102年度上易字第1277號｜民事：返還工程款等｜裁判日期：104 年 02 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　102年度上易字第1277號上　訴　人　欣漢實業股份有限公司法定代理人　唐忠介訴訟代理人　張秀夏律師翁林瑋律師上　訴　人　日通建材批發工程行法定代理人　邱素姜陳俊翰律師上列當事人間請求返還工程款等事件，兩造對於中華民國102年9月12日臺灣臺北地方法院101年度建字第331號第一審判決各自提起上訴，本院於104年1月27日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回欣漢實業股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。日通建材批發工程行應再給付欣漢實業股份有限公司新臺幣叁佰叁拾伍元，及自民國一○一年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。欣漢實業股份有限公司其餘上訴駁回。日通建材批發工程行之上訴駁回。關於廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由日通建材批發工程行負擔，關於駁回上訴部分第二審訴訟費用由兩造各自負擔。事實及理由一、上訴人日通建材批發工程行（下稱日通工程行）之法定代理人原為林政廷，嗣於本院審理程序中變更為邱素姜，有商業登記資料查詢附卷可稽（見本院卷第132頁），其聲明承受訴訟（見本院卷第131頁），核無不合，應予准許。二、上訴人欣漢實業股份有限公司（下稱欣漢公司）主張：兩造於民國101年4月16日訂立工程合約書（下稱系爭合約），約定日通工程行連工帶料承攬桃園縣楊梅鎮○○路0段00號「楊梅葉公館工程」（下稱葉公館工程）隔熱磚及打底工程（下稱系爭工程），工程報酬含稅為新臺幣（下同）33萬5,432元，施工期間自101年4月20日至同年月25日共5日曆天。嗣日通工程行於101年5月7日將封膜之隔熱磚、水泥及環球沙之材料運至現場，經欣漢公司概算數量簽收後，並應日通工程行要求於同年6月11日先行支付部分款項20萬4,254元。然欣漢公司於同年6月間發現日通工程行準備施作之隔熱磚有大量破損、正面層水泥厚薄不均無法承重、強度不足、與底座PS版間空隙大易碎、磚體本身無堅固碎石混料、無黏著力之重大品質及不具通常效用之瑕疵（下稱系爭瑕疵）；而日通工程行提供之水泥，因其遲未進場施作，已硬化而無法使用，此均可歸責於日通工程行之瑕疵，乃通知其更換瑕疵建材，日通工程行亦允諾更換，且於101年7月初至現場運離部分瑕疵建材。惟日通工程行此後即不為更換，經欣漢公司多次催告撤離瑕疵建材，更換合格建材，並限期進場施作，日通工程行仍拒絕補正，且遲不派工進場施作。欣漢公司乃依系爭合約第3條及其他條款第8條第3項約定，於101年8月1 6日發函解除系爭合約，並催告日通工程行返還已領款項16萬7,954元（20萬4,254元扣除欣漢公司自行取用材料款3萬6,300元），並移除現場隔熱磚等建材，然日通工程行置若罔聞。另日通工程行逾期未進場施作，依系爭合約第2條約定，每逾1日按日扣罰總工程款百分之3，則自日通工程行於101 年5月7日將材料運抵工地起至同年8月16日解約日止，扣除5日曆天，計逾期94天，故遲延罰款為94萬5,918元（335,432元×3%×94天），欣漢公司就此部分僅先請求日通工程行賠償50萬元。又日通工程行遲未清除現場有瑕疵之隔熱磚、水泥、環球沙等材料（下稱系爭建材），致阻礙系爭工程新包商之隔熱磚鋪設工程，欣漢公司不得已乃於101年8月自行委請工人及吊車公司將該材料自施工現場頂樓吊運移置他處，計支付2萬8,500元遷運費用，爰依系爭合約其他合約條款第8條、民法第495條第1項規定請求日通工程行給付69萬6,454元（167,954+500,000+28,50 0=696,454）等語，並聲明：日通工程行應給付欣漢公司69萬6,454元，及其中16萬7,954元自101年6月11日起；其餘52萬8,522元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決日通工程行應給付欣漢公司21萬5,436元，其中16萬6,139元自101年6月11日起；其餘4萬9,297元自101年11月16日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並就命給付部分諭知准、免假執行之宣告。駁回欣漢公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造各就其敗訴部分聲明不服提起上訴。欣漢公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回欣漢公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡前項廢棄部分，日通工程行應給付欣漢公司47萬9,203元（即駁回違約金部分），並自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。並就日通工程行之上訴，答辯聲明：上訴駁回。三、日通工程行則以：㈠欣漢公司先向日通工程行下單購買系爭建材後，嗣始委託日通工程行施作隔熱磚鋪設工程，而兩造締約協商過程係分別洽商買賣與施工事項，且欣漢公司於101年5月7日單獨就日通工程行交付之系爭建材進行點收，驗收單內明確記載兩造為買賣，欣漢公司於101年6月11日單獨就系爭建材部分付款，並已將系爭建材之環球沙、水泥大量使用於日通工程行承攬工程以外之工程，應認本件係買賣契約與承攬契約之聯立，而分別適用民法買賣及承攬規定。日通工程行既依欣漢公司指示於101年5月7日運送系爭建材至工程地點，並經欣漢公司驗收無誤簽名確認，欣漢公司更於101年6月11日支付系爭建材款項，足證系爭建材於欣漢公司受領時無瑕疵。縱認欣漢公司主張隔熱磚破裂、水泥硬化於交付時已存在，然此經簡易目視或小部分開封即可察知，非不能發見之瑕疵，欣漢公司於交付時怠於檢查、通知日通工程行，視為承認所受領之物，且欣漢公司於同年7月下旬始主張隔熱磚破裂，期間已逾2月有餘，其破裂原因應為欣漢公司或其代理人、使用人行為所致，日通工程行無須負瑕疵擔保責任。至欣漢公司主張隔熱磚載重不足之檢驗報告，日通工程行否認其真正及其真實性，況日通工程行已於營業網站揭示係「屋頂隔熱磚」，欣漢公司亦悉此情始為下單，該磚通常效用係屋頂隔熱使用，而非人體踩踏，故欣漢公司以「步道隔熱磚」載重標準主張「屋頂隔熱磚」有載重不足瑕疵，實非可採。又縱認本件為連工帶料之承攬契約，該隔熱磚既符屋頂隔熱之通常使用，且日通工程行係依欣漢公司指定之材料、方式進行承攬工作，欣漢公司不得主張瑕疵而解除契約。㈡日通工程行於101年5月7日擬施工時，欣漢公司表示欲先進行大理石工程，要求日通工程行暫緩施工，然欣漢公司至101年7、8月竟解除契約，拒絕日通工程行施作系爭工程，日通工程行既未動工，即屬工作未開始狀態，欣漢公司自不得主張承攬工作有瑕疵而解約。欣漢公司雖執其他合約條款第8條約定主張日通工程行未依指示施工及偷工減料而終止系爭合約，惟日通工程行係因欣漢公司指示而暫緩施工，嗣因欣漢公司片面解除、終止合約而無法施工，日通工程行均依欣漢公司指示，故遲延責任非可歸責於日通工程行，欣漢公司不得請求逾期罰款，亦不得依其他合約條款第8條第3款約定解除合約。㈢至欣漢公司主張之16萬7,954元，為購買系爭建材價金，非屬工程款，該建材既無瑕疵，欣漢公司自不得解約請求返還該價金。另欣漢公司未證明僅取用環球沙12米、水泥50包，其計算結果，並無可採。至欣漢公司既稱其餘水泥硬化，隔熱磚破裂，則該物既無法回復原狀，依民法第259條第6款規定，欣漢公司應償還日通工程行此部分價額，而自上述價金扣除。又系爭合約總金額僅33萬5,432元，逾期罰款竟高達50萬元，依民法第252條規定請求法院酌減。至欣漢公司主張瑕疵材料遷移費用2萬8,500元，因其瑕疵與日通工程行無涉，且欣漢公司所提單據，無從證明係用以遷移系爭建材，故日通工程行自得拒絕給付等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決關於命日通工程行給付部分廢棄。上廢棄部分，欣漢公司在第一審之訴駁回。就欣漢公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。四、欣漢公司主張兩造於101年4月16日訂立系爭合約，約定日通工程行承攬葉公館之系爭工程，工程報酬33萬5,432元（含稅），施工期限自101年4月20日至101年4月25日共5日曆天，每逾1日依約按日扣罰總工程款百分之3。日通工程行乃於101年5月7日運送系爭施工材料至工程地點，惟尚未進場施作隔熱磚及打底工程，欣漢公司並於101年6月11日給付20萬4,254元予日通工程行。嗣欣漢公司於101年7月31日、同年8月8日以存證信函催告日通工程行更換建材並進場施作、提出建材合格證明文件供欣漢公司查核且搬離現場不合格材料，分於101年8月1日、同年月9日送達日通工程行，並於101 年8月16日發函解除契約，而日通工程行於同年月17日收受該函等情，有系爭合約、對帳單、欣漢公司簽收之估價單、請款單、匯款申請書回條、存證信函、收件回執、律師函、收件回執在卷可稽（見原審卷第9頁至第14頁、第26頁至第30頁、第140頁至第141頁、第36頁至第38頁、第179頁），堪信為真。五、欣漢公司主張日通工程行運抵系爭工地之材料於101年6月間始發現隔熱磚有系爭瑕疵；水泥因日通工程行遲未進場施作硬化而無法使用，經欣漢公司通知日通工程行更換瑕疵建材，日通工程行雖於101年7月初運離部分瑕疵建材，惟日通工程行此後即不為更換，經欣漢公司催告仍拒絕補正，且遲不派工進場施作，欣漢公司乃依約於101年8月16日發函解除系爭合約，日通工程行應返還已付價金16萬6,139元，且日通工程行逾期94天，依約應給付遲延罰款94萬5,918元，欣漢公司僅先請求賠償50萬元；再日通工程行遲未清除現場系爭建材，阻礙工程進行，欣漢公司乃將建爭材料移置他處而支出2萬8,500元遷運費用等語。為日通工程行否認，並以前揭情詞置辯。本件應審酌者為㈠系爭合約性質為承攬契約，或買賣與承攬之聯立契約？㈡欣漢公司解除系爭合約是否合法？㈢欣漢公司得否請求日通工程行返還工程款、給付逾期違約金及賠償移置費用，如可，其金額為何？茲分述如下：㈠系爭合約性質為承攬契約，或買賣與承攬之聯立契約？ ⒈欣漢公司主張系爭合約為承攬契約，為日通工程行否認，辯稱：欣漢公司先於100年10月28日向日通工程行購買系爭建材後，日通工程行已於101年5月7日交貨，欣漢公司於同年月11日付清貨款後因找不到工人，才於101年5月21日與日通工程行簽訂承攬契約，約定承攬報酬為8萬0,115元（日通工程行誤載為「八千零一百一十五元」），本件係買賣契約與承攬契約之聯立，應分別適用民法買賣及承攬規定云云，並提出估價單、100年10月25日及101年5月21日工程合約書為證（見本院卷第32頁至第34頁）。 ⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第490條、第345條第1項定有明文。又按契約當事人以同一締約行為，結合數個內容不同之契約，為契約之聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係，彼此是否具有不可分離之關係，同其命運，違反其一，無從期待可能單獨履行另一契約，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法院86年度台上字第2278號判決要旨參照）。 ⒊欣漢公司主張系爭合約為承攬契約，業據提出101年4月16日工程合約書為證（見原審卷第9頁），查： ⑴依101年4月16日工程合約書，約定內容記載：「…㈡工程期限：自101年4月20日起迄101年4月25日止計5日曆天…。㈢工程施工進度及品質，乙方（按係日通工程行，下同）應配合甲方（按係欣漢公司，下同）現場要求。乙方未配合經甲方通知二日內不改善者，甲方有權終止合約或另行發包予第三人，並依該發包款項之兩倍於工程款內扣罰，乙方不得異議。㈣工程追加應事先經甲方簽認，未經簽認之工程不得視為追加。㈤請款日期：乙方依工程進度於次月5日前送請款單及發票…。㈥付款條件：1.現金票：10成，…。2.工程款每期保留壹成俟甲方工程驗收合格後付款。…㈨本工程自完工驗收合格日起，由乙方負責保固壹年。期間若確因施工疏失而致損壞時，由乙方無償修復之。㈩…工程內容：下列項目及後附估價單壹張之內容為完成本工程所需之附屬工程。其他合約條款詳見背面。」等語。另系爭合約背面其他合約條款第1條：「本合約總價，除註明以總價承包者外，均應按實作實算，依本合約所附項目內單價計算」、第2條：「本合約書自簽定後，不論中途工價漲落，均不得調整工程總價」、第3條：「本合約書所需各項材料機具，除註明由甲方供給者外，應均由乙方自備。」、第4條：「…乙方自備材料進場時應通知甲方現場監工人員會同有關單位派員檢驗品類及數量後方得使用。」等語（原審卷第9頁至第10頁）。核其內容係由日通工程行供料完成系爭工程之承攬契約性質，與買賣契約無涉，欣漢公司主張系爭合約為完成系爭工程，欣漢公司給付該報酬之承攬契約，應堪採信。 ⑵另系爭合約金額原雖記載為25萬5,317元，而依證人即欣漢公司系爭工程之現場監工劉正三證稱：伊起先拿到的報價內容只有材料，所以在簽訂合約時有寫如附件，追加費用為打底費用就漏算，廠商也含糊，直到入料才要求追加，所以才會有那麼多數字，但已忘記哪些是材料費，哪些是打底費用。原證1小計33萬5,432元是伊填寫，填寫時無日通工程行人員在場，但有傳真給日通工程行。原證1下方表格的記載「追加費用為打底費用」等文字絕對是合約簽訂時記載等語（見本院卷第85頁反面至第87頁）。足認兩造於簽約之初應即包含施工部分之範圍，而非僅係買賣系爭建材之意思。參酌證人即日通工程行合夥人之一邱素姜（現為法定代理人）亦證稱：合約金額33萬5,432元是伊談的，這個是劉正三算的，伊有同意這個金額等語（見原審卷第239頁正、反面），堪認兩造於簽約後已合意將合約金額改為33萬5,432元，並不因此影響系爭合約為承攬契約之性質。至日通工程行於101年5月7日進料所交付之估價單雖載：「本交易依動產法第三章之規定為附條件買賣，在貨款未付清或票據未兌現前買受人無條件同意所有權歸賣方並無異議同意賣方得隨時不經任何法律程序取回商品或代物清償，買方…放棄先訴抗辯權。」等語（見原審卷第12頁），然此為日通工程行依系爭合約約定履行契約時，於進料時始交付予欣漢公司之單據，尚難單憑日通工程行於進料時單方交付之單據，即得改變系爭合約之法律性質，是日通工程行辯稱估價明確記載兩造為買賣，故本件為買賣與承攬之聯立契約云云，並不足取。 ⒋日通工程行抗辯兩造訂立買賣及承攬契約，且為契約聯立性質，固另提出蓋有日通工程行印文之100年10月25日、101年5月21日工程合約書（見本院卷第32頁、第34頁），惟為欣漢公司否認。而依前揭101年5月21日工程合約書所示，並無欣漢公司簽章，且其上簽約日期原為101年4月16日，經塗改為101年5月21日；工程期限原為「101年4月20日起迄101年4月25日止計5日曆天」，其中101年4月20日塗改為101年5月21日，原「4月25日」及「5日」之數字部分則遭劃除，該塗改及劃除部分，日通工程行自承係其自行塗改，並稱塗改係因伊認為是5月21日簽的，所以打電話給欣漢公司，請欣漢公司自行更改云云（見本院卷第47頁反面），且依日通工程行提出之100年10月25日工程合約書後以手寫記載：「施工範圍不含吊車上下各一趟，清除部份不含」，並劃除該合約書預印之「廠商垃圾請自清理違者扣款，敬請配合執行」等語（見本院卷第32頁），果兩造於斯時係基於簽訂買賣契約之意思而簽立上開二工程合約書，則何以會有上開手寫關於施工範圍等語之記載？足徵上開二工程合約非兩造合意之契約，本院自難僅憑日通工程行未經欣漢公司同意而自行修改系爭合約之二工程合約書，遽認兩造間所簽訂者為買賣與承攬之聯立契約，此外，日通工程行復不能提出其他證據證明，則日通工程行此部分主張自難採信。㈡欣漢公司解除系爭合約是否合法？欣漢公司主張日通工程行準備施作之隔熱磚有系爭瑕疵，且水泥因遲未進場施作致硬化無法使用，日通工程行運離部分瑕疵建材後即不為更換，經催告仍拒絕補正，且遲不派工進場施作，經欣漢公司依系爭合約第3條、其他合約條款第8條第3項解除系爭合約等語，為日通工程行否認，並辯稱：該隔熱磚符合屋頂隔熱之通常使用，且日通工程行係依欣漢公司指定之材料、方式進行承攬工作，欣漢公司不得主張瑕疵而解除契約。至水泥硬化係於欣漢公司收受後始發生，可認該水泥於交付時無瑕疵等語，查： ⒈系爭合約第3條約定：「工程施工進度及品質，乙方應配合甲方現場要求。」、其它合約條款第8條：「乙方有下列情事之一，甲方得取消其合約，所有甲方因而蒙受之一切損失概由乙方負責賠償：…⑵乙方逾期開工或開工後進度遲緩難以如限完工。⑶乙方不按圖說或不聽指示施工或有偷工減料者之情形發生者。…」；其他合約條款第4條：「…乙方自備材料進場時應通知甲方現場監工人員會同有關單位派員檢驗品類及數量後方得使用。」（原審卷第9頁至第10頁）等語。 ⒉欣漢公司主張日通工程行提供之施工材料有重大瑕疵，經多次催告改善無效，欣漢公司乃依系爭合約之其他合約條款第8條第3款約定解除系爭合約等語，惟為日通工程行否認，查： ⑴欣漢公司主張日通工程行提供之隔熱磚有系爭瑕疵、水泥硬化等情，業舉證人劉正三證稱：「我是一次全部檢查，因為隔熱磚是同一批到貨，十幾棧的隔熱磚，我每一棧都會打開檢查，幾乎每一棧都有破損，只是每一棧破損的數量不一等語（見原審卷第189頁），且有證人劉正三陳證為真之照片為證（見原審卷第15頁至第22頁、第188頁），而依該照片顯示隔熱磚破損情形嚴重；參酌證人即日通建材批發工程行職員洪志謀證稱：伊有到葉公館，有去進退料，水泥因颱風影響淋到雨壞掉等語（見本院卷第74頁反面），堪認日通工程行提供之隔熱磚、水泥確有系爭瑕疵及硬化情形。 ⑵另證人劉正三於原審證稱：日通工程行實際進場時間應該是5月7日進料，隔日沒有施工係因伊要求日通工程行展延一週後施工，就是等大理石鋪設完成後。大理石大約於101年5月13日鋪設完成，但並不是指全部的大理石鋪設完成，而是指跟日通工程行有交界面的區域鋪設完成，101年5月13日以後日通工程行就可以進場開始施作了。有要求日通工程行延後一週，日通工程行是因為他自己找不到工班來做，而且伊在現場看過有日通工程行曾經在做之前，有陸陸續續5、6組的師傅來看現場，結果日通工程行還是沒有進場施作。當時日通工程行一直沒進場施作，有催告日通工程行進場施作，幾乎都是伊打電話給邱素姜。催告的時間就是從材料進場後，由欣漢公司提出存證信函的這段期間，都有打電話給邱素姜。一開始跟邱素姜催促進場施工期間，她的反應是已經找好師傅要進場施作了，就開一個日期，但日期屆至沒看到工班施作，伊就繼續催促施作時間。於中期有找日通工程行看現場的師傅聊天，從師傅口中才知道現在坊間不願意做這種品項的隔熱磚，因為這個品項品質不穩定，師傅施作意願也不高，到後期伊開始尋求欣漢公司支援，這個品項欣漢公司是否要冒這個風險。邱素姜就是一直承諾下去，但就是沒有進場施作。欣漢公司寄發予日通工程行存證信函內所載之協議進場時間改為6月初，係指施工時間。伊一直打電話給邱素姜要派師傅施作，那段時間伊不是為了瑕疵事情去追日通工程行，最主要都是為了鋪設施工的時間，惟實際上日通工程行並沒有過來施工等語（見原審卷第184頁反面、第185頁反面至第189頁）。又參酌欣漢公司於101年7月31日所發予日通工程行之催告函略載：「…甲、乙雙方於…101年4月16日訂立合約…約定乙方以連工帶料方式承攬本工程之隔熱磚施作項目。後經雙方協議進場時間更改為6月初，乙方於6月初將材料運至現場後，甲方即依約支付材料款新台幣204,254 元…詎料乙方遲遲無法安排人員進場施工，不僅耽延甲方工期，甲方更於事後發現，乙方所進之材料尚未施作即呈現破損狀態，根本不堪使用…甲方多次聯絡乙方更換合格建材，乙方卻置之不理，…今甲方依合約書第三條所示…要求乙方於文到三日內更換甲方核可之建材並進場施作，否則依約執行罰則，原不合格之建材則依廢棄物方式清理，所衍生費用及因而造成甲方其他損失者，甲方必…求償…。」等語，該函並於101年8月1日送達日通工程行，有存證信函及臺灣郵政掛號郵政收件回執可佐（見原審卷第26頁至第28頁、第140頁）。且證人邱素姜亦證稱：（問：劉正三說有要求施工展延一個星期，是否如此？）答：是的，劉正三是叫伊幫他安排一週後再來施工，伊之後沒有找師傅進場施工，伊有同意更改進場施作日期到6月初等語（見原審卷第243頁反面、第241頁正、反面），堪認兩造確有協議變更進場時間為6月初。然日通工程行於101年8月1日收受上揭存證信函後仍未依約進場施作，則欣漢公司以日通工程行違反系爭合約之其他合約條款第8條第3款不聽指示為由，於101年8月16日發函解除系爭合約，該函於同年月17日送達日通工程行，有敦理國際法律事務所函及回執可稽（見原審卷第36頁至第38頁、第179頁），應屬合法。至欣漢公司雖於本院改稱：依證人劉正三證言，兩造協議應於101年5月14日進場施作系爭工程，101年7月31日存證信函所載進場時間係屬誤繕云云，然查，證人劉正三於原審證稱：「我能確定材料實際進場的日期是5月7日，這份存證信函（按係101年7月31日存證信函）寫的協議進場時間改為六月初意指施工時間，並非材料進場的時間。」等語（見原審卷第185頁反面），而證人邱素姜亦證稱有同意更改進場日期到6月初等語，已如前述，足認兩造確有變更進場時間到101年6月初之情事，欣漢公司改稱兩造協議進場時間為101年5月14日云云，並無可取。 ⑶至證人即日通建材批發工程行職員洪志謀證稱：伊有到葉公館，負責隔熱磚部分，有去進退料，水泥因颱風影響淋到雨壞掉，隔熱磚有破損要補上去，要將破損整理好，較好施作。有看過現場隔熱磚，印象中大概壞掉一、二個棧板的量，伊每個棧板全部都有檢查，數量蠻多的，整理共用了1、2天的時間。隔熱磚破損的原因一開始是吊車的關係，因為吊車在吊運過程中難免會有破損，這是正常現象，伊確定後續不可能壞掉，因為伊都有整理過。整理後沒有再進場，因為（對方）不給予施作，實際原因不知道等語（見本院卷第74頁反面至第76頁）。然證人洪志謀所述破損情形與欣漢公司提出照片（見原審卷第15頁至第22頁）之現場隔熱磚破損嚴重之情形尚有不符，且依系爭合約未約定欣漢公司就系爭建材有保管之義務，是自難遽以證人洪志謀之證言為日通工程行有利之認定。 ⑷至日通工程行辯稱已依欣漢公司指示於101年5月7日運送系爭建材至工程地點，並經欣漢公司驗收確認，並支付系爭建材價金，縱系爭建材有瑕疵，然經簡易目視或小部分開封即可察知，非不能發見之瑕疵，欣漢公司於交付時怠於檢查、通知日通工程行，視為承認所受領之物云云，然系爭合約為承攬契約，非買賣與承攬之聯立契約，已如前述。且依系爭合約其他合約條款第4條後段約定：「乙方（按係日通工程行）自備材料進場時應通知甲方現場監工人員會同有關單位派員檢驗品類及數量後方得使用。」等語（原審卷第10頁），自不適用有關民法有關買賣之規定，斟諸證人劉正三證稱運抵工地3日即於一週內檢查，有瑕疵即於3日內通知日通工程行等語（見原審卷第188頁正、反面、第189頁），是日通工程行上開辯解亦不足取。㈢欣漢公司得否請求日通工程行返還工程款、給付逾期違約金及賠償移置費用，如可，其金額為何？欣漢公司主張日通工程行應返還受領之工程款16萬6,139元（已付20萬4,254元工程款扣除取用材料款3萬8,115元）、及依系爭合約第2條遲延罰款50萬元、系爭建材之移置費用2萬8,500元等語。查： ⒈工程款16萬6,139元部分： ⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第259條第1、2款、第490條第1項、第505條第1 項分有明文。本件日通工程行固於101年5月7日將系爭建材運抵工地，惟尚未進行任何工程之施作。而系爭合約既經欣漢公司解除，日通工程行即負回復原狀義務，欣漢公司依民法第259條第1、2款規定，請求日通工程行返還已受領20萬4,254元，扣除欣漢公司自陳取用日通工程行已運抵現場之環球砂12米及水泥50包，依系爭合約單價約定計算共3萬6,300元（見原審卷第6頁、第11頁），加百分之5營業稅計為3萬8,115元（【12×2,150+50×210】×1.05=38,115），故欣漢公司得請求日通工程行返還16萬6,139元（204,254-38,115=166,139），及自日通工程行受領時即101年6月11日起至清償日止，按法定利率即年息百分之5計算之利息，應予准許。至日通工程行雖抗辯：欣漢公司未證明僅取用環球沙12米、水泥50包云云，惟欣漢公司取用之材料，應由日通工程行舉證，除欣漢公司自承取用上開環球砂12米及水泥50包外，日通工程行就此並未提出證據證明，則日通工程行此部分抗辯，即無可取。 ⑵日通工程行雖辯稱：水泥硬化及隔熱磚破裂係欣漢公司行為所致而不能返還，應依民法第259條第6款計算系爭建材價額，並自日通工程行返還欣漢公司金額內扣除云云，為欣漢公司否認。證人洪志謀亦證稱：水泥因颱風淋到雨壞掉等語（見本院卷第74頁反面），足認水泥硬化尚非可歸責欣漢公司，自不得命欣漢公司償還此部分不能返還之價額。至破裂隔熱磚部分，欣漢公司否認係因其行為所致，而日通工程行就此並未舉證以實其說，且日通工程行因隔熱磚有系爭瑕疵及未依約進場施工，遭欣漢公司解除契約並通知日通工程行取回系爭建材，因日通工程行未取回系爭建材，嗣經欣漢公司移置他處而支出移置建材費用（詳后），此核與民法第259 條第6款「毀損不能返還」要件不符，故日通工程行關於應扣除硬化水泥及破裂隔熱磚價額之辯解，尚不足取。 ⒉逾期違約金50萬元部分：欣漢公司主張自日通工程行於101年5月7日運送系爭建材起至欣漢公司於101年8月16日通知解約日止，扣除5日曆天，計逾期94天，應罰款94萬5,918元，僅先請求50萬元等語（見本院卷第99頁反面）。為日通工程行否認，並辯稱縱有違約，該違約金亦屬過高等語。查： ⑴系爭合約第2條雖約定：「工程期限自101年4月20日起迄101年4月25日止計5日曆天乙方每逾期一日依約按日扣罰工程款百分之三。」（見原審卷第9頁）。然兩造嗣後已協議更改進場時間為6月初，已如前述。欣漢公司主張逾期違約金應自101年5月7日起算云云，即無可取。又兩造就合意變更進場日究為101年6月初何日均未能舉證，是僅得認101年6月上旬末日即101年6月10日為兩造合意變更之進場施工日，據此計算日通工程行應於101年6月15日完工，並自101年6月16日即屬逾期，算至解約日即101年8月17日止，總計逾期63日，逾期違約金為63萬3,966元（335,432×3/100×63=633,966. 48，元以下四捨五入，下同）。 ⑵按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。次按約定之違約金額是否相當，應以契約解除時之一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為酌定標準。倘所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院101年度台上字第74號判決意旨參照）。欣漢公司雖主張因日通工程行遲未履行，致另行發包予訴外人亞德潘國際有限公司（下稱亞德潘公司）施作，遲延日數為152天，將遭業主罰款216萬4,176元，故系爭逾期違約金並無過高之情云云。查，系爭合約經欣漢公司解約後，欣漢公司自承將系爭工程部分另行發包予亞德潘公司，其金額為33萬3,270元，有工程合約書、報價單可查（見原審卷第139頁、第172頁、第173頁），其發包金額已較系爭合約約定之金額為低。至欣漢公司雖稱其至少受有逾期罰款216萬4,176元、瑕疵建材搬運費10萬4,834元云云，提出工程合約書、隔熱磚瓦運送費用總表、請款單、統一發票、陽光山林社區管理委員會收款明細表、估價單為證（見原審卷第207頁、本院卷第43頁至第45頁），然依欣漢公司提出與業主錸德科技股份有限公司（下稱錸德公司）間之工程合約書第5條工程期限之約定為空白，並無約定工程期限；其第6條逾期罰款之約定：「若乙方（按指欣漢公司）未能如期完工，所延遲之日期按日應以工程總價千分之一金額償還甲方（按指錸德公司）。…」（見原審卷第207頁），所為約定遲延違約金係以工程總價千分之一計算，至欣漢公司雖就已完工之葉公館工程表示結算時與業主有歧異云云，惟始終未提出相關資料，則本件欣漢公司是否確因系爭工程逾期，而對錸德公司負逾期違約金之責任，仍屬有疑。至欣漢公司主張與錸德公司間之工程期限為101年5月31日云云，並提出營造綜合保險單為證（見原審卷第225頁），而依上開保險單之保險期間固為101年3月20日至同年5月31日，然該保險單並非欣漢公司與錸德公司間之契約，並無拘束欣漢公司、錸德公司之效力；且保險期間之長短，本係欣漢公司盱衡保險標的之風險、承保範圍、保險費多寡等相關預期因素所自行決定，該保險期限並不當然等同欣漢公司與錸德公司間之工程期限，自無從僅憑該保險單即認欣漢公司與錸德公司約定工程期限為101年5月31日，欣漢公司因系爭工程逾期遭受鉅額逾期罰款之損害。況系爭工程為屋頂隔熱磚之單一工程，施工期間僅5日曆天，僅為葉公館工程之一部分，欣漢公司為錸德公司施作之葉公館工程，尚有其他相關工程得併行施作，系爭工程是否屬要徑工項，該工程遲延施作是否致葉公館整體工程之遲延，亦非無疑，欣漢公司僅以系爭工程遲延日數，逕為計算葉公館工程施工進度落後之逾期違約金，失之率斷，亦乏實據，是欣漢公司主張因系爭工程遲延將遭錸德公司罰款216萬4,176元云云，自難遽信。至欣漢公司主張因系爭建材搬運及空地租金損失10萬4,834元云云，然其中2萬8,500 搬運費部分，已經欣漢公司另為請求（詳后）；至其餘部分觀之欣漢公司提出之請款單僅載：「隔熱磚放置場地租借費用」、「放置隔熱磚場地租借費用」、「9-10共2個月5,000元」、「11月份租地費用5,000。12/1- 12/20，2 ,334，合計8,334」；陽光山林社區管理委員會收款明細表亦僅載「維護費200」；估價單則載：「楊梅點工報價，12月19號楊梅點工6工買踏板、太空包18,000元」等語（見本院卷第43 頁反面至第45頁反面），上開請款單、收款明細、估價單所載相關費用，此部分既未經欣漢公司證明其真正，則該部分是否係因系爭建材所生損失及費用，尚有疑義；況欣漢公司於101年7月31日寄發予日通工程行之存證信函已催告日通工程行更換合格建材並進場施作，原不合格建材則依廢棄物方式清理；於同年8月8日再發存證信函通知日通工程行於101 年8月10日將系爭建材撤離現場，否則依廢棄物方式清理，並依約罰款，因而衍生相關損失及費用必依法求償等語，有存證信函可稽（見原審卷第26頁至第30頁），詎欣漢公司卻為已破損之隔熱磚及硬化之水泥連同後述2萬8,500元移置費用支出達10萬4,834元款項，有無必要，實有可疑。又本件逾期違約金數額63萬3,966元，核算高達日通工程行承攬報酬約1.89倍（633,966/335,432=1.89），日通工程行主張系爭合約約定按日計罰百分之3違約金過高，應予酌減，即屬可取。本院審酌欣漢公司受損害情形，認本件逾期違約金以行政院公共工程委員會頒佈之工程採購契約範本第17條第1 項、第4項所定逾期違約金以逾期日數每日依契約價金總額千分之1計算為適當，是欣漢公司得請求之金額為2萬1,132 元（335,432×1/1000×63= 21,132.22，元以下四捨五入），逾此部分之請求，經核實屬過高，不應准許。 ⒊移置建材費用2萬8,500元： ⑴欣漢公司主張日通工程行遲未清除現場有瑕疵之系爭建材，致阻礙工程，欣漢公司委請工人及吊車公司將該材料自施工現場頂樓吊運移置他處，支付2萬8,500元遷運費用等情，業據提出照片、請款單、統一發票、工作驗收單為證（見原審卷第40頁至第43頁），且經證人劉正三於原審證稱：原審卷第163頁至第171頁照片，全部均係伊所拍攝，欣漢公司指示伊將這些物品吊到暫存區域去存放，才不會影響葉公館整個工程的工作流程，這些照片是從頂樓將有瑕疵之材料打包好後，吊運到馬路邊，再由貨車載運至暫時存放區安置妥當，原審卷第40頁至第41頁請款單是臨時工的費用，臨時工工作內容是打包瑕疵隔熱磚、瑕疵水泥後，再由42頁翔合企業社的吊車從3樓（頂樓）將瑕疵物料吊至馬路邊，後由第43頁起重工程載運至暫時存放區安置等語屬實（見原審卷第186 頁反面至第187頁）。至日通工程行雖辯稱：欣漢公司所提之請款單、統一發票不足以證明係移置系爭建材所生費用云云；然細譯請款單內容已詳載臨時工協助、整理吊運屋頂隔熱磚，工作驗收單記載「吊料」；統一發票記載「起重工程款」，其單據日期均緊接於欣漢公司於101年8月16日通知日通工程行解約並催告取回建材，日通工程行仍未取回之後；再佐以上述移置過程現場照片，足認上開單據所載確係為移置系爭建材支出。而關於驗收單記載工作地點「陽光山林」，本為系爭工程葉公館所在之社區名稱，尚難僅驗收單未載「葉公館」，即認該單據非為移置系爭建材而支出。日通工程行上開辯解，洵無足取。 ⑵系爭合約其他合約條款第8條約定：「乙方有下列情事之一，甲方得取消其合約，所有甲方因而蒙受之一切損失概由乙方負責賠償…。」（見原審卷第10頁）。本件欣漢公司解除系爭合約係屬合法，而日通工程行經欣漢公司催告撤離系爭建材，並於解約時再通知日通工程行取回系爭建材，有存證信函及敦理國際事務所函可稽（見原審卷第29頁、第30頁、第36頁至第38頁），然日通工程行均未取回，而系爭建材堆置於屋頂勢必影響系爭工程後續施作，欣漢公司為施作工程，吊運系爭建材移置他處，自屬因解除契約所生損害，其據以請求日通工程行賠償因解除契約所生吊運移置建材之工資、吊車、運送費2萬8,500元損害，即屬有據。 ⒋綜上，欣漢公司得請求之金額計為21萬5,771元（166,139+21,132+28,500=215,771）。六、綜上所述，欣漢公司依民法第259條第1、2款規定，系爭契約第2條、其他合約條款第8條第3款約定，請求日通工程行給付21萬5,771元，其中16萬6,139元自101年6月11日起；其中4萬9,632元自起訴狀繕本送達翌日即101年11月16日（見原審卷第61頁送達證書）起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，欣漢公司逾此部分請求，不應准許。原審就上開應准許部分僅判命日通工程行給付21萬5,436元本息，尚有未洽，欣漢公司上訴意旨請求日通工程行再給付335元，及自101年11月16日起按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，爰廢棄改判如主文第二項所示；欣漢公司請求不應准許部分，原判決為欣漢公司敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，欣漢公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；至原審判命日通工程行給付部分，並無不合，日通工程行上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。八、據上論結，本件欣漢公司上訴一部有理由，一部無理由；日通工程行上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 2 月 3 日民事第四庭審判長法官蘇芹英法官游悅晨法官蔡政哲正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 104 年 2 月 4 日書記官廖月女

臺灣高等法院102年度上易字第1277號

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