102年度建上字第121號｜民事：確認契約承擔無效等｜裁判日期：103 年 07 月 16 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度建上字第121號上　訴　人　海天營造有限公司法定代理人　魏宏達訴訟代理人　許勝雄　臺北郵局第118-495號信箱　兼送達代收被上訴人　　嘉騏建設有限公司法定代理人　陳宗達被上訴人　　合笠建設有限公司法定代理人　陳宗達被上訴人　　義和營造工程股份有限公司法定代理人　林清利被上訴人　　僑府興建設有限公司法定代理人　鄒衡孝被上訴人　　振興營造股份有限公司法定代理人　蘇陽德上二人共同訴訟代理人　吳仲立律師上列當事人間請求確認契約承擔無效等事件，上訴人對於中華民國102年7月30日臺灣臺北地方法院102年度建字第79號第一審判決提起上訴，本院於103年7月2日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人請求塗銷被上訴人合笠建設有限公司、僑府興建設有限公司先後變更為起造人之登記及被上訴人義和營造工程股份有限公司、振興營造股份有限公司先後變更為承造人之登記部分，廢棄發回臺灣臺北地方法院。上訴人其餘上訴駁回。第二審訴訟費用關於駁回上訴人其餘上訴部分，由上訴人負擔。事實及理由壹、程序上事項：一、合笠建設有限公司(下稱合笠公司)之法定代理人原為李淑鳳，嗣於民國102年10月30日變更為陳宗達，並經其具狀聲明承受訴訟，有新北市政府函文、合笠公司變更登記表及民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（本院卷第80-84、97至99、115頁），核無不合，應予准許。二、嘉騏建設有限公司(下稱嘉騏公司)、合笠公司、義和營造工程股份有限公司(下稱義和公司)經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體上事項：一、上訴人起訴主張：㈠嘉騏公司於81年9月17日就坐落新北市橫科段南港子小段13-130、13-1、13-128、13-132地號土地之香堤大街新建工程（下稱系爭工程），以起造人名義向新北市政府工務局（改制前為臺北縣政府工務局）申請建造執照，經核發81年汐建字第1831號建造執照（下稱系爭建照），84年間其以系爭建照正本遺失為由申請補發，新北市政府工務局隨即於84年8 月11日准予補發。嘉騏公司遂於同年11月28日與上訴人簽訂系爭工程之承攬契約（下稱系爭承攬契約），並於85年1月 5日由嘉騏公司依建築法第55條第1項第2款規定，變更上訴人為承造人，將系爭建照交付上訴人放置工地，方便備查。86年間因嘉騏公司所簽發給付上訴人工程款之支票未獲兌現，嗣經原法院以86年度北簡字第3250號判決確定後，嘉騏公司仍未履行，上訴人聲請強制執行，經拍賣嘉騏公司之財產後，仍有新台幣（下同）373萬0713元未獲清償，嘉騏公司顯已無力給付上訴人工程款，系爭工程因而中止，然上訴人與嘉騏公司迄未解除系爭承攬契約，系爭建照紙本仍由上訴人持有。㈡合笠公司於98年3月6日未通知上訴人，擅自承擔嘉騏公司之系爭承攬契約義務，並持已申報遺失之系爭建照正本申請變更起造人，經新北市政府工務局於98年3月16日核准而為變更登記，合笠公司未履行其概括承受之系爭承攬契約義務，於98年3月20日擅自申請將系爭建照之承造人變更為第三人中元營造有限公司，新北市政府於98年4月10日核准後，復於同年月22日以瑕疵為由，予以撤銷。合笠公司又於99年4 月21日申請將系爭建照之承造人變更為義和公司，經新北市政府工務局於99年5月6日以北工施字第0000000000號函准予變更。被上訴人僑府興建設有限公司（下稱僑府興公司）復未經上訴人承認，於100年7月6日擅自承擔上訴人與嘉騏公司間之系爭承攬契約關係，並持補發之系爭建照抄本申請變更起造人為僑府興公司，經新北市政府工務局於100年8月10日以北工施字第0000000000號函核准變更後，僑府興公司亦未履行其概括承受之系爭承攬契約義務，於100年12月13日擅自申請將承造人之義和公司變更為振興營造股份有限公司(下稱振興公司)，而經新北市政府工務局於101年1月9日以北工施字第0000000000號函核准變更登記。㈢合笠公司、僑府興公司未經上訴人承認，先後承擔上訴人與嘉騏公司間之系爭承攬契約，其承擔行為違反民法第301條規定，對上訴人不生效力。且其等承擔系爭承攬契約後，又不概括承受權利義務，在上訴人並無可歸責事由之情形下，片面終止或解除系爭承攬契約，違反民法第494條但書之強制禁止規定，依同法第71條前段應屬無效。則合笠公司、僑府興公司先後申請變更起造人之登記即無依據，亦不得以起造人之身分申請將承造人之上訴人變更登記為義和公司、振興公司，渠等變更起造人及承造人之登記均應予以塗銷。聲明求為判決：1.確認合笠公司、僑府興公司先後承擔上訴人與嘉騏公司間於84年11月28日所訂立承攬契約之行為無效。2.前項承擔契約，合笠公司、僑府興公司先後變更為起造人之登記及義和公司、振興公司先後變更為承造人之登記，應予塗銷。二、被上訴人方面：㈠嘉騏公司、合笠公司、義和公司均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。㈡被上訴人僑府興公司、振興公司(下稱僑府興公司等2人) 則以： 1.依內政部68年10月19日台內營字第049507號函釋，建照核發後，起造人與承造人就建築工程所訂之承攬契約純屬民法上債之關係，起造人自得依建築法第55條規定變更承造人，至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之。上訴人初始雖為系爭建照之承造人，然依上開函釋，起造人無須經上訴人同意，即可辦理承造人變更，縱使系爭建照最後登記起造人為僑府興公司、承造人為振興公司，均與上訴人無涉。 2.僑府興公司係與合笠公司簽訂建案買賣，再與振興公司簽訂承攬契約，契約個別獨立，非源於契約承擔之意思表示。僑府興公司、振興公司均否認曾承擔上訴人與嘉騏公司間之系爭承攬契約法律關係，亦未曾主張過承擔系爭承攬契約，縱上訴人與嘉騏公司間有承攬契約爭議，亦屬渠等間之債務不履行損害賠償問題，與被上訴人僑府興公司、振興公司無涉。上訴人迄未證明被上訴人間有契約承擔法律關係，誤將建照上有關起造人或承造人之變更，此種建築行政管理上程式，解讀為債之移轉或債務承擔，自無理由。且新北市政府工務局所核發之系爭建照業因逾竣工期限而失其效力，上訴人提起本件確認之訴，縱獲勝訴，系爭建照亦已不存在，難認其有受確認判決之法律上利益。3.又上訴人援引之民法第301條及第494條但書，皆屬相對性之契約無效規定，對非契約直接相對人之其他被上訴人，不生任何拘束力，上訴人主張系爭建照之變更為無效，實屬誤解。上訴人亦曾就承造人變更登記乙節提起行政訴訟，遭行政法院判決駁回確定，則上訴人請求將起造人僑府興公司、承造人振興公司之登記予以塗銷，亦無理由等語，資為抗辯。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠確認合笠公司、僑府興公司先後承擔上訴人與嘉騏公司間於84年11月28日所訂立承攬契約之行為無效。㈡前項承擔契約，合笠公司、僑府興公司先後變更為起造人之登記及義和公司、振興公司先後變更為承造人之登記，應予塗銷。被上訴人僑府興公司、振興公司答辯聲明：上訴駁回。（嘉騏公司、合笠公司、義和公司未提出書狀作何聲明或陳述。）四、上訴人主張嘉騏公司前以起造人名義向新北市政府工務局申請核發系爭建照，並於84年11月28日與上訴人簽訂系爭承攬契約，於85年1月5日變更上訴人為承造人；嗣合笠公司於98年間經新北市政府工務局核准變更為系爭建照之起造人，復於99年4月21日申請將系爭建照之承造人變更為義和公司，經新北市政府工務局於99年5月6日以北工施字第0000000000號函准予變更；僑府興公司再經新北市政府工務局於100年8月10日以北工施字第0000000000號函核准變更為系爭建照之起造人，復於100年12月13日申請將承造人變更為振興公司，經新北市政府工務局於101年1月9日以北工施字第0000000000號函核准變更登記等情，業據其提出系爭建照、系爭承攬契約影本等為證（原審卷第15至25頁），並有新北市政府以102年5月29日北府工建字第0000000000號函檢送之系爭建照變更起造人等相關資料（原審卷第151頁及外放證物）在卷足稽，復為被上訴人所不爭執，堪信為真。五、上訴人主張合笠公司、僑府興公司先後變更為系爭建照之起造人，係屬承擔系爭承攬契約債務之行為，因未經上訴人同意，而請求確認該等行為無效，並請求被上訴人應將系爭建照先後變更起造人、承造人之登記塗銷。被上訴人僑府興公司、振興公司則抗辯上訴人提起本件確認之訴並無確認利益，上訴人亦無權請求被上訴人塗銷該等變更登記。是本件爭點為：㈠上訴人請求確認被上訴人合笠公司、僑府興公司先後承擔系爭承攬契約之行為無效，其請求有無理由？㈡上訴人得否請求被上訴人將系爭建照先後變更起造人、承造人之登記予以塗銷？茲論述如下：甲、廢棄發回部分：㈠按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度臺上字第127號判例意旨參照）。又按普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院，民事訴訟法第31條之2第2項定有明文。次按公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟；人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第2條及第8條第1項亦有明文規定。又國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段，其因各該行為所生爭執之審理，屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院，惟立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。此種情形一經定為法律，即有拘束全國機關及人民之效力，各級審判機關自亦有遵循之義務（司法院大法官會議釋字第540 號解釋參照）。另人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，87年10月28日修正之行政訴訟法第8條第1項前段定有明文，在該法修正條文施行前，行政訴訟除附帶損害賠償之訴外，並無其他給付類型訴訟，因而許向普通法院提起訴訟謀求救濟，惟於修正之行政訴訟法施行以後，如基於公法上原因，而請求財產上之給付，依行政訴訟法第8條之規定，應向行政法院提起行政給付之訴（最高法院94年度臺上字第753號判決意旨參照）。而訴訟係屬普通法院或行政法院審判之範疇，固係以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係為斷，而非以法院調查之結果為依歸，但此所謂原告所主張為訴訟標的之法律關係，仍應參酌其所主張之原因事實並經法院行使闡明權後為綜合研判，而非完全接受當事人所為法律意見之主張。否則，即形同將法院適用法律之職權交由當事人為之，不僅與法律規定之本旨不符，亦造成司法資源不必要之浪費，且影響當事人應有之權益，至屬明確。㈡經查： ⑴上訴人上訴聲明二，即請求被上訴人合笠公司、僑府興公司先後變更為起造人之登記及義和公司、振興公司先後變更為承造人之登記，應予塗銷部分，經本院闡明命上訴人陳述其聲明二所謂的起造人承造人變更登記，係何所指？上訴人即稱係指新北市政府工務局的變更登記，伊係依照行政訴訟判決意旨(臺北高等行政法院101年度訴更一字第96號及最高行政法院102年度裁字第368號裁定，原審卷第79-93頁），認主管機關只有核准報備，並無准駁權利，有關私權糾紛範圍，應依民事訴訟定之，故提起本件民事訴訟等語。而被上訴人僑府興公司等2人則答稱行政訴訟，是針對主管機關之行政處分，本件民事訴訟是純粹的私法訴訟，上訴聲明二的訴訟是有重覆，且該部分已經最高行政法院駁回，此部分不應該在民事法院做審判等語(本院卷第211頁反面)，即僑府興公司等2人並不同意上訴人就該部分提起本件訴訟。抑且，上訴人所指上開行政訴訟案由，係因上訴人為系爭建照之原承造人，新北市政府工務局以99年5月6日北工施字第0000000000號函（下稱原處分），同意起造人即參加人合笠公司申請，將系爭建照之原承造人由上訴人變更為新承造人即參加人義和公司，並副知上訴人；嗣上訴人提出異議及陳情，請求撤銷原處分，新北市政府工務局分別以99年北工施字第0000000000 號及100年北工建字第0000000000號函復略謂以：「依建築法第55條規定及內政部85年3月26日台85內營字第850293號函『起造人與承造人就建築工程所訂之承攬契約純屬民法上債的關係，起造人自得依建築法第55條規定變更承造人。至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之，並得依民事保全程序保全其權利。』之意旨，起造人如有違約，貴公司得依民事訴訟主張權益。」上訴人不服，提起訴願，遭新北市政府以100年北府訴決字第0000000000號訴願決定不受理，提起行政訴訟等情，業經原審法院調閱前開臺北高等行政法院101年度訴更一字第96 號行政訴訟卷宗核閱屬實，堪信為真。 ⑵原處分既係因同意原起造人合笠公司申請，將系爭建照之原承造人由上訴人變更為新承造人義和公司，致上訴人不服，提出異議及陳情，請求撤銷原處分，衍生前開行政訴訟。顯係上訴人就新北市政府工務局同意系爭建照之原承造人(即上訴人)變更為新承造人義和公司之公法上處分行為不服，致提起前開行政訴訟，堪予認定。而細究上訴人於本件訴訟聲明二所請求之事項，既仍係就新北市政府工務局之同意合笠公司、僑府興公司先後變更起造人及義和公司、振興公司先後變更為承造人之登記不服，請求應予塗銷，惟主管機關要否同意起造人、承造人之變更登記或塗銷變更登記，既仍屬主管機關新北市政府工務局權責，上訴人如有異議，自仍須循行政訴訟途徑，謀求救濟，始符法制。 ⑶上開臺北高等行政法院101年度訴更一字第96號判決固指稱「按起造人與承造人就建築工程、所訂之承攬契約純屬民法上債的關係，起造人自得依建築法第55條規定變更承造人。至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之，並得依民事保全程式保全其權利。…蓋起造人與承造人間就建築物工程所立之承攬契約係屬私權範圍，則有關契約之訂立、終止與違約之處理，自應由當事人雙方依民事關係定之。起造人如已決意對原承造人不為履約，而欲變更新承造人，乃起造人是否應對原承造人負民事債務不履行損害賠償責任之問題，行政機關自不宜介入。…至於在原承造人無可歸責事由之情形，茍起造人不當變更承造人者，其對原承造人自應負民事債務不履行之損害賠償責任。」(原審卷第90頁、本院卷第215頁正反面)，應係指原為系爭建照之起造人即嘉騏公司，與承造人即上訴人兩造間就建築工程原訂有承攬契約，則該承攬契約，係屬民法上債的關係，故而上訴人如認該起造人有違約情事，其得依民事訴訟途徑主張之，非謂對系爭建照前後變更之起造人或承造人，均得提起有民事訴訟，而置有無民事上之承攬契約於不論，上訴人就新北市政府工務局之同意變更處分，向普通法院提起本件聲明二之訴訟，顯有誤會。㈢上訴人上開爭執之法律關既屬公法上之爭議，應循行政爭訟程序解決之，而非依民事訴訟法程序解決，上訴人就該公法上爭執法律關係起訴亦應向行政法院為之。本件應由行政法院管轄，普通法院並無受理之權限。乃原審不察，逕為實體判決，其踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵，為維持審級制度及維護當事人之權益，自有將本事件發回原法院更為妥適處理之必要。乙、其餘上訴駁回部分：㈠上訴人之上訴聲明一，即請求確認合笠公司、僑府興公司先後承擔上訴人與嘉騏公司間所訂立承攬契約之行為無效部分： ⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。且若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益(最高法院32年上字第2593號判例)。 ⑵上訴人主張系爭建照之起造人原為嘉騏公司，嗣先後變更為合笠公司、僑府興公司，係先後承擔上訴人與嘉騏公司間簽訂之系爭承攬契約，並進而主張該等承擔契約行為無效，而請求予以確認等語，固經提出系爭承攬契約、補發建築執照及債權憑證影本各乙份，以佐其說(原審卷15、 24、34頁)。惟上訴人所提上開確認訴訟，既為僑府興公司所否認，則上訴人就其主張合笠公司、僑府興公司先後承擔伊與嘉騏公司間之系爭承攬關係成立債務承擔契約之有利自己之事實，應負責舉證證明之，合先敘明。經查：上訴人主張嘉騏公司積欠伊工程款未還，因聲請強制執行，經拍賣嘉騏公司之財產後，仍有373萬0713元未獲清償等語，業經提出系爭承攬契約及債權憑證影本各乙份為證，嘉騏公司經合法通知，未到庭爭執，堪信上訴人該部分主張，尚非虛妄。而據上訴人提出之補發建築執照，亦足悉系爭工程原起造人為嘉騏公司向新北市政府工務局申請核發系爭建照，並於84年11月28日與上訴人簽訂系爭承攬契約，合笠公司於98年間經新北市政府工務局核准變更為系爭建照之起造人，而僑府興公司復於100年8月10日再經新北市政府工務局以北工施字第0000000000號函核准變更為系爭建照之起造人之事實(臺北高等行政法院上開影印卷第81頁)，而堪採信。惟按「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止。」，建築法第55條第1項已有明文規定，即並未明定起造人需徵得原承造人同意或將其與原承造人簽訂之工程承攬契約轉讓予新起造人後，始得變更起造人；又上訴人前曾因不服新北市政府工務局以99年5月6日北工施字第0000000000號函所為准許合笠公司將系爭建照之承造人由上訴人變更為義和公司之行政處分，亦係以未經其同意而對該行政處分異議，並提起行政訴訟，嗣經臺北高等行政法院以101年度訴更一字第 96號判決及最高行政法院以102年度裁字第368號裁定駁回上訴人之上訴確定在案，有上開最高行政法院裁判書附卷可參（原審卷第89至93頁），並經原審調閱臺北高等行政法院101年度訴更一字第96號卷核閱屬實。足見嘉騏公司、合笠公司、僑府興公司等先後向主管機關新北市政府工務局申請變更系爭建照之起造人，僅係依上開建築法之規定向主管機關申請核備，而各該公司究是否承擔嘉騏公司因系爭承擔契約之債務，而成為系爭工程之定作人，自應由上訴人就該有利自己之事實負舉證責任。經查： ①上訴人主張嘉騏公司向新北市政府工務局依建築法第55條第1項第1款，申請變更起造人為合笠公司後，再變更為僑府興公司。又合笠公司及僑府興公司先後向新北市政府工務局依同法條第2款申請變更承造人為義和公司及振興公司，揆諸最高法院73年台上字第1573號及69年台上字第2183號判例，不但係契約主體之變更，且屬契約承擔之性質，非得上訴人之同意不得為之。足見起造人或承造人變更為契約承擔之性質云云，惟按債權契約為雙方當事人以發生債之關係為目的，相互為對立的意思表示，趨於一致的法律行為，詳言之，其成立要件為(一)契約之成立須有雙方當事人(二)契約為雙方當事人為對立之意思表示(三)雙方當事人之意思表示須趨於一致(四)意思表示之內容須以發生債之關係為目的(五)契約為法律行為(孫森焱著民法債篇總論，上冊第23頁)。上訴人執詞被上訴人間成立債務承擔契約，揆諸前開說明，自應就被上訴人間如何就發生債務承擔之關係為目的，相互為對立的意思表示，且有趨於一致的法律行為部分，舉證證明之。惟觀諸上訴人所提持之其與嘉騏公司所訂之系爭承攬契約及債權憑證，僅得證明伊與嘉騏公司有債權債務關係，至上開建照之起造人及承造人之變更登記資料，則亦僅得認係屬當事人申報該主管建築機關即新北市政府工務局備案之行政處分。實難遽因上訴人所提上開資料，得認其主張合笠公司、僑府興公司先後承擔上訴人與嘉騏公司間所訂立承攬契約為真實可信。而上訴人所引上開判例，前者係指契約承擔，與單純的債權讓與要件如何不同，所作闡示，是其前提仍須有承擔契約之存在，始得論及與單純債權要件如何不同，本件上訴人所指被上訴人間有債務承擔契約乙節，既尚有不明，自與上開判例無涉。而後者則就租賃契約主體之變更，屬於更改或契約承擔之性質，要否得原契約當事人之同意所為之法律見解闡釋，易言之，必須第三人先與債務人間訂有債務承擔契約，始得論究如未經債權人同意時，其效力有無之問題，要與本件上訴人先即未能就嘉騏公司與合笠公司及僑府興公司間有無就系爭承攬關係成立承擔契約，舉證以實之情形，兩相迥異，自難能比附援引。 ②上訴人又主張工程契約之主體在民法上稱為定作人與承攬人，在建築法上稱為起造人與承造人，且合笠公司、僑府興公司、義和公司、振興公司之契約承擔行為，既屬非要式行為，不以訂立書面為其要件，則上訴人與嘉騏公司所簽訂之系爭承攬契約，自無庸轉讓與新起造人云云。惟稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項有明文可參。而建築法上稱為起造人與承造人，參諸建築法第12條第一項規定「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，」第30條「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第14條「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」，併觀諸建築法第26條規定：「…主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。…」新北市政府工務局亦於98年6月11日以北工建字第0000000000號函釋示：「建造執照為行政上建築許可之要件，與起造人、承造人雙方私權爭執無涉。」，是上訴人與嘉騏公司間之系爭承攬契約是否依約履行，以及嘉騏公司將系爭建照之起造人先後變更為合笠公司、僑府興公司，是否有不欲繼續履行系爭承攬契約之意，而有債務不履行情事，應依系爭承攬契約之約定以及相關證據判斷，尚難僅以系爭建照曾先後變更起造人為合笠公司、僑府興公司，即遽認渠等有承擔系爭承攬契約而成為定作人之意思表示。上訴人上開主張，殊乏所據。且當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。而契約是否為要式行為，或是否須以書面為之，除法律另有規定外，應以當事人之意思定之，始符契約自由原則。上訴人既不能證明，其與嘉騏公司所簽訂之系爭承攬契約，已經由合笠公司、僑府興公司所承擔，其上開所陳，自無足信憑。 ③上訴人自承嘉騏公司從未以書面或口頭向上訴人表示終止或解除系爭承攬契約，亦未曾表示該合約已移轉與第三人。嘉騏公司開給上訴人的支票未獲兌現，最後只有拿到嘉騏公司所有在基隆的四戶房子，大約價值450萬元，用來抵付工程款，嘉騏公司還欠上訴人4、5千萬元以上，上訴人與嘉騏公司的契約尚未解除，後來是因為嘉騏公司退票，所以上訴人才沒有繼續施工等情(原審卷第219頁、本院卷第163頁），而被上訴人僑府興公司等2人主張僑府興公司係與合笠公司簽訂建案買賣，再與振興公司簽訂承攬契約，契約個別獨立等語，並提出買賣契約書及工程合約書各乙份為證(本院卷第191-199頁)，從上開契約書內容，亦難窺知合笠公司、僑府興公司與嘉騏公司間有何債務承擔關係，且系爭工程所申請之81汐建字第1831號建造執照因逾期，故已經被註銷等情，復為兩造所不爭(本院卷第162頁反面)，則上開起造人、承造人之變更登記，亦失其意義。綜上查證，上訴人迄未能舉證證明嘉騏公司、合笠公司、僑府興公司間，有其指稱之契約債務承擔關係存在。而僑府興公司已明確否認其曾承擔系爭承攬契約，則其仍主張合笠公司、僑府興公司有承擔伊與嘉騏公司間之系爭承攬契約，並請求確認該承擔契約之行為無效，揆諸前開說明，自屬無理，不應准許。 ④上訴人另主張合笠公司、僑府興公司先後承擔系爭承攬契約之行為，未經上訴人承認，依民法第301條應屬無效；縱認有效，合笠公司、僑府興公司依民法第494條但書亦不得解除系爭承攬契約，渠等擅自變更承造人，違反民法第494條但書之強制或禁止規定，依民法第71 條前段應屬無效云云。惟本件並無證據足認合笠公司、僑府興公司曾承擔上訴人與嘉騏公司簽訂之系爭承攬契約，上訴人逕以系爭建照起造人之變更，推論有該等契約承擔行為，難認有據，業如前述，是上訴人以上開被上訴人間之債務承擔契約未經其同意，違反民法第301 條及第71條規定而無效，即非可取。至民法第494條係規定承攬人就契約之履行，如有可歸責事由，區分承攬工作之瑕疵是否重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，而作定作人得否解除契約之規定，更與上訴人所述情節迥不相同，難能比附援引，上訴人所陳，洵無足採。六、綜上所述，上訴人上訴聲明二請求塗銷被上訴人合笠有限公司、僑府興有限公司先後變更為起造人之登記及義和公司、振興公司先後變更為承造人之登記部分，既非屬普通法院管轄，即應依法為移送管轄之裁定，原法院不察，逕併為實體之判決，訴訟程序顯有重大瑕疵，爰由本院將該部分判決廢棄，發回原法院另為妥適處理。至上訴人上訴聲明一請求確認合笠公司、僑府興公司先後承擔上訴人與嘉騏公司間於84年11月28日所訂立承攬契約之行為無效部分，亦屬無理，不應准許。原審就該部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。八、據上論結，本件上訴一部廢棄發回，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第451條第1項、第385條第1 項前段、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 7 月 16 日民事第二庭審判長法官許正順法官陳邦豪法官李芳南正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 7 月 16 日書記官強梅芳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度建上字第121號

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