臺灣高等法院102年度上易字第681號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度上易字第681號

上訴人

合盛興不動產股份有限公司

法定代理人

胡能超

訴訟代理人

黃勝文律師

訴訟代理人

吳佩珊律師

被上訴人

傅振瑋

被上訴人

鄧名照

上一人訴訟代理人

鄭玉青

上列當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國102年5月23日臺灣新北地方法院102年度訴字第277號第一審判決提起上訴，本院於102年9月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）101年6月2日與被上訴人傅振瑋（下稱傅振瑋）簽立專任委託銷售契約書（下稱系爭銷售契約），約定由傅振瑋委託伊銷售其所有門牌號碼新北市○○區○○路000巷00○0號房屋及所坐落新北市○○區○○段0000地號基地（下合稱系爭房地），委託銷售總價為新臺幣（下同）798萬元，委託銷售期間自101年6月8日起至同年7月7日止，若伊仲介成交服務仲介報酬為成交總價4%，如傅振瑋與伊覓得之買方私下成交，或於委託期間屆滿後三個月內與伊所曾媒介交易之人或其配偶、三親等內親屬成交，均屬違約，應給付伊以委託銷售總價6%計算之違約金。伊於傅振瑋委託銷售期間曾媒介被上訴人鄧名照（下稱鄧名照）購買，鄧名照並於101年7月4日與伊簽訂附停止條件定金委託書、確認書（下稱系爭委託書、確認書），以示其有意願購買系爭房地。詎傅振瑋與鄧名照於委託期間未簽立買賣契約，待委託期間屆滿後傅振瑋於101年7月8日將系爭房地出賣鄧名照並辦妥所有權移轉登記，顯然有系爭銷售契約第5條第2項第2款「甲方（即傅振瑋）與乙方（即上訴人）覓得之買方私下成交者」、第5款「甲方於委託期間屆滿後3個月內與乙方所曾媒介交易之人或其配偶、三親等內親屬成交者」情形，應依該條項約定給付伊違約金47萬8800元（計算式：798萬元×6%﹦47萬8800元)。另鄧名照與伊簽訂前揭系爭委託書、確認書，委託伊居間、代理向賣方傅振瑋傳達購屋意願，委託承購總價為685萬元，委託期間自101年7月4日起至同年月18日止，並於系爭確認書第12條約定「買方(即鄧名照）與其配偶、三親等內之親屬於賣方（即傅振瑋）委託銷售期間或期間屆滿後三個月內，就本不動產買賣標的成交者，視為受託人（即伊）已完成本買賣之居間仲介，買方仍應給付委託承購總價2%服務報酬予受託人」，因如前所述，鄧名照於傅振瑋委託銷售期間屆滿後3個月內與傅振瑋就系爭房地成立買賣關係並辦妥所有權移轉登記，依上開約定，自應給付伊服務報酬13萬7000元（計算式：685萬元×2%﹦13萬7000元）等情，爰依系爭銷售契約第5條第2項及系爭確認書第12條約定，求為命傅振瑋、鄧名照各應給付伊47萬8800元、13萬7000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。

二、傅振瑋則以：上訴人於伊委託期間內並未將鄧名照已有出價之事實告知，伊並未知悉上訴人有覓得買方，亦不知悉鄧名照願以685萬元承購系爭房地乙事，故伊於系爭銷售契約委託期間屆滿後，經由訴外人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）仲介，與鄧名照成立買賣契約，並非與上訴人覓得之買方私下成交之行為，故無違約。上訴人未依債之本旨提供居間服務，刻意隱瞞鄧名照願以685萬元承購之事，嗣後再以訴訟手段逼伊給付違約金，有失企業風範，並有違誠信原則。縱認伊應給付上訴人違約金，上訴人請求之金額亦過高，應予酌減等語，資為抗辯。鄧名照則以：伊雖曾簽訂系爭委託書、確認書，委託上訴人向傅振瑋表示願以685萬元承購系爭房地之意願，惟上訴人並未說服傅振瑋成交，嗣後伊得知信義房屋受傅振瑋委託銷售系爭房地，因伊仍有意購買，遂經信義房屋居間仲介，最後成交價為696萬元。傅振瑋與伊既係經由信義房屋居間仲介而成立買賣契約，足徵並非私下完成交易，上訴人依系爭確認書第12條約定請求伊給付服務報酬，自為無理由。又系爭確認書第12條約定，不利於消費者，違反平等互惠原則，應為無效；縱認為有效，解釋上應係懲罰惡意規避服務費之消費者，如有疑義時應為有利於消費者之解釋。上訴人請求之金額過高應予酌減等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，補陳：渠與傅振瑋所簽立之系爭銷售契約第5條第2項第5款約定，係以傅振瑋於委託期間屆滿後3個月內，與伊曾媒介交易之人成立買賣契約即應負責，至於買賣雙方間係私下交易成立，或透過房仲而交易成立，並非所問，且該條約定並未違反消費者保護法（下稱消保法）第12條規定，係屬有效。又伊與鄧名照所簽訂之系爭確認書第12條並未違反平等互惠原則。鄧名照確係於傅振瑋委託銷售期間屆滿後3個月內，就系爭房地達成買賣契約，伊依系爭確認書第12點約定，向鄧名照請求服務報酬，洵屬有據等語，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡傅振瑋、鄧名照各應給付伊47萬8800元、13萬7000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。傅振瑋補陳：伊並無因上訴人之仲介而得知鄧名照之個人資訊，鄧名照非所謂上訴人曾仲介之人，故伊出賣系爭房地予鄧名照並無違約。況上訴人未依債之本旨提供居間服務在先，卻憑其片面製作且不利於消費者之定型化委託契約，向伊請求服務報酬（違約金），對伊不公平，依消保法第12條第1項規定應為無效等語，答辯聲明：上訴駁回。鄧名照補陳：伊購買系爭房地係經信義房屋居間仲介，並非為規避服務費之私下成交行為等語，答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠上訴人與傅振瑋於101年6月2日簽立系爭銷售契約，約定由傅振瑋委託上訴人銷售其所有系爭房地，委託銷售總價為798萬元，委託銷售期間自101年6月8日至同年7月7日止。

㈡上訴人與鄧名照於101年7月4日簽立系爭委託書、確認書，約定由上訴人居間、代理鄧名照向傅振瑋購買系爭房地，承購價格為685萬元。

㈢系爭房地於101年7月24日以買賣為登記原因，由傅振瑋移轉登記於鄧名照名下。

五、上訴人主張傅振瑋於其委託銷售期間屆滿後三個月內與伊曾覓得之買方、媒介交易之人鄧名照私下成交，違反系爭銷售契約第5條第2項第2款、第5款約定，應給付伊違約金47萬8800元；鄧名照則應依系爭確認書第12條約定，給付伊服務報酬13萬7000元等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠被上訴人傅振瑋與鄧名照間就系爭房地成立買賣契約，有無違反系爭銷售契約第5條第2項第2款、第5款及系爭確認書第12條約定，而應給付上訴人報酬或違約金？㈡系爭銷售契約及系爭確認書是否有給予充分審閱期間？有無違反消保法規定？㈢上訴人請求給付服務報酬、違約金，其金額是否過高？有無酌減理由？茲分述之。

六、被上訴人未違反與上訴人間所簽立之契約義務，不須給付報酬或違約金：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬，但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬（最高法院58年度台上字第2929號判例參照）。上訴人主張其與被上訴人傅振瑋所簽訂之專任委託銷售契約書貳、甲（即被上訴人傅振偉）、乙（即上訴人）雙方之權利義務第5條、違約處理約定，不得私下與應買人簽約，被上訴人傅振瑋竟私下與被上訴人鄧名照成立接觸，於委託期間屆滿後3個月內交易完成一節，為被上訴人所否認，參酌前揭說明，自應由上訴人負舉證責任。

㈡經查上訴人與被上訴人傅振瑋之專任委託契約委託銷售總價為798萬元，委託期間自101年6月8日至101年7月7日止，第5條則係載明：「除第⑴款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第二條委託銷售總價百分之四計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金）。…⑵甲方與乙方覓得之買方私下成交者。…⑸甲方於委託期間屆滿後三個月內與乙方曾所媒介交易之人或其配偶、三等親內親屬成交者」等字樣（見原審卷第10至12頁），足認前揭契約內容，著重在上訴人曾將買方之個人資料及出價均告訴賣方即被上訴人傅振瑋，而買賣雙方即被上訴人間為規避仲介規費之支付義務，而私下交易成立。證人即上訴人原負責本件銷售之營業員吳錦燕雖到庭證：「（有無去找過傅振瑋說有人要買？）有」「（有無跟傅振瑋通知買方，是你通知的嗎？）我與同事都有與傅振瑋聯絡，有幾次，鄧名照是在七月初來看，我們有去找傅振瑋，談屋主的部分是否可以將價格減一點，我與店長、同事有到他們社區的中庭，我們談了很久，另有同事也約他到我們店裡來談，我與他談的那次他有同意到700萬元，他就寫了修正同意書（原審卷第15頁），委託的價格變成700萬元，後來有約鄧名照與傅振瑋於星期六出來見面談，傅振瑋傳了簡訊給我說要到南部出差是否時間往後延，後來我們調了資料出來，發現隔天他們就簽約了。」等語，則僅係告知被上訴人傅振瑋有人要出價購買，傅振瑋同意降價至700萬元，有傅振瑋101年6月27日所簽立變更同意書可稽（見原審卷第15頁），而依據被上訴人鄧名照配偶鄭玉青所述當時出價685萬元，亦有鄧名照101年7月4日簽立之附停止條件定金委託書足以證明（見原審卷第16頁），顯然價格並不合致，被上訴人並非因上訴人之媒介而私下成交，上訴人亦未舉證證明業已明確告知被上訴人彼等之個人資料，因而導致被上訴人2人間私下進行買賣交易之情形。

㈢次查被上訴人雖於上訴人接受委託期間屆滿後3個月內成立買賣契約，但按前述判例意旨以委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，始應依誠實信用原則支付報酬。又依據內政部頒佈不動產委託銷售契約範本第11條違約之處罰第1項第3款規定「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應交付第5條約定之服務報酬，並應全額一次付予受託人：…㈢受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料，而委託人於委託期間屆滿後二個月內，逕與該資料內之客戶成交者。但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限。」等文字（見原審卷第72頁），此等行政規範，於不違背法令及公平原則下，於仲介買賣契約自有適用之餘地。本件上訴人為專業公司自應知悉該契約範本之內容，被上訴人為一般售屋買屋大眾，資訊相對缺乏，上訴人就上揭約定，既未取得被上訴人之明示同意，又未能說明該約定於本件適用上有何違背公平。而本件被上訴人間買賣契約係透過訴外人即信義房屋仲介而成立，被上訴人鄧名照購買之價格為696萬元，而非原出價之685萬元等事實，為兩造所不爭執，且有被上訴人之不動產買賣契約書可考（見原審卷第76至94頁），既然由信義房屋仲介，而另付信義房屋仲介費用，顯然被上訴人並非為了規避仲介費報酬之支付而故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，2人間私下交易成立買賣契約，既經其他仲介業成交，參酌上述內政部規範，自無上訴人所稱仍應給付報酬或違約金之情事，故上訴人此部分之主張，均不足取。

㈣再定型化契約有顯失公平時，為保障締約地位弱勢之一方，冀達衡平之目的，該部分約定應認為無效。查本件上訴人與被上訴人鄧名照間所簽立之系爭確認書第12點約定「買方或其配偶、三等親內之親屬於賣方委託銷售期間或期間屆滿後三個月內，就本不動產買賣標的成交者，視為受託人已完成本買賣之居間仲介，買方仍應給付委託承購總價百分之二之服務報酬予受託人。」等詞（見原審卷第18頁），本約定雖係以系爭房地為規範標的，意即倘鄧名照於另一被上訴人傅振瑋委託銷售期間或期間屆滿後三個月內，就系爭房地成立買賣契約，上訴人即得依此約定向鄧名照請求服務報酬。但參酌內政部研擬之不動產承購委託契約書草案第15條違約之處罰亦明定委託人如有下列情形之一者，應全額一次支付第11條第1款約定報酬2分之1：「⒋受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料，而委託人於委託期間屆滿後二個月內，逕與該資料內之客戶成交者。但經其他不動產經紀業者成交，不在此限。」準此以觀，只要嗣後係經其他不動產仲介者仲介而成交即不得要求原同意承買人再支付服務報酬。又查本件被上訴人鄧名照係先委託信義房屋公司就系爭房地與傅振瑋斡旋，後再委託上訴人，最後再委託信義房屋公司仲介，並與傅振瑋達成買賣契約，為兩造所不爭，且據被上訴人到庭證述屬實（見本院卷第27、28頁）。據上述，鄧名照於101年7月4日簽立確認書時同意購買之價格為685萬元，當時傅振瑋所同意之售價為700萬元，因傅振瑋原約定委託期間至101年7月7日屆滿，被上訴人二人係於101年7月8日簽訂買賣契約，以696萬元成交，亦有前述不動產買賣契約書及建物登記謄本明載買賣發生原因日期為101年7月8日可證（見原審卷第22頁），鄧名照並因而支付信義房屋公司服務費實際成交價格之百分之一即6萬9600元，有相關服務項目表及統一發票可參（見原審卷第87、94頁），反而較原出價及服務費支出更多之花費，顯然上訴人並未能斡旋被上訴人達成合意之條件，鄧名照也非為了規避服務費而私下與傅振瑋簽約。上訴人徒以自行印就之定型化契約之系爭確認書第12條要求鄧名照支付服務報酬，顯然不合理而且有失公平而無效。至於上訴人為促成房地之買賣，投入相當之成本，因所為仲介本就不一定每件成交，此原為經營房屋仲介必須負擔之風險，自不得將風險轉由買賣房屋之消費者負擔。

七、依據上述，被上訴人傅振瑋、鄧名照既不須給付上訴人報酬或違約金，則系爭銷售契約及系爭確認書有無給予充分審閱期間，及違反消保法規定，並上訴人請求給付服務報酬、違約金，其金額是否過高等，自無審酌必要。

八、綜上所述，被上訴人抗辯為可取，上訴人主張為不可採，從而，故上訴人分依與被上訴人間之系爭銷售契約及系爭確認書之法律關係，分別請求被上訴人傅振瑋應給付上訴人47萬8800元，及被上訴人鄧名照應給付13萬7000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭