋪設不良，於101年2月16日函被上訴人改善，並於101年2月24日函監造人杜風公司，要求被上訴人重新鋪設面磚；嗣杜風公司於101年2月24日、3月1日函被上訴人，謂橋頭面磚鋪設不平整、鬆動及破裂問題，請被上訴人拆除改善、重新鋪設面磚，於101年3月15日前改善。被上訴人再於101年3月2日以存證信函檢附養工處101年2月16日、101年2月24日函，通知上訴人應於101年3月23日前確實將養工處提出之缺失改善完成等情，有養工處、杜風公司上開二函、被上訴人所發之存證信函等附卷可參(原審卷第51-54頁、本院卷二第97-98頁)，而上訴人對其施作第1標人行道時，橋面鋪設人行道之面磚有鋪設不平整、鬆動及破裂問題，亦不爭執(見不爭執事項㈢)，則上訴人所鋪設橋頭人行道之面磚確有不平整、鬆動及破裂問題，而有重新鋪設之必要。

２、證人闕榮華即被上訴人之工地主任，於本院證稱：上訴人約完工20%，然施作品質不良，我有要求蕭東山(上訴人之工地主任)於7日內改善，但上訴人一直未改善，只打掉一小部分，敷衍一下，被上訴人接手後即將上訴人前施作部分全部打掉重做等語(本院卷二第22、23頁)；證人蘇哲雋即被上訴人之內業工程師於本院證述：上訴人並未施作完畢，已施作者未達驗收標準，被上訴人有要求上訴人改善人行道高壓磚之平整度，後來是被上訴人將上訴人前所施作部分，全部打掉重做，因上訴人未在人行道面磚下方的基礎施作鋼筋，只能打除後重做等語(本院卷二第179頁、179頁反面)；證人黃軍翔即被上訴人之工地主任於本院結證稱：上訴人施工品質不良，所鋪設之面磚平整度不好，踩上去磚塊會幌動，磚塊間之縱線、橫線未對齊，被上訴人有發文請求上訴人改正，改正結果仍不符要求，後來我帶自己的工班將上訴人已做及修繕的部分全部拆除重做等語(本院卷二第217頁反面)；證人鐘慶山即水泥師傅證陳：橋面有一段尚未施作，我先施作沒有施作的部分，做完後被上訴人說上面已做好的部分要拆掉重做，請我去拆掉，我說只幫人鋪磚，沒有做拆的部分，所以被上訴人找自己的點工來拆除，連路緣石及排水部分一起拆掉等語(本院卷二第221頁)。據此可知，因上訴人鋪設之面磚不平整，未達驗收標準，經被上訴人限期改善，仍未能改正，被上訴人即自行點工拆除原施作部分，再重新鋪設完成修繕一節，應屬無疑，上訴人主張，伊已於期限內修繕完畢云云，並無可採。

３、又查，被上訴人主張，其因自行雇工拆除、重做面磚及接手上訴人未完成之部分而支出各項費用，已提出經上訴人法定代理人陳如娟簽名之廠商計價單數十紙為證(本院卷二第126-153、230-304頁)，陳如娟亦不否認廠商計價單簽名之真正(本院卷二第181頁反面)，堪信為真。經被上訴人合計有陳如娟簽名之廠商計價單共為311萬7,707元(本院卷二第196-199頁)，經本院核對後，其中101年6月20日支出之鋪磚工資、拆磚點工之金額應為11萬9,155元(本院卷二第291頁)，被上訴人列13萬2,395元，應修正外，其餘核對無訛，修正後之金額為310萬4,467元(3,117,707-132,395+119,155)，則被上訴人主張，應依系爭合約第19條第2項、第24條第2項、第3項之約定，從應給付予上訴人之工程款742萬3,340元中扣除其自行雇工而支出之費用，應屬可採。被上訴人又主張，其因施作上訴人未完工部分而支付既有AC鋪面銑刨加鋪、再生瀝青混凝土部分之瀝青費用318萬5,033元，並提出廠商計價單為證(本院卷二第200頁)，上訴人雖不爭執該廠商計價單之形式真正(本院卷二第182頁)，惟辯稱該單據未經陳如娟簽名，無從知悉被上訴人是否支出云云。經查，依兩造合約之詳細價目表，其中路工工程中之第2項、4項刨除瀝青路面(含清運)110萬7,969元、再生瀝青混凝土211萬9,696元，合計322萬7,665元，為上訴人應施作項目(原審卷第88頁)，惟上訴人並未施作此2項目，有上訴人提出其最後施作日即101年4月9日之施工日誌在卷可憑(本院卷一第359頁)，然系爭工程已完工並經養工處驗收合格，已如前述，而證人黃軍翔亦證稱被上訴人已支付瀝青之費用等語(本院卷二第217頁)，足見上開2項瀝青工項係由被上訴人完工並支付費用無訛，而廠商計價單之瀝青費用為318萬5,033元，未逾合約詳細目表所列之322萬7,665元，應屬合理，則被上訴人主張，其自行雇工完成瀝青工項，該等費用應從給付上訴人之工程款742萬3,340元扣除，亦屬可採，應准許之。被上訴人再主張，宏鎰公司請款鍍鋅鋼板人手孔3萬3,600元、鍍鋅匯水箱涵14萬3,115元；廣壘企業有限公司施作之熱拌反光標線工程請款10萬9263元；鴻任公司請款機具18萬9,000元、挖土機租賃45萬1833元部分，應從給付上訴人之工程款中扣除，固有支出明細表可參(本院卷二第215頁)，惟被上訴人於支出明細表已載明「無憑證」，則被上訴人是否已支付，尚有疑問，復未能舉證以實其說，其主張應從給付之工程款中扣除，即不足採。

４、基上，被上訴人應給付上訴人之工程款742萬3,340元，扣除修繕及後續支出之費用310萬4,467元、瀝青費用318萬5,033後為113萬3,840元(7,423,340-3,104,467-3,185,033)，則上訴人請求被上訴人給付113萬3,840元本息之工程款，即有理由，逾此範圍之請求，無理由，不應准許。

五、綜上所述，上訴人依民法第490條之規定、系爭合約第8條第1項之約定，請求被上訴人給付113萬3,840元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年10月13日(於101年10月12日送達被上訴人-見原審卷第30頁之送達證書)起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。