102年度上字第502號｜民事：減少價金等｜裁判日期：103 年 05 月 21 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第502號上　訴　人　張美英訴訟代理人　李樂濟律師被上訴人　樺富建設股份有限公司法定代理人　許慧娟訴訟代理人　黃健嘉上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國102年3月27日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4816號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴及其假執行之聲請均駁回。第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。而所稱請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁判意旨參照）。查上訴人於原審依民法第359條、第227條第1項、第226條第1項規定，聲明請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）156萬7,642元本息，嗣於本院就前開聲明，改依其與被上訴人於民國（下同）98年8月22日簽立之環遊郡覓風區G2、1樓房屋土地（門牌號碼為新北市○ ○區○○○00巷000號1樓及其坐落基地持分，下稱系爭177 號1樓房地）買賣合約書（下稱系爭177號1樓房地買賣契約），及其於100年9月6日受讓訴外人陳智洲於99年7月21日與被上訴人簽立之環遊郡覓風區J1、6樓房屋土地（門牌號碼為同巷174號6樓及其坐落基地持分，下稱系爭174號6樓房地）買賣合約書（下稱系爭174號6樓房地買賣契約）第14條、民法第354條、第359條、第179條後段，或依民法第226條、第227條第1項、第179條後段規定，擇一為請求，並追加備位聲明，依系爭177號1樓、174號6樓房地買賣契約第14條、民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求：㈠被上訴人應提供森活會館1樓湯屋及戶外游泳池等設施供上訴人使用，並應自102年12月1日起至其提供上開設施供上訴人使用之日止，按月賠償上訴人300元。㈡被上訴人應將森活會館地下1樓內設置管理公司辦公室、中央監控室及防災中心等空間之管理權與使用權交付上訴人及其他區分所有權人，並應自102年12月1日起至其交付上開空間之管理權、使用權之日止，按月賠償上訴人500元。㈢被上訴人應提供坐落臺北市 ○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭806地號土地）上之悠活會館1樓會館巴士等候區，及2、3樓之管理權與使用權予上訴人及其他區分所有權人，並應自102年12月1日起至其提供上開各樓之管理權、使用權之日止，按月賠償上訴人500元（見本院卷第159、160頁），核與原審之請求同係基於系爭177號1樓、174號6樓房地買賣關係所衍生之權義紛爭，在社會生活上可認為關連，相關爭點有其共同性，並均就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸前開意旨，上訴人上訴後所追加之請求，核與原訴基於同一基礎事實，自為合法訴之追加，無庸得被上訴人之同意。二、上訴人起訴主張：被上訴人於銷售本件環遊郡社區建案時，在其廣告文宣、開發規劃圖上均刊載該建案包含悠活會館及森活會館（下稱系爭2會館）之公共設施，而上訴人於98年8月22日以總價760萬元，向被上訴人購買系爭177號1樓房地所簽買賣契約，及其於100年9月6日受讓陳智洲在99年7月21日以總價561萬元，向被上訴人購買系爭174號6樓房地所簽買賣契約，其第14條均明載上訴人等買受人享有森活會館地下1樓空間、1樓湯區及戶外游泳池，以及悠活會館2樓、3樓空間及1樓巴士等候區之使用權利，可見上訴人等買受人就系爭2會館及其空間之使用權益係屬該建案房地買賣內容之一部分。詎於被上訴人98年11月8日交付系爭177號1樓房地，及於上訴人在100年4月24日以705萬元向陳智洲購買系爭 174號6樓房地，乃至今日，悠活會館僅為毛胚屋狀態，內部設施並未完成，完工日期亦未定，而森活會館迄未興建，工程進度仍僅停留於基地部分，甚至系爭2會館之所有權乃訴外人樺福建設開發股份有限公司（下稱樺福公司）所有，被上訴人自無可能依約提供系爭2會館之使用權益予上訴人等買受人，顯已構成自始主觀給付不能。又系爭177號1樓、174號6樓房地買賣契約第14條第4項第1款約定，森活會館之地下1樓空間須提供管理公司辦公室、中央監控室及防災中心予環遊郡社區管理委員會，而因被上訴人迄未興建森活會館，致上訴人居住之社區因無消防安全設備遭新北市消防局開罰。另依遠見不動產估價師事務所之鑑定結果，系爭177號1樓房地因無系爭2會館之上開設施，致其房地價值分別減損 53萬7,274元、35萬8,183元，而系爭174號6樓房地亦因相同原因，致其房地價值分別減損40萬3,311元、26萬8,874元，茲因被上訴人所為給付顯有瑕疵，上訴人自得請求減少買賣價金，且被上訴人此舉亦構成給付不能、不完全給付，致上訴人受有系爭177號1樓、174號6樓房地價值減損之損害，爰依民法第359條、第227條第1項、第226條第1項規定，求為命被上訴人應給付上訴人156萬7,642元，及其中100萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起算、56萬7,642元自102年2月27 日起算法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，另為訴之追加如上。並於本院聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人156萬7,642元，其中100萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起、另56萬7,642元自102年2月27日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應提供森活會館1樓湯屋及戶外游泳池等設施供上訴人使用，並應自102年12月1日起至其提供上開設施供上訴人使用之日止，按月賠償上訴人300 元。⒊被上訴人應將森活會館地下1樓內設置管理公司辦公室、中央監控室及防災中心等空間之管理權與使用權交付上訴人及其他區分所有權人，並應自102年12月1日起至其交付上開空間之管理權、使用權之日止，按月賠償上訴人500元。⒋被上訴人應提供坐落系爭806地號土地上之悠活會館1樓會館巴士等候區，及2、3樓之管理權與使用權予上訴人及其他區分所有權人，並應自102年12月1日起至其提供上開各樓之管理權、使用權之日止，按月賠償上訴人500元。⒌願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：依陳智洲100年9月6日書立之契約權利讓與書之記載，可知陳智洲係將其與被上訴人所簽系爭174號6樓房地買賣契約之權利、義務一併讓與上訴人，其法律性質為契約承擔，因未經被上訴人之承認，故上訴人與陳智洲間就系爭174號6樓房地買賣契約之權利、義務所為讓與，對被上訴人不生效力。次依系爭177號1樓房地買賣契約第14條第4 項、第5項約定，兩造已針對系爭2會館之所有權歸屬及使用、管理事宜為特別約定，而無再以前之廣告內容認其為兩造契約之一部；且依系爭177號1樓房地買賣契約所定上訴人買受之房地標示，並不包括系爭2會館使用執照或建築執照所示之會館建物及所在土地地號，益證系爭2會館均非上訴人於本件買賣標的範圍，亦非買賣標的之公共設施，並不構成系爭177號1樓房地買賣標的本身之瑕疵。又悠活會館僅餘2 樓、3樓室內裝潢未完成，而森活會館亦有續予興建之可能，且該2會館起造人樺福公司亦在合乎契約所定支付相關管理、維護費用之前提下，同意將系爭2會館之設施提供予上訴人等社區住戶使用，尚無上訴人所稱給付不能之情形。另依系爭2房地買賣契約第14條第4項第1款、第5項第1款約定，被上訴人於環遊郡社區管理費已繳交之前提下，將系爭森活會館地下1樓，及悠活會館1樓會館巴士等候區、2、3樓之管理權與使用權交予環遊郡社區管理委員會，復依同契約第14條第4項第2款約定，被上訴人得提供森活會館之1樓湯屋及戶外游泳池供買方使用，係以買方應就此分擔清潔、維護等相關費用，並由環遊郡社區管理委員會提撥管理費為前題，惟上訴人及覓風區管理委員會迄今亦未支付任何相關費用，甚至系爭2房地所屬覓風區已於100年2月19日召開區分所有權人會議，刪除應加入環遊郡社區及繳交環遊郡社區管理費之全部規約內容，上訴人自無使用悠活會館、森活會館相關設施之權利。況且環遊郡管理委員會迄今尚未成立，被上訴人自不負遲延責任等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免於假執行。四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於98年8月22日與被上訴人簽立房地買賣合約書，以總價760萬元向被上訴人購買其所開發之環遊郡社區覓風區之系爭177號1樓房地，並於98年11月8日交屋。㈡陳智洲於99年7月21日與被上訴人簽立房地買賣合約書，以總價561萬元向被上訴人購買同於覓風區之系爭174號6樓房地，嗣陳智洲於100年4月24日將系爭174號6樓房地再以705 萬元出售予上訴人。㈢悠活會館與森活會館均同位於環遊郡社區中，悠活會館於100年3月31日興建完成，森活會館目前尚未興建完成，覓風區社區管理委員會已成立，並更名為翠山居，而環遊郡社區管理委員會迄未成立。以上事實為兩造所不爭執，並有系爭177號1樓房地交屋切結書、系爭房地買賣合約書、陳智洲與上訴人之買賣契約書、新北市淡水區公所101年10月5日新北淡工字第0000000000號函、翠山居社區住戶規約等影本可稽（見原審卷㈠第9-50、120-124、卷㈡第64頁、本院卷第107-118頁），堪信為真實。五、上訴人主張被上訴人未依系爭2房地買賣契約提供系爭2會館及其設施之使用及管理等權能，被上訴人之給付或有瑕疵、不能、不完全、遲延之情，或有不當得利之事，上訴人自得為如先備位之聲明請求被上訴人減價、賠償或依約履行等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人得否就系爭174號6樓房地對被上訴人主張民法第359條之物之瑕疵擔保、民法第227條第1項、第226條第1 項、第231條第1項債務不履行之損害賠償請求，及民法不當得利？㈡上訴人得否以森活會館、悠活會館迄未提供使用，就系爭177號1樓房地，對被上訴人主張民法第359條物之瑕疵擔保責任？㈢上訴人得否以森活會館、悠活會館迄未提供使用，所致系爭177號1樓房地之價值減損，對被上訴人主張民法第226條第1項給付不能、第227條第1項不完全給付之損害賠償及不當得利？㈣上訴人得否以森活會館、悠活會館迄未提供使用，就系爭177號1樓房地對被上訴人主張民法第231條第1項給付遲延、第227條第1項不完全給付之損害賠償？茲分述如下：六、有關上訴人得否就系爭174號6樓房地對被上訴人主張民法第359條之物之瑕疵擔保、民法第227條第1項、第226條第1項債務不履行損害賠償，及依民法不當得利為請求部分：㈠按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準（最高法院18年上字第1422號、19年上字第382號、40年台上字第1241 號、43年台上字第99號判例意旨參照），是基於債權債務相對性原則，當事人之一方債權人自無基於契約對債務人以外之第三人請求履行該契約債務之餘地。又若係當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括得讓與第三人承受者，則屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例、98年度台簡上字第36號判決意旨參照）。是契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，與債權讓與者，受讓人僅受讓原債權人之債權，在性質上並不相同；契約承擔，因當事人將其本於契約所生法律上之地位概括移轉於承擔人，故除係有法定之契約承擔事由（如民法第425條規定）外，須由原契約當事人與承擔人三方面同意為之，如由讓與人與承擔人成立契約承擔契約，則須原契約之他方當事人之同意，始生效力，蓋契約承擔契約發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約之法律上地位即由他方當事人及承擔人繼續維持，故須經他方當事人參與，或得其同意始發生效力（最高法院97年度台上字第1864號、98年度台上字第2169號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。㈡經查，本件上訴人主張受讓陳智洲就系爭174號6樓房地買賣契約對被上訴人所有之債權等語，無非係以其於100年9月6 日與陳智洲簽立之契約權利讓與書影本為證（見原審卷㈠第51頁）。惟觀諸該契約權利讓與書係載以：「本人陳智洲因將系爭174號6樓房地讓售予受讓人張美英小姐（即上訴人），故讓與人陳智洲將本人對前手即樺富建設股份有限公司（即被上訴人）之契約上權利義務一併讓與予受讓人張美英小姐無訛」等語，陳智洲顯係將其因與被上訴人簽立之系爭174號6樓房地契約所生之權利義務，概括讓與上訴人承受，自屬契約承擔，而非單純之債權讓與，然為該原契約之他方當事人即被上訴人所明白拒絕承認，揆諸前揭說明，該契約承擔對被上訴人不生效力，則本件兩造就系爭174號6樓房地既無契約關係，上訴人自不得就該房地對被上訴人主張民法第359條之物之瑕疵擔保或民法第227條第1項、第226條第1項債務不履行之損害賠償請求。上訴人空言主張其就系爭174 號6樓房地與陳智洲間為社會一般中古屋之買賣，非受讓陳智洲與被上訴人買賣契約；且陳智洲付清買賣價金予被上訴人後，對被上訴人僅有權利而無義務云云，核與前開契約權利讓與書及系爭174號6樓房地買賣契約所載不符，自不足取。㈢另上訴人復主張森活會館、悠活會館迄未提供使用，依給付不能而受有系爭174號6樓房地之價值減損，因被上訴人無法律上原因而繼續所有，依民法第179條後段規定被上訴人應返還之云云（見本院卷第45頁）。然依前所述，本件上訴人就系爭174號6樓房地並未能向被上訴人主張給付不能，則上訴人援該給付不能請求不當得利，亦屬無據。七、有關上訴人得否以森活會館、悠活會館迄未提供使用，就系爭177號1樓房地，對被上訴人主張民法第359條物之瑕疵擔保責任部分：㈠按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年台上字第2694號判決意旨參照）。㈡經查，本件上訴人向被上訴人購買系爭177號1樓房地所在之覓風區所屬之環遊郡社區建案廣告（見原審卷㈠第52至64頁），雖確有將森活會館、悠活會館列為環遊郡社區之設施，然於兩造簽立之系爭177號1樓房地買賣契約第14條第4項、第5項針對森活會館、悠活會館之產權權屬、使用、管理及各項費用負擔約定已明載：「第4項第1款：森活會館之產權買方並無持有，惟賣方同意將設於森活會館地下1樓空間（如管理公司辦公室、中央監控室、防災中心等空間）之管理權、使用權提供予環遊郡社區管理委員會至森活會館不堪使用、拆除或社區管理委員會通知停止之日止。森活會館之公共水電費、清潔費、設備保養費、房屋稅、地價稅、人員薪資及屬於環遊郡社區所需之支出費用，皆由環遊郡社區管理費支出。第4項第2款：1樓湯區及戶外游泳池之產權買方並無持有，買賣雙方同意賣方得提供該區供買方使用且買方並應分擔清潔、維護等相關費用。雙方同意相關費用之撥付每月由環遊郡社區管理委員會（未成立環遊郡社區管理委員會前由各分區管委會繳交）提撥環遊郡社區管理費每坪5元予賣方，如環遊郡社區或本社區管委會拒絕繳交，賣方有權停止本項設施之使用權予買方，買方不得異議。...第5項第1 款：環遊郡社區悠活會館坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號，其產權權屬賣方，買方並無持有，悠活會館部分 2樓、3樓空間及1樓會館巴士等候區，賣方同意將其管理權、使用權提供予環遊郡社區管理委員會至悠活會館不堪使用、拆除或環遊郡社區管理委員會通知停止之日止。第5項第2款：悠活會館相關費用之負擔（如公共水電費、清潔費、設備保養費、房屋稅、地價稅、人員薪資及屬於悠活會館所需之支出費用），皆由環遊郡社區管理費支出。」（見原審卷㈠第14頁正、反面），顯見兩造已於契約中針對該2會館之所有權權屬以及使用、管理事宜，另為斟酌而為特別約定，自應依上開契約約定訂兩造就該2會館所生之契約上權利義務，而無由再以前開廣告內容為契約之一部。㈢觀諸上開約定明文，兩造並未合意將森活會館、悠活會館之所有權移轉予上訴人等買受人，被上訴人僅同意將「森活會館地下1樓空間」以及「悠活會館2樓、3樓空間及1樓會館巴士等候區」可使用期間（即至該2會館不堪使用、拆除日止之期間）之管理權、使用權提供予上訴人所購覓風區所屬之環遊郡社區之管理委員會，且環遊郡社區管理委員會亦相應的負有管理、使用上開會館所生維護費用支付之義務，而就森活會館1樓湯區及戶外游泳池部分，更僅約定被上訴人「得」提供該等部分予上訴人等買方使用，且係以上訴人應就此分擔清潔、維護等相關費用為前提，並約定依各該買受人之房地坪數繳納之管理費中以為撥付，若管委會未予撥付者，被上訴人即可停止提供該森活會館1樓湯區及戶外游泳池予上訴人等買受人。由此可知，該2會館上開設施並非上訴人向被上訴人購買系爭177號1樓房地之買賣標的，上訴人須基於使用者付費之原則始得為上開會館設施之使用，此由系爭177號1樓房地買賣契約所定上訴人買受之房地標示（見原審卷㈠第10頁），並不包括悠活會館使用執照所示之會館建物及所在土地地號（見原審卷㈠第105至106頁臺北市政府都市發展局100使字第0092號使用執照），亦不包括森活會館建造執照所示之會館所在土地地號（見原審卷㈠第135至136頁臺北縣政府《現改制為新北市政府》工務局97淡建字第00552號建造執照），亦徵此2會館確非上訴人本件買賣標的之範圍，是被上訴人依上開買賣契約第14條第4項、第5項約定對上訴人所負「於上訴人所屬環遊郡社區繳付使用管理所生費用之前提下，提供該2會館上開設施使用管理權予環遊郡社區管理委員會」之義務，僅係兩造另行約定被上訴人針對系爭177號1樓房地買賣契約之從給付義務，被上訴人縱就此義務有所違反，亦僅生上訴人如何依此特別約定對被上訴人請求履行或為不履行之損害賠償等債務不履行請求問題（詳見下述），並不構成系爭177號1樓房地買賣標的物本身之瑕疵，是上訴人以森活會館、悠活會館迄未提供使用一節，就系爭177號1樓房地，對被上訴人主張民法第359條物之瑕疵擔保責任云云，並非有據。八、有關上訴人得否以森活會館、悠活會館迄未提供使用，所致系爭177號1樓房地之價值減損，對被上訴人主張民法第226 條第1項給付不能、第227條第1項不完全給付之損害賠償及不當得利部分：㈠按民法規定之債務不履行，分為給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意，如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用，或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是；至給付困難，如買受人無資力支付價金，或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能。而所謂「給付遲延」，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；「不完全給付」，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。而正是基於上開「給付不能」與「給付遲延」之區辨，民法第227條第1項乃再針對「不完全給付」區分為該不合債之本旨之瑕疵得予補正及不能補正此二類型，而分別規定債權人應適用給付遲延（瑕疵得補正之情形）、給付不能（瑕疵不能補正）規定行使其權利之不同法律效果。㈡經查，本件被上訴人針對森活會館、悠活會館，依上開買賣契約第14條第4項、第5項約定對上訴人所負者為「於上訴人所屬環遊郡社區繳付使用管理所生費用之前提下，提供該森活會館地下1樓及悠活會館2樓、3樓空間及1樓會館巴士等候區之使用管理權予環遊郡社區管理委員會，並同意上訴人等買受人同樣於使用者付費原則下，使用森活會館1樓湯區及戶外游泳池」之給付義務一節，業如前述。而本件悠活會館已興建完成，並取得使用執照，有上開臺北市政府都市發展局100使字第0092號使用執照、被上訴人於原審所提悠活會館外觀及1樓內部、各樓層內部及門牌照片暨臺北市政府都市發展局101年2月6日北市都建字第00000000000號函覆該使用執照所示門牌初編證明書得以相互勾稽，以及該局101年2月10日北市都授建字第00000000000號函確認上開照片確為該使用執照所示建物等件附卷可憑（見原審卷㈠第105-107 、145-154、168-169、173頁）；而該悠活會館雖曾被訴外債權人向臺灣士林地方法院民事執行處聲請執行查封，然該債權人亦業於101年1月6日撤回全部執行程序，而經該院民事執行處於同年月9日函請地政機關塗銷悠活會館之查封登記在案等情，亦有臺灣士林地方法院民事執行處101年1月10日士院景100司執助夏字第3129號函存卷可佐（見原審卷㈠第159-160頁）；另上訴人於本院主張依103年4月29日悠活會館現況顯示，該會館所有權人樺福公司擬將之改為樺福飯店北投會館，即將原有環遊郡悠活會館之相關字樣全數拆除，1樓內原有之部分裝潢全數拆除全新施工，2、3樓部分裝修中，目前進度似已在房間內貼畢磁磚裝置衛浴設備中等語（見本院卷第201-202頁），被上訴人對上訴人所提悠活會館裝修現況照片（即本院卷第205-208、211-215頁）並不爭執，惟抗辯悠活會館4樓以上確實變更為樺福公司北投會館等語（見本院卷第220頁反面）；而觀諸上開悠活會館1-3樓內部照片以及原審於本件訴訟程序中囑託遠見不動產估價師事務所鑑定時該所於101年12月18日至悠活會館現場履勘之該館照片（見外放之遠見不動產估價師事務所101GB0179號估價報告書），可見悠活會館之建物確已全部興建完成，迄今僅其內部裝潢尚未完工，另2、3樓部分縱現於房間內貼畢磁磚裝置衛浴設備，亦難認與系爭177號1樓房地買賣契約所載被上訴人應提供該空間供予環遊郡社區管理委員會例行使用、管理之意旨相違；至就森活會館部分，被上訴人亦確已就該會館向該管新北市政府工務局請領97淡建字第552號建造執照，並著手進行建築，現已完成至一樓樓板（即地下一樓頂板）之階段一節，有新北市政府工務局101年2月22日北工施字第0000000000號函，以及遠見不動產估價師事務所於101年12月18日至森活會館現場履勘之該館照片，暨上訴人於本院所提目前之現場照片可佐（見原審卷㈠第192頁、外放之遠見不動產估價師事務所101GB0179號估價報告書、本院卷第216-218頁），而森活會館興建工程目前雖因業主與合建地主協商爭議而暫時停工，然待爭議解決後即可再行復工，上開建造執照之101年12月29日竣工期雖於此暫時停工階段屆至，但仍可重新申請建照以為續建乙情，亦經森活會館興建工程營造商即訴外人盛德營造股份有限公司以101年9月10日民事陳報狀陳報明確（見原審卷㈡第19至20頁），並有原審公務電話記錄1紙可佐（見原審卷㈡第216頁），要非建造執照逾期即不得再行續建，可見悠活會館固有1、2、3 樓室內裝潢未完成，而森活會館亦仍有續予興建之可能，衡酌上訴人依系爭買賣契約約定，本即須於給付相當費用代價下，始擁有使用悠活會館、森活會館設施、空間之權利，則被上訴人因該2會館仍未完成上開裝潢、興建而迄未能將上開會館設施提供予上訴人使用，應僅構成就此特別約定給付義務之給付遲延，而未達瑕疵無法補正之給付不能情事。上訴人雖另稱該2會館之起造人、所有權人為訴外人樺福公司而非上訴人，是應認上訴人就此已構成自始主觀給付不能云云；然被上訴人依系爭買賣契約約定，僅負有（於上訴人支付使用代價前提下）提供該2會館上開設施使用權予上訴人等社區住戶之義務，並非必須移轉所有權予上訴人等買受人，已如前述，是被上訴人僅須就會館設施有使用權益或可提供該使用權益予社區住戶即為已足，不以本身即為該會館之所有權人為必要，而該2會館之起造人及所有權人樺福公司，亦已同意被上訴人在合乎系爭買賣契約所約定之「上訴人等社區住戶支付相關管理、維護費用」之前提下，將該2會館上開設施提供予上訴人等社區住戶使用乙情，有上訴人不爭執其形式上真正（見本院卷第36頁）之樺福公司同意書影本1份附卷可憑（見原審卷㈡第3頁），雖該同意書無法擔保可永久提供予環遊郡社區使用，亦僅為被上訴人是否依約履行之問題而非給付不能，是上訴人以此主張被上訴人就此構成給付不能，亦非有據。又上訴人另稱因被上訴人迄未能將依系爭買賣契約原應作為社區防災中心使用之森活會館地下1樓空間使用權、管理權予環遊郡社區管理委員會，致上訴人居住之社區因無消防安全設備而遭新北市消防局開罰云云，而提出新北市政府消防局101年4月5日北府消預字第0000000000號裁處書影本為證（見原審卷㈠第229頁），惟經原審函詢新北市政府森活會館地下一樓是否包含該所在社區之防災中心、函詢新北市政府消防局上開裁處書所裁罰之對象及原因，以及該裁罰事由成立與否，是否會因森活會館地下一樓設置防災中心與否而有影響等情，經該府及該局先後函覆以「該森活會館非屬高層建築物，依法無須強制設置防災中心，上開裁處書裁罰之對象係針對覓風區該分區所在位置之消防安全設置，並不因森活會館設置防災中心與否而有所影響」等語，此有新北市政府消防局101年9月3日北消預字第0000000000號函、新北市政府101年9月20日北府工建字第0000000000號函、新北市政府消防局101年9月28日北消預字第0000000000號函、原審公務電話記錄、新北市政府消防局101年11月12日北消預字第0000000000號函各1份存卷可考（見原審卷㈡第8至15、34至35、45至46、61、164頁），顯見上訴人上開所稱遭消防局裁罰一事，亦與本件森活會館究否興建完成或提供社區管理委員會使用乙節，並無關聯，核與上訴人於本院自承此部分與本件之請求範圍並無直接關係等情（見本院卷第167頁）相符，是此亦無由以此為上訴人有利之認定。㈢由上，依悠活會館目前已興建完成而僅餘內部裝潢未予完成，森活會館則尚在興建階段，衡酌上訴人依系爭買賣契約約定，本即須於給付相當費用下，始得使用悠活會館設施，則被上訴人迄今未能將該會館設施提供予上訴人使用，應僅構成就此特別約定給付義務之給付遲延，亦即：僅為被上訴人就系爭177號1樓房地買賣契約之瑕疵仍可補正之不完全給付；然上訴人以該2會館上開設施無法補正為由，依民法第226條第1項、第227條第1項（後段）之給付不能規定，主張因該2會館上開設施無法補正所致系爭177號1樓房地之價額減損而為本件損害賠償請求，顯與前開法律規定之意旨不符，自屬無據。㈣末以，上訴人復主張森活會館、悠活會館迄未提供使用，依給付不能而受有系爭177號1樓房地之價值減損，因被上訴人無法律上原因而繼續所有，依民法第179條後段規定被上訴人應返還之云云（見本院卷第45頁）。然依前所述，本件被上訴人迄未提供森活會館、悠活會館之使用，並無給付不能之情形，則上訴人援該給付不能請求不當得利，自亦屬無據。九、有關上訴人得否以森活會館、悠活會館迄未提供使用，就系爭177號1樓房地對被上訴人主張民法第231條第1項給付遲延、第227條第1項不完全給付之損害賠償部分：㈠按出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用（最高法院87年度台上字第557號裁判意旨參照）。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限；民法第265條第1項定有明文。㈡經查，依前開兩造所簽立之系爭177號1樓房地買賣契約第14條第4項第1、2款、及第5項第1、2款約定，可知被上訴人同意將森活會館地下1樓空間、悠活會館部分2樓、3樓空間及1樓會館巴士等候區之管理權、使用權提供予環遊郡社區管理委員會，同時附以森活會館、悠活會館之公共水電費、清潔費、設備保養費、房屋稅、地價稅、人員薪資及屬於悠活會館所需之支出費用等相關費用，皆由環遊郡社區管理費支出；另被上訴人同意提供森活會館1樓湯區及戶外游泳池予買方使用，但買方並應分擔清潔、維護等相關費用，並由環遊郡社區管理委員會（未成立環遊郡社區管理委員會前由各分區管委會繳交）提撥環遊郡社區管理費予被上訴人等情；是被上訴人提供前開空間管理權、使用權之對象為環遊郡社區管理委員會，並非上訴人個人，則上訴人得否請求被上訴人提供前開空間，要非無疑；況且，依前開契約約定附以森活會館之湯屋、游泳池之清潔、維護費用應由買方負擔，連同森活會館、悠活會館之相關費用，均應自環遊郡社區管理委員會之管理費繳納或提撥；然兩造均不爭執依系爭177號1樓房地買賣契約第2條第2款、第12條約定（見原審卷㈠第10頁、第13頁反面），環遊郡社區管理委員會係由環遊郡社區各分區，即覓風區、山妍區、海景區、森籟區、親庭區、采迭區、悠活會館、森活會館及坪頂社區內其他決定加入之區域之管理委員會主任委員組成，且目前環遊郡社區管理委員會尚未成立等情；甚至，上訴人所有系爭177號1樓房地所在之覓風社區於100年2月19日召開區分所有權人會議中，決議不採用系爭177號1樓房地買賣契約所附覓風區住戶管理規約，並決議通過採取該社區住戶所定之覓風區住戶規約，並於該通過之住戶規約第12條第2款規定所收管理費並不包括內涵森活會館、悠活會館相關費用之環遊郡社區管理費（其所收管理費係支用於該規約第13條第2款之規定），且刪除原買賣契約所附覓風區住戶管理規約中所定第2條第5款、第11條第1項第2、4款之覓風區應加入環遊郡社區及繳交「環遊郡社區」管理費之全部規定內容等情，有環遊郡覓風區第1屆第2次區分所有權人會議會議紀錄、翠山居社區住戶規約（住戶所擬定並決議通過之規約，原為覓風區嗣更名為翠山居）及覓風區住戶管理規約（買賣契約所附規約）可憑（見本院卷第49-50、107-118頁、原審卷㈠第17-22頁），足認上訴人所屬之社區管理委員會並無支付悠活會館、森活會館相關費用之意，亦即上訴人所屬社區未為管理費等對待給付前，被上訴人自得拒絕依前開系爭177號1樓房地買賣契約第14條約定提供悠活會館、森活會館相關空間及設施，且不負遲延給付之責，因此，上訴人依給付遲延及不完全給付請求被上訴人提供悠活會館、森活會館相關空間及設施，及被上訴人於提供前開空間、設施前，應按月賠償上訴人損害云云，均屬無據。十、從而，上訴人依系爭買賣契約第14條約定、民法第359條、第227條第1項、第226條第1項、第179條後段規定，先位請求被上訴人應給付上訴人156萬7,642元，及其中100萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起、57萬7,642元自102年2月27日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及依系爭買賣契約第14條約定、民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人應提供森活會館1樓湯屋及戶外游泳池等設施、森活會館地下1樓空間、悠活會館1樓會館巴士等候區及2、3樓空間，及賠償提供前開空間、設施供使用前之按月損害等，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人依民法第359條、第227條第1項、第226條第1項規定所為先位請求為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於先位請求追加系爭買賣契約第14條約定及不當得利請求權，及追加備位請求，暨其假執行之聲請，均無理由，亦應予駁回。 、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 5 月 21 日民事第十九庭審判長法官魏麗娟法官周群翔法官李媛媛正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 5 月 21 日書記官李佳樺附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度上字第502號

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