臺灣高等法院102年度上易字第912號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度上易字第912號

上訴人

周哲諄

訴訟代理人

林正欣律師

被上訴人

愷威不動產經紀有限公司

法定代理人

鄧國榮

訴訟代理人

陳敬穆律師

　　　　　　劉德弘律師

上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於中華民國102 年7 月25日臺灣宜蘭地方法院101 年度訴字第401 號判決提起上訴，經本院於103 年1 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：原審共同被告呂麗華（下稱呂麗華）於民國101 年3 月20日與被上訴人簽訂一般委託銷售契約書（以下簡稱系爭委售契約），委託被上訴人仲介銷售其所有座落於○○縣○○市○○段000-0號、000-0號地號及其上建物即門牌號碼○○縣○○市○○路00之00號建物（以下簡稱系爭不動產），約定委託期間為101年3月20日起至同年12月31止、委託銷售總價為新臺幣（下同）780萬元。嗣上訴人經被上訴人居間介紹後，於同年5月8日與被上訴人簽訂附停止條件定金委託書及確認書（以下分別稱系爭定金委託書、確認書）而欲以總價660萬元之條件承購系爭不動產，並於系爭確認書及定金委託書約明「買方（按指上訴人）願支付上述承購總價百分之二之附停止條件定金（下稱系爭定金）壹拾伍萬元整，作為受託人（按指被上訴人）居間向賣方洽談承購條件之用」、「買方或其配偶、三親等內之親屬於賣方委託銷售期間或期間屆滿後三個月內，就本不動產買賣標的成交者，視為受託人已完成本買賣之居間仲介，買方仍應給付委託承購總價百分之二服務報酬予受託人」（系爭確認書第12條）。嗣後上訴人與呂麗華間就價金無法達成合意而未能成交，上訴人亦於同年月12日取回系爭定金15萬元。詎被上訴人嗣發現系爭不動產於同年6月27日即以買賣為原因而移轉登記予上訴人（原因發生日期為同年5月22日）。爰依系爭確認書第12條約定請求為命（一）上訴人應給付被上訴人132,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。 至被上訴人請求原審共同被告呂麗華給付468,000元本息部分，經原審為其敗訴判決後，未據其聲明不服，已告確定非本院審理範圍，不予贅述），並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊於簽立系爭確認書及系爭定金委託書時，被上訴人未告知系爭確認書第12條之內容，依消費者保護法第11條之1 及第13條之規定，該條款不構成契約之內容。系爭確認書及系爭定金委託書編號同為R0281632，顯見兩者名稱雖異，實則為同一契約。是系爭定金委託書既於101年5月11日23時止即因期限屆至而失效，則系爭確認書第12條當失所附麗而失效。且系爭確認書約定於契約失效後仍拘束消費者不得與賣方訂約，否則仍應負擔服務報酬，顯然違反平等互惠原則且加重他方當事人之責任而顯失公平，是依民法第247條之1規定，亦屬無效。上訴人嗣經訴外人游曜先磋商後以680萬元與呂麗華成交，上訴人仍須給付仲介費，上訴人並無意圖躲避給付服務報酬等語資為抗辯。並於本院上訴聲明：（一)原判決不利於上訴人部分廢棄。（二)前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張，呂麗華與上訴人私下買賣系爭不動產，依系爭確認書、系爭委售契約之約定，即應視為被上訴人已完成系爭不動產之居間仲介，上訴人自應給付服務報酬，上訴人則否認之，並以前詞為辯。是本件應審究者為系爭確認書第12條是否顯失公平？是否因條件成就或期限屆至而失效？被上訴人依系爭確認書對上訴人為聲明所示之請求有無理由？茲審酌如下：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件被上訴人既主張其係依與上訴人所簽訂之系爭確認書第12條「買方或其配偶、三親等內之親屬於賣方委託銷售期間或期間屆滿後三個月內，就本不動產買賣標的成交者，視為受託人已完成本買賣之居間仲介，買方仍應給付委託承購總價百分之二服務報酬予受託人」之約定（見原審卷第19頁）請求上訴人給付服務報酬，準此可知，被上訴人依據上開約定得否請求上訴人給付報酬係以其與賣方即呂麗華間是否有委託銷售契約存在為前提要件，被上訴人自應就其與賣方即呂麗華間之委託銷售契約之存在負舉證責任。

（二）查，呂麗華於原審否認與被上訴人間有簽訂委託銷售契約之事實，且被上訴人與呂麗華間之委託銷售契約關於「呂麗華」簽名之字跡，與呂麗華於102 年5 月22日與訴外人朱芷莉所簽立之不動產買賣契約、買賣契約協議書、訂金收據（見原審卷第33頁至第38頁）關於「呂麗華」之字跡比較，其字體外觀、筆順特徵均多有不同；又，證人吳明福係於知悉系爭不動產已有其他仲介公司仲介銷售中之情形下主動前往拜訪系爭不動產所有人呂麗華，並非呂麗華主動前往被上訴人營業處所委售系爭不動產，而證人吳明福於101 年3 月時係任職於被上訴人公司，被上訴人所提出呂麗華之委託銷售契約書上受託人欄即為證人吳明福，足認證人吳明福就系爭委售契約有利害關係，不能單憑證人吳明福證稱呂麗華之委售契約為呂麗華所親簽，即採為對呂麗華不利之認定，從而尚難以呂麗華同意吳明福偕同客人參觀系爭不動產即推論呂麗華確有親自簽立系爭委售契約等情。業經原審調查證據後認定被上訴人對呂麗華之請求為無理由而駁回被上訴人此部分之訴（見原判決第5頁至第7 頁）。又，本件係因上訴人欲購買系爭房屋，詢問在被上訴人公司任職之證人吳明福是否有幫忙銷售該房子後，證人吳明福告之該房屋係一般約，任何人均可仲介出賣等情，業經證人吳明福證述明確（見原審卷第57頁至第58頁），呂麗華則陳稱系爭委託書上之賣方簽認為其所簽，並表明需要用錢不要綁約（見原審卷第27頁），復觀之被上訴人所主張與呂麗華所簽訂之一般委託銷售契約書第貳點之第三條明定甲方（即呂麗華）違約罰責乃規定甲方於委託期間內片面終止本契約者，應給付委託銷售總價百分之二之違約金予乙方（即被上訴人）等內容，核與呂麗華所陳因需要用錢不要綁約等情相違即難採信。再，參諸被上訴人所提與呂麗華之委託銷售契約書第1 頁委託人簽名處，則有「盧」字刪除之字樣，益徵呂麗華辯稱該委託銷售契約非其所簽署為可信。況被上訴人並未就原審前揭所為不利於其對呂麗華請求部分之判決聲明不服提起上訴，俱證被上訴人與呂麗華並未成立委託銷售契約。本件被上訴人迄未能提出任何與呂麗華簽署委託銷售契約之證據，則被上訴人舉證顯有未足，尚難據信為真。被上訴人既未能證明其與呂麗華間有賣方委託銷售契約，則被上訴人主張上訴人有違反系爭確認書第12條之「於賣方委託銷售的期間或期間屆滿後三個月內，就不動產買賣標的成交者」約定云云，即無理由。至於被上訴人雖另主張，縱其與呂麗華間簽訂「一般委託契約書」，惟渠等間仍有以口頭意思表示合致而成立委託銷售契約之法律關係，伊仍得依系爭確認書第12條約定請求云云。惟本件被上訴人與呂麗華間並未成立委託銷售契約，已如前述，是其前揭主張即非可採。

四、綜上所述，本件被上訴人未能證明其與呂麗華間有賣方委託銷售契約，則被上訴人依兩造間之確認書第12條約定，請求上訴人給付132,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄，改判如主文第二項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

民事第十庭