臺灣高等法院102年度建上字第42號

• 裁判案由: 返還不當得利等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 04 月 21 日
• 法官: 李錦美、張松鈞、許翠玲
• 上訴人: 附 向陽營造工程有限公司法人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第42號上訴人即附　向陽營造工程有限公司
帶被上訴人
法定代理人　鍾月媚
訴訟代理人　焦培峻
陳右昇
被上訴人即　國防部軍備局工程營產中心
附帶上訴人
法定代理人　吳孟武
訴訟代理人　張仁興律師
張倍齊律師
參　加　人　聶子文即聶子文建築師事務所
訴訟代理人　黃淑娟
張雯瑞
龍　濬
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國102年1月16日 臺灣士林地方法院100年度建字第82號第一審判決各自提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人向陽營造工程有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人國防部軍備局工程營產中心應再給付上訴人向陽營造工程有限公司新臺幣貳拾肆萬玖仟陸佰元，及自民國一０一年二月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
向陽營造工程有限公司其餘上訴駁回。
被上訴人國防部軍備局工程營產中心之附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人向陽營造工程有限公司負擔訴訟費用部分（除確定部分外），及第二審訴訟費用關於上訴人向陽營造工程有限公司上訴部分，由上訴人向陽營造工程有限公司負擔百分之二十五，餘由被上訴人國防部軍備局工程營產中心負擔。第二審訴訟費用關於被上訴人國防部軍備局工程營產中心附帶上訴部分，由被上訴人國防部軍備局工程營產中心負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)之法定代理人原為邴建辰，嗣變更為吳孟武，有國即部民國103年4月21日國人管理字第0000000000號函在卷可參 (本院二卷第153頁)，是吳孟武具狀聲明承受訴訟(本院二卷第152頁)，核無不合。
二、上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失其上訴權。民事訴訟法第459條第1項本文、 第3項分別定有明文。由是而論，上訴人提起上訴後，復撤回上訴之全部或一部者，即喪失上訴權，該撤回部分之判決即告確定。又減縮上訴之聲明，係將不服原判決之程度與請求廢棄或變更之範圍縮減。是不服原判決之程度既有減縮，其減縮部分即係一部上訴之撤回，足使該部分之第一審判決歸於確定。查上訴人即附帶被上訴人(下稱上訴人)之上訴聲明原為：「㈠、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡、前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣(下同)168萬5024元整，其中149萬2435元整，自民國（下同）98年11月24日起，其餘19萬2589元整則自100年8月30日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」(見本院一卷第20頁)嗣於上訴人同意捨棄如系爭漏列表所載「營建工程空氣污染防制相關費用，追加金額」部分之請求 (北院卷第49頁之系爭不足及漏列表、本院三卷第22頁) ，由是可見，上訴人業已減縮關於上開空污費2030元本息部分之上訴聲明，使此部分之原審判決歸於確定，合先敘明。上訴人嗣於103年7月31日言詞辯論狀所為上訴聲明仍與原上訴聲明同，上開業已確定之空污費2030元部分之上訴即未合法，核先敘明。
三、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加， 民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件工程係被上訴人委由聶子文即聶子文建築師事務所(下稱參加人)設計、監造，該事務所就設計是否有疏漏依其與被上訴人間之契約是否所應負擔之賠償責任，將視本件訴訟結果而定，自屬因本件訴訟而受有法律上利害關係之第三人，故參加人向法院為參加訴訟之聲請 (本院一卷第191頁)，核與民事訴訟法第58條之規定相符，應予准許，合先陳明。
乙、實體部分
壹、上訴人主張:
一、被上訴人所屬之「後備部訓練場地斗煥坪」及「成功嶺訓練設施」新建工程（下稱系爭工程），經參加人設計，由上訴人及訴外人集喬水電工程有限公司（下稱集喬公司）共同得標，兩造於97年12月18日簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約），約定由上訴人及集喬公司承攬系爭工程，承攬報酬為4396萬元，採契約價金總額結算，伊依約於97年12月25日開工，於98年9月4日完工，並於98年11月23日驗收完畢，詎系爭工程因被上訴人工程數量計算有誤，致伊部分實作數量逾契約數量10％以上，部分則屬漏項、漏列。依系爭契約第3條第4項約定逾10％部分及漏項、漏列部分，伊無施作之義務，且非伊依約應履行之債務。被上訴人受領系爭工程漏項、漏列及逾契約數量10％以上者之利益，均係無法律上原因而受有利益，致伊受有損害，為此，爰依系爭契約及不當得利之法律關係請求給付此部分工程款。
二、上訴人請求被上訴人給付工程款、相關費用等項目：
㈠、實作數量與契約數量增加逾10％部分：
１、室內綜合體能訓練場--台中成功嶺南營區
⑴、項次㈨環境及植栽工程中 ：6.新設pc路面3500psi預拌混凝土及澆置(整體粉光及伸縮縫處理)部分，追加金額為18萬4064元 【計算式：(前段70.6m (長)×4.2m (寬)＋後側14.4m
(長)×4m (寬)＝354.12㎡×1.05 (耗損)＝371.826㎡(實作
數量) - (100＋10)合約(數量＋增減達10％)＝261.826㎡；261.826×703(合約單價)＝184064元，元以下四捨五入】。
⑵、項次㈡砌築裝修工程：1.地坪1：2防水粉刷鋪20×20cm地磚
，追加金額1萬3257元【計算式：(廁所)7.14m (長)×5.17m
(寬)＋體育館後方大門部分4.06m (長)×2.1m(寬)＋體育館
正門部分6.1m（長）×2.68m (寬) ＝36.938㎡＋8.526㎡＋
16.348㎡＝61.7878㎡×1.05 (耗損)＝64.87719㎡ (實作數
量)- (40＋4) (合約數量＋增減達10％)＝20.87719㎡；20.87719×635 (合約單價)＝13257元，元以下四捨五入，以下
同】。
㈡、工程漏項部分-室內綜合體能訓練場--台中成功嶺南營區
１、項次㈠建築結構工程：
⑤3500psi預拌混凝土及其澆置，追加金額3萬1532元。【計算式：100㎡(漏項面積) ×0.15 (厚度)×1.05 (耗損)＝
15.75㎡(漏項數量)×2002(合約單價)＝31532元】
⑥鋼筋加工及其彎紮fy=2800kg/cm，追加金額6萬16元。【
計算式：＃4/㎡：6.6 (每㎡需鋼筋支數) ×2×0.994 ＝
13.12㎏/㎡，＃3/㎡：5×2×0.56 (3分鋼筋每m重量) ＝
5.6㎏/㎡，(13.12＋5.6)×100×1.05 (耗損)＝1965.6㎏
。1.966T×30527 (合約單價) ＝60016元】⑨Deck板舖設
，追加金額11萬3900元。【計算式：100㎡ (漏項面積) ×1139(合約單價)＝113900元】
⑬屋頂鋁鋅鋼板舖設(含修飾板及收邊)，追加金額10萬5500元。【計算式：100㎡(漏項面積) ×1055（合約單價）＝
105500元】
⑭屋頂1：2防水粉刷，追加金額2萬6700元。【計算式：100㎡(漏項實際數量)×267(合約單價)＝26700元】
㈢、工程漏列即依圖說及詳細價目表無此工項部分
１、鍍鋅Z型鋼板，追加金額35萬3859元。【計算式：10.63m(寬)÷0.6 (每60分一支) ×40m×2＋4.15÷0.6 (每60分一支)
×8.9＝1478.89㎡×0.15（高15m）×1.05 (耗損)＝232.93
㎡×31.4㎏/㎡＝7314㎡，7.314T×45500 (新增單價)＝353
859元】
２、室內工作架，追加金額35萬3976元。【計算式：(總長度 40m-廁所長度5.7m)×20m (寬)＝686㎡，686㎡×(高度5.8m-1
.5m，依規定1.5m以下不需搭架)＝2949.80㎡，2949.80×14
6 (新增單價)＝430670元】
３、後方75公分矮牆 (含基礎)，追加金額3萬7000元【計算式：20㎡(實際施作數量)×1850 (新增單價)＝37000元】
㈣、因前揭實作數量逾契約數量10％以上者、漏項、漏列部分增加工程款共計126萬8579元部分，另請求下列款項。
１、假設工程，追加工程款2萬4230元。【計算式：0000000×1.
91％】
２、勞工安全衛生管理費，追加金額8626元。【計算式：0000000×0.68％】
３、公共工程品質管制費，追加金額7992元。【計算式：0000000×0.63％】
４、營建工程空氣污染防制相關費用，追加金額2030元。
５、包商利潤及管理費，追加金額10萬4916元。【計算式：0000000×8％】
６、營業稅，追加金額7萬819元。【計算式：0000000×5％】
７、營造綜合險及第三人責任險，追加金額5246元。【計算式：0000000×0.4％】
貳、被上訴人則以:
一、兩造約定系爭工程採契約價金總額結算，契約價金之總額為完成契約所需全部材料、人工、設備及施工所需費用，兩造簽訂之系爭契約對於圖說與標單之效力及適用順序，均已為約定圖說之效力優於標單，上訴人不得逕以標單為憑而主張伊有不當得利。上訴人於投標前業已領取並檢視圖說及標單等招標文件，知悉系爭工程係採總價結算，其如認招標文件（含圖說及標單）有疑義，應於投標前申請釋疑，其於得標後始主張標單有項量不足之情事，即非有理。又上訴人於履約期間未曾提出追加工程款之請求，迄至系爭工程結算驗收完畢請領尾款時亦未有異議，其於驗收完畢後逾一年半始訴請伊增加給付工程款，顯非有理。
二、就上訴人請求項目分述如下：
㈠、實作數量與契約數量增加逾10％部分：
１、㈨環境及植栽工程中 ：6.新設pc路面3500psi預拌混凝土及澆置(整體粉光及伸縮縫處理) 部分，為工程圖說編號A-011室內綜合體能訓練場配置圖之綜合體能訓練場北側所標示「原有地坪打除，新鋪PC路面」，費用已編列於工程標單詳細價目表第壹、三、㈨.6項 「新設pc路面3500psi預拌混凝土及其澆置(整體粉光及伸縮奉處理)計100㎡，單價703元，屬於系爭契約範圍內，依系爭契約第3條第2項、第4條第3項之約定，上訴人請求追加工程款為無理由。
２、地坪1：2防水粉刷舖20×20cm地磚：上訴人於勘驗時指明施
作位置為室內綜合訓練場前後入口平台，應為工程圖說編號C-001綜合體能訓練場平面配置圖所標示之入口平台， 及工程圖說編號A-001室內粉刷表之地坪登載F4，材料為舖20×2
7cm石英磚，其費用亦已編列工程標單項價目表第三、㈡、2項「地坪1：3水泥砂漿粉刷舖20×27cm樓梯專用石英磚」內
。 惟上訴人僅於平台外側第1排地磚按圖說施作即室內粉刷表規定之20×27cm石英磚，其餘則為20×20cm地磚，後者單
價僅635元， 上訴人違約以低價材料施工，並已領取合約工程款，不得再請求未按圖說規範施工之費用。
３、男女廁所及洗手台地坪1：2防水粉刷舖20×20cm地磚部分：
為工程圖說編號C-001室 內綜合體能訓練場平面配置圖標示之女廁、男廁及洗手台位置(7.265×5.875公尺)，再核對工
程圖說編號A-001室內粉刷表之地坪編號為F3， 材料名稱為「地坪1：2防水粉刷舖20×20cm止滑石英磚」，其費用已編
列於工程標單詳細價目表第壹、三、㈡、1「 地坪1：2防水粉刷舖20×20cm地磚」，計40㎡，單價635元， 亦屬系爭契
約範圍。
㈡、後方75cm矮牆：非屬系爭契約範圍，經現場勘驗應為室內綜合訓練場南側地坪植草磚舖設之土方整地開挖面破損復原，該工程乃為上訴人現場負責人許錫輝自發性施作磚砌矮牆與原有圍牆收尾，履約驗收期間上訴人均無反映及申請變更設計，依系爭契約第20條第5項約定應屬無效。
㈢、屋頂採光罩四週末端設計結構收頭：屋頂工項於工程圖號C-002屋頂平面圖、工程圖說編號C-003左側及右側立面圖及工程圖說編號C-004-4縱向剖面圖等屋頂採光天窗相關位置 之圖示內容。 其中，1.鋁鋅鋼板、1：2防水粉刷、Deck板、H型鋼均可參工程圖說編號C-007剖面圖、工程圖說編號C-013-3屋頂採光罩剖面圖、 工程圖說編號F-002斜屋頂防水詳圖。2.鋼筋加工及 其彎紮參工程圖說編號S0-10Deck配筋版詳圖 。3.鋼骨結構體工程參工程圖說編號S1-06屋頂結構平面圖及編號S-04室內綜合訓練場架構圖 。4.3500psi預伴混凝土及 其澆置參工程圖說編號S0-01建築物結構鋼筋混凝土標準圖一般說明第三項混凝土， 及工程圖說編號S0-10Deck配筋版詳圖。又前開工成費用亦均已編列於工程標單詳細價目表第壹、三、㈠建築結構體之第5項 「300PSI預拌混凝土及其澆置」，計69立方公尺，單價2002元；第6項 「鋼筋加工及其彎紮fy =2800kg/cm2」，計50T，單價3萬527元；第7項「鋼筋加工及其變紮fy=4200kg/cm2」，計32T，單價3萬1786元；第9項「Deck板舖設」，計848㎡，單價1139元； 第10項「鋼骨結構體工程」，計89T，單價4萬8381元；第11項「鋼骨防火被覆材料費及其噴塗工資 (含Deck板)耐燃1小時」，計1848㎡，單價230元，複價42萬5040元；第14項「屋頂1：2防水粉刷」，計958㎡，單價267元， 以上工程均屬系爭契約範圍，上訴人請求追加工程款無理由。且上訴人於施工前已自繪施工示意圖及切結書，切結「為利工程所增加費用本公司願自行吸收，爾後不再以任何主張請求工程款之追加」，早已捨棄其請求。
㈣、鍍鋅Z型鋼板：為工程圖說F-001-3鋁鋅鋼板施工大樣詳圖之鋁鋅鋼板背襯骨架及基座，費用已編列於工程標單詳細價目表第壹、三、㈠、13「屋頂鋁鋅鋼板舖設（含修飾版及收邊）」內，參單價分析表第壹、一、㈠、13項「屋頂鋁鋅鋼板及C型鋼架材料」、「零星工料」 等費用，故亦屬系爭契約範圍。
㈤、室內工作架：本工程雖為一層建築物，如須加設室內工作架方能施工，則由各分包廠商工班負責，應已包含於各相關工程項目內， 依系爭契約第4條第3項及第9條約定應由上訴人負責供應或施作，不得據以請求加價，又於工程標單設工程單價分析表之「工程臨時設施費」，編列1式，費用1萬1114元；勞工安全衛生管理費單價分析表之「活動工作台及護欄(含2支樓梯架及拉桿) 」，編列2層，單價370元，同勘驗當時上訴人現場架設工作台，亦屬系爭契約契約範圍，請求追加費用無理由。
叁、上訴人於原審起訴聲明為： ㈠被上訴人應給付213萬1151元，及其中149萬2435元自98年11月24日起， 其中62萬7488元自追加暨準備狀㈠繕本送達之翌日起，餘1萬1228元自101年8月6日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯上訴人之訴駁回。經原審判決：被上訴人應給付上訴人44萬6127元及其中43萬1163元自100年8月30日起，其餘1萬4964元自101年8月6日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並依兩造聲請為供擔保後准、免假執行之諭知。上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人168萬5024元整，其中149萬2435元整，自98年11月24日起，其餘19萬2589元整則自100年8月30日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保免假執行。被上訴人之附帶上訴聲明為：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。（就原審駁回上訴人空污費2030元本息部分，業據上訴人撤回上訴，業已確定）。
肆、兩造不爭執事項為：
一、被上訴人所屬之「後備部訓練場地斗煥坪、成功嶺訓練設施新建工程」(下稱系爭工程)，係由參加人設計後上網招標，由上訴人與訴外人集喬公司共同得標，上訴人係第一成員代表廠商、集喬公司是第二成員（原審卷第146至155頁之共同投標協議書、系爭工程投標須知首頁、系爭工程投標須知本文節錄、系爭工程公開招標公告； 臺灣臺北地方法院100年度建字第276號卷(下稱北院卷)第71至113頁之系爭契約，均影本）。
二、兩造於97年12月18日簽立系爭工程採購承攬契約 (下稱系爭契約) ，約定由上訴人承攬系爭工程，承攬報酬為4396萬元，依契約價金總額結算(北院卷第71至113頁之系爭契約影本)。
三、系爭契約第3條第㈡項約定 「標單所列工程項目及數量僅供乙方(即上訴人)參考，在投標前乙方應自行實地履勘，乙方同意依工程圖說確實估算並核對標單，此為乙方之契約義務。如發現圖說與標單或其他數量或工項清單不符時，應以圖說為準，並應於投標前向甲方(即被上訴人)提出並請求說明」；第㈣項約定「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上者，其逾10％部分，得以契約變更增減契約價金，未達10％者，契約價金不予增減」(北院卷第75頁之系爭契約影本)。
四、上訴人就系爭工程於97年12月25日開工，於98年9月4日竣工，被上訴人於98年11月23日驗收完畢，98年12月25日核發結算驗收證明書，結算總價為4351萬2282元 (北院卷第38頁之工程結算驗收證明書影本)。
五、如上訴人所提出之「成功嶺訓練設施新建工程原合約數量不足及漏列數量總表」 (下稱系爭不足及漏列表，北院卷第48、49頁)所載項次參、⒊後方75公分矮牆(含基礎)部分(下稱系爭後方矮牆)，不在系爭契約，以及系爭工程招標文件(下稱系爭招標文件) 之工程圖說乙份(163張)、空白標單(總表共1頁、價格詳細表共27頁、 單價分析表共57頁、資源統計表共20頁）之範圍內 (北院卷第49頁之系爭不足及漏列表、第75頁之系爭契約、原審卷第147、148頁之系爭工程投標須知首頁，均影本)。
六、參加人所傳真內載「屋頂工程結搆收尾施作，不利工進所增加工程費用本公司願自行吸收，爾後不再以任何主張請求工程款之追加」之空白切結書予上訴人，經上訴人於立書人欄處蓋章後回傳(原審卷第35、133、162至165頁之參加人98年6月12日岑字第00000000000號函、98年6月9日切結書 (下稱系爭切結書)、上訴人98年6月9日向營產字第98034號函，均影本)
。
七、上訴人同意捨棄如系爭漏列表所載「營建工程空氣污染防制相關費用，追加金額2030元」部分之請求 (北院卷第49頁之系爭不足及漏列表、本院三卷第22頁)。
伍、經本院兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院三卷第53、5
4頁，並依本院論述之先後與妥適， 而調整其順序、內容）茲就爭點分別論述如下：
一、系爭招標文件之工程圖說、單價分析表、系爭契約附件之總表〔工程標單〕、詳細價目表 (下分別稱工程圖說、單價分析表、契約總表、詳細價目表) 是否均屬系爭契約範圍？倘所載工項及數量各不相符時，應以何者為準？
二、依採購契約要項第32點規定，上訴人施作實作數量若較系爭契約所定數量增加逾10％以上，是否即得請求該逾10％部分之工程款？
系爭工程有無如系爭不足及漏列表(北院卷第48至50頁)所載項次壹、三之實作數量，較系爭契約所定數量增加逾10％部分？金額若干？
三、上訴人主張１、工程項次㈡砌築裝修工程、⒈地坪1：2防水粉刷鋪20×20cm地磚，追加金額1萬3257元(含男女廁所及洗
手台地坪) ？２、工程項次㈨環境及植栽工程、⒍新設pc路面3500psi預拌混凝土及澆置，追加金額為18萬4064元？
四、上訴人出具之系爭切結書所載願意吸收之「屋頂結構收尾施作」部分，所指範圍為何？是否包含如系爭不足及漏列表所載項次貳、三、㈠建築結構工程、⒌⒍⒐⒔⒕之漏項部分，及如「後備部訓練場地斗煥坪及成功嶺訓練設施新建工程追加漏項明細表」(原審卷第29頁，下稱系爭追加漏項明細表)所載編號1至10之漏項部分(如下五、六所示)？
五、系爭工程有無如系爭不足及漏列表所載項次貳、三、㈠建築結構工程、之漏項部分？金額若干？
5.3500psi預拌混凝土及其澆置，追加金額3萬1532元？
6.鋼筋加工及其彎紮fy=2800kg/cm，追加金額6萬16元？
9.Deck板舖設，追加金額11萬3900元？
⒔屋頂鋁鋅鋼板舖設，追加金額10萬5500元？
⒕屋頂1：2防水粉刷，追加金額2萬6700元？
六、系爭工程有無如系爭漏項表所載編號1至10之漏項部分？金
額若干？
1.屋頂H型鋼150x150x7xlO，金額5萬9220元？
2.屋頂接合鋼板，金額1620元？
3.屋頂螺絲M19x50L，金額2880元？
4.安裝25噸吊車，金額1萬5000元？
5.屋頂H型鋼安裝工資，金額3萬6000元？
6.屋頂H型鋼噴砂底漆及防火漆，金額5萬元？
7.屋頂已完成RC版快打除及清連，金額3萬元？
8.屋頂鋼管安全架裝及拆除，金額4萬5000元？
9.屋頂鋼筋原設計不足需連擬鋼筋，金額4萬8000元？
10.成功嶺原基地球場20公分混凝土主打除及運棄，金額24
萬9600元？
七、系爭工程有無如系爭不足及漏列表所載項次參、之漏列部分？金額若干？
1.鍍鋅Z型鋼板，追加金額35萬3859元？
2.室內工作架，追加金額35萬3976元？
八、系爭後方矮牆係上訴人依被上訴人指示而追加施作？或因上訴人毀損而自行修補？或上訴人明知無給付義務而為之給付？金額是否為3萬7000元？
九、上訴人得否請求上三、五、七、八所示工項衍生之間接工程費用(如系爭不足及漏列表第2、3頁所載)？金額若干？
1.假設工程，追加金額2萬4230元？
2.勞工安全衛生管理費，追加金額8626元？
3.公共工程品質管制費，追加金額7992元？
4.包商利潤及管理費，追加金額10萬4916元？
5.營業稅，追加金額7萬0819元？
6.營造綜合險及第三人責任險，追加金額5246元？
十、上訴人得否請求上六所示工項衍生之間接工程費用(如系爭
漏項表所載)？金額若干？
1.假設工程，追加金額1萬0263元？
2.勞工安全衛生管理費，追加金額3654元。
3.公共工程品質管制費，追加金額3385元。
4.包商利潤及管理費，追加金額4萬2986元。
5.營業稅，追加金額2萬9880元。
陸、茲就爭點分別論述如下:
一、系爭招標文件之工程圖說、單價分析表、契約總表、詳細價目表是否均屬系爭契約範圍？倘所載工項及數量各不相符時，應以何者為準？
㈠、依系爭契約第一條第㈠項、第三條第㈡項、第四條第㈡、㈢項之約定如下:
１、系爭工程第一條第㈠項固約定，「契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約本文、附件及其變更或補充。5.依契約所提出之履約文件與資料。」、第㈢項就契約文件效力， 固約定:「下列各項契約文件，其於衝突或不一致之情形時，優先順序如下：…4.工程圖說。5.工程標單及單價分析表。」
２、系爭契約第三條第㈡項則約定「標單所列工程項目及數量僅供乙方參考，在投標前乙方應自行實地履勘，乙方同意依工程圖說確實估算並核對標單，此為乙方之契約義務。如發現圖說與標單或其他數量或工項清單不符時，應以圖說為準，並應於投標前向甲方提出並請求說明」。
３、系爭契約第四第㈡項約定「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作實際數量」，第㈢項約定「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」。 (北院卷第34、35頁) 。從而，被上訴人辯稱依系爭契約第一條第㈠項、第三條第㈡項、第四條第㈡、㈢項之約定兩造約定圖說與工程標單及單價分析表所列工項、數量有所衝突時，應優先適用工程圖說，依序再適用工程標單及單價分析表，固非無據。
㈡、惟查系爭契約第三條有關契約價金之給付，應為下列方式第㈠項約定「依契約價金總額結算。契約價金總額，除另有規定外，為完成契約需全部材料、人工、設備及施工所必須之費用。如契約定內另訂有部分為實作實算者，該部分依實際施作驗收數量核計給之。經甲乙雙方書面同意之契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」第㈢項約定「屬於實作數量結算之契約，依實際施作驗收數量核實計給之」。第㈣項則約定「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金，未達10％者，契約價金不予增減」。職是之故，系爭契約性質上為總價契約與單價契約之混合契約。即原則上雙方約定為工程總價金，不互相找補，但考慮到雙方各自負擔的工程風險，個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金。
㈢、從而個別項目實作數量果有較契約所定數量增減達10%者 ，得以契約變更增減。屬於實作數量結算之契約部分，則依實際施作驗收數量核實計給之。故雖系爭契約爭第一條第㈠項、第三條第㈡項、第四條第㈡、㈢項有如上之約定，惟符合系爭契約第㈠、㈢項之約定者，仍得依相關約定請求工程款。職是之故，被上訴人辯稱依系爭契約第一條第㈠項、第三條第㈡項、第四條第㈡、㈢項之約定，本件工程圖說之效力優於標單，上訴人得標後，該工程縱有項、量不足，該風險已移由上訴人承擔，不得再請求給付工程款云云為不可採。二、依採購契約要項第32點規定，上訴人施作實作數量若較系爭契約所定數量增加逾10％以上，是否即得請求該逾10％部分之工程款？
上訴人主張依政府採購法第63條第1項 所定之採購契約要項第32條第2款及工程採購契約範本第3條規定，採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達10%以上者，其逾10%之部分，得以變更設計增減契約價金。被上訴人則辯稱採購契約要項第32點規定係行政院公共工程委員會為行政機關訂定，作為各級機為各級機關訂定各類採購契約之參考文件，且依系爭契約第一條第㈠項約定，無約定將採購契約要項第32點規定納入契約文件或附件而不生效力云云。惟查，系爭契約第三條第㈣項已約定「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金，未達10%者，契約價金不予增減」(北院第8頁反面)，已如前述。觀其內容與採購契約要項第32點規定內容僅文字有些微不同， 從而上訴人主張其實作數量與契約數量增加逾10%部分，依系爭契約第三條第㈣項本即得請求，故上訴人再另行主張依採購契約要項第32點規定請求其施作實作數量較系爭契約所定數量增加逾10％以上部分，尚毋庸再為斟酌。
三、系爭工程有無如系爭不足及漏列表(見北院卷第48至50頁)所載項次壹、三之實作數量，較系爭契約所定數量增加逾10％部分？金額若干？１、工程項次㈡砌築裝修工程 、⒈地坪1：2防水粉刷鋪20×20cm地磚，追加金額1萬3257元（含男女
廁所及洗手台地坪）？２、工程項次㈨環境及植栽工程、⒍新設pc路面3500psi預拌混凝土及澆置，追加金額為18萬4064元？
㈠、系爭工程項次㈡砌築裝修工程 ：1.地坪1：2防水粉刷鋪20×20cm地磚部分
１、上訴人主張其實際施作數量為64.87719平方公尺，契約約定數量為40平方公尺， 而追加工程款1萬3257元，並提出詳細價目表(北院卷第103頁) 及圖說（第82卷第68、70頁）為據，為被上訴人否認，辯稱：上訴人未依圖說約定鋪設等語。２、查據前開工項圖說(原審卷第68頁)顯示系爭體育場入口平台之地坪應鋪設材料編號F4即樓梯間鋪20×27cm石英磚 (樓梯
專用磚) ，而非材料編號F3之地坪1：2防水粉刷鋪20×20cm
止滑石英磚， 而依詳細價目表(北院卷第103頁)，地坪1：2防水粉刷鋪20×20cm止滑石英磚，單價為635元，而20×27c
m樓梯專用石英磚，單價為較高之783元，從而，上訴人於兩處入口平台鋪設20×20cm地磚，除已與圖說約定有所未合，
就該部分上訴人並已按契約數量領取較其所鋪設之20×20cm
止滑石英磚單價為高之工程款，職是之故，上訴人主張其於兩處入口平台鋪設20×20cm地磚部分工程款為無理由，故無
從再另行請求。
３、又照前開工項圖說(原審卷第68頁)顯示系爭體育場內之男女廁所之地坪應鋪設材料編號 為F3即地坪1：2防水粉刷鋪20×20cm止滑石英磚，依原審現場勘驗估算上訴人實際施作數量確為36.9138平方公尺 (計算式：(廁所)7.14m (長)×5.17m
(寬)＝36.9138㎡)，此有原審勘驗筆錄可稽(原審卷第179頁反面)，並為兩造不爭執，據本工項詳細價目表(北院卷第103頁)所列地坪1：2防水粉刷鋪20×20cm地磚工項之契約約定
數量為40平方公尺，則上訴人實際施作數量明顯未逾契約量10％以上。職是之故，上訴人主張其實際施作入出口地坪及男女廁所地坪合計逾契約數量10％以上，請求給付此部分工程款1萬3257元，即屬無據，而無可採信。
㈡、工程項次㈨環境及植栽工程 、⒍新設pc路面3500psi預拌混凝土及澆置，追加金額為18萬4064元部分
１、上訴人主張其實際施作數量為371.826㎡，扣除契約數量100㎡增加逾10％之數量為261.826㎡， 故請求追加工程款18萬4064元部分，雖提出詳細價目表、單價分析表、現場照片、圖說（北院卷第35頁反面、37、39至42頁）為憑，惟被上訴人否認，辯稱乃工程圖說標示之上訴人應施作範圍，依本工項3500PSI預拌混凝土及其澆置之數量， 已分別於壹、三、㈠、第5項及壹、三、㈨、第6項有重覆計算及給付價金，故原契約數量已足供上訴人完成本工程所需，即本工作實作數量並無逾契約數量10%情形，自不應再次請求逾約定10%之費用云云。
２、查，系爭工程就「挖方」分別於壹、一、㈠、 第2項；二、㈠、第2項；第三、㈠、第2項等處約定計算及價金，回填與夯實則於壹、一、㈠、第3項及三、㈠、第3項均約定，「挖土」、「填方」亦有於不同項次分別約定計算及價金情形，有系爭工程之詳細價目表在卷可稽 (北院卷第112頁)，兩造於不同之工程項目就相同工程約定數量及價金，自是就各該工程項目之工程數量加以約定，系爭工程之詳細價目表於壹、三、㈠、第5項及壹、三、㈨、 第6項均有3500PSI預拌混凝土及其澆置之數量方約定，自是分別就工程項目之數量之約定。從而，施工數量是否逾契約所定數量10%， 應就各該工程項目之數量予以核算，被上訴人之上開所辯，甚難採信。
３、查工程項次㈨環境及植栽工程第6之「新設pc路面3500psi預拌混凝土及澆置，之數量為100平方公尺，單價為703元有該工程項次㈨之詳細價目表在卷足參 (北院卷第35頁反面、第104頁)，而經原審院現場勘驗丈量結果為體育館正右側的PC路面長度為70.6公尺，平均度為4.2公尺，後方PC路面為14.4公尺、平均寬度為4公尺，此有原審勘驗筆錄在卷可參 (北院卷第181頁)，上訴人主張應加計耗損0.05%一節， 未為被上訴人所否認，從而上訴人主張其實際施作數量則為371.826平方公尺(算式70.6×4.2＋加上14.4×4＝354.12，354.12
×1.05耗損＝371.826)即為可採。
４、再者，對照工程圖說標示在體育場上方之PC路面長度約為70公尺、寬度約為4公尺，位於體育場後方入口處前之 PC路面長度則約為14公尺、寬度為4公尺， 依圖說計算之數量約為336平方公尺(算式：(70×4)＋(14×4)＝336)顯與前開詳細
價目表所列之數量有別，職是之故，工程圖說與詳細價目表所列數量所有衝突時，應依工程圖說進行施作，因此，上訴人依工程圖說施作數量超過詳細價目表所列契約約定數量逾10％時，依系爭契約第3條第4項約定自得向被上訴人請求給付，是以，上訴人請求被被上訴人給付此部分逾契約數量10％以上之工程款18萬4064元(算式:單價703元×(371.826－(
100＋10) )＝18萬4064元，四捨五入)，應屬可取。
四、上訴人出具之系爭切結書所載願意吸收之「屋頂結構收尾施作」部分，所指範圍為何？是否包含如系爭不足及漏列表所載項次貳、三、㈠建築結構工程、⒌⒍⒐⒔⒕之漏項部分，及如「後備部訓練場地斗煥坪及成功嶺訓練設施新建工程追加漏項明細表」 (原審卷第29頁，即系爭追加漏項明細表）所載編號1至10之漏項部分(如下五、六所示)？
㈠、參加人傳真內載「屋頂工程結構收尾施作，不利工進所增加工程費用本公司願自行吸收，爾後不再以任何主張請求工程款之追加」之空白切結書予上訴人，經上訴人於立書人欄處蓋章後回傳，為兩造所不爭執(見不爭執事項
㈥)，合先敘明。
㈡、上訴人主張有關切結書之範圍，該切結書所稱「屋頂結構收尾施作」係指上訴人之協力廠商敬偉機械工程有限公司 (下稱敬偉公司)所施作之屋頂H型鋼工程，該施作之工程本屬參加人漏未設計之部分，因當時之環境與時空之因素，致簽署該切結書，被上訴人則辯稱該切結書指屋頂工程結構施作之部分項目云云。
㈢、查觀之上訴人於98年6月9日函送被上訴人及參加人屋頂結構收尾圖 (原審卷第162、163頁)，後參加人隨即於98年6月12日致函上訴人表示同意依圖施作 (原審卷第165頁)，另參諸被上訴人提出之本件工程C-013號 屋頂採光罩群圖工程圖說與上訴人施工圖屋頂結構收尾詳圖對照 (原審卷第229頁)，益證認上訴人主張於97年12月18日 系爭契約簽立後之98年6月9日甫為漏未設計之工項部分出具前揭收尾圖， 即屬可採。
㈣、上訴人上開函致被上訴人之敬偉公司收尾圖包含了「15cm混凝土」及「H150×150×7×10H型鋼」等2項之範圍，此觀之
該圖即明（原審卷第163頁）。 則上訴人於98年6月9日致函上訴人及參加人所提出之系爭切結書所附之收尾工程圖既僅包含與採光天窗接連處漏未設計之預拌混凝土及其澆置 (即「15cm混凝土」)、未鋪設DECK版之H型鋼 (即「H150×150×
7×10H型鋼」) ，且被上訴人未能提供其他相關證據資料以
供調查證明上訴人所出具之系爭切結書，除上開收尾圖所示之工程之即「15cm混凝土」 及「H150×150×7×10H型鋼」
等2項之範圍外，尚包含其他部分， 自無從推論上訴人有其他工程項目之款項亦予以放棄情事。職是之故，上訴人主張該切結書上所指之收尾工程僅指敬偉公司所施作之工程，不包含如系爭不足及漏列表所載項次貳、三、㈠建築結構工程５之漏項部分即「15cm混凝土」部分雖無可採信，惟上訴人主張系爭切結書包含爭點六所指之1至9項工程 (見本院三卷第73頁反面) ，未包含如系爭不足及漏列表所載項次貳、三、㈠建築結構工程、⒍⒐⒔⒕之漏項部分，及如系爭追加漏項明細表(原審卷第29頁)所載編號第10之漏項部分即屬有理，被上訴人稱系爭切結書係爭屋工程結構施作之全部項目，泃屬無據。至上訴人雖主張伊遭參加人脅迫而不得已簽署系爭切結書云云，惟迄未能提供相關證據以實其說，自無足採信，併此敘明。
五、系爭工程有無如系爭不足及漏列表所載項次貳、三、㈠建築結構工程、之漏項部分？金額若干？
5.3500psi預拌混凝土及其澆置，追加金額3萬1532元？
6.鋼筋加工及其彎紮fy=2800kg/cm，追加金額6萬16元？
9.Deck板舖設，追加金額11萬3900元？
.屋頂鋁鋅鋼板舖設，追加金額10萬5500元？
.屋頂1：2防水粉刷，追加金額2萬6700元？
㈠、上訴人主張成功嶺施工項次三、㈠建築結構工程⒍⒐⒔⒕部分，屋頂採光照四週末端未設計結構收頭，不在工程圖說及詳細價目表中之範圍 (原審卷第123頁)，而屬工程漏項，伊為此增加施作上開5項工程款等工項， 並提出工程圖說及施工照片為佐(北院卷第43頁、原審卷第30至33頁)。惟被上訴人辯稱上開工程均屬本工程採購契約範圍，各工項依設計單位提供工程圖說估算數量，均包含於契約數量所涵蓋，即契約數量已足供上訴人完成全部工作云云。
㈡、查系爭切結書僅包含敬偉公司 所制作收尾圖之屋頂H型鋼工程及系爭不足及漏列表所載項次貳、三、㈠建築結構工程５之漏項部分即「15cm混凝土」部分，已如前述。職是之故，上訴人再行請求系爭工程有無如系爭不足及漏列表所載項次貳、三、㈠建築結構工程之第５.3500psi預拌混凝土及其澆置之追加工程款3萬1532元部分，自無理由。
㈢、查觀之本件工程第A-011號圖說 (北院卷第42頁)左側部分即有將不屬本工程範圍部分，以四週及中間均虛線之格線表示即明。次觀之被上訴人提出之本件工程第C-002、C-003號屋頂平面圖說、室內綜合體能訓練場左側、右側立面圖 (原審卷第71、72頁)，其中「屋頂採光罩四週末端」 之範圍並未以四週及中間均虛線格線之方式表示，顯見應屬上訴人施作範圍，再者被上訴人提出之前開C-002、C-003圖說均可見屋頂採光天窗接連之屋頂與其他屋頂範圍均同設計鋪設「鋁鋅鋼板」，再者，本件工程之詳細價目表於三、㈠建築結構工程亦有屋頂「鋁鋅鋼板鋪設」項次(原審卷第78頁)。職是之故，上訴人主張為此部分增加施作⑬屋頂鋁鋅鋼板舖設之工項為漏項，即難憑採。
㈣、另由本件工程第C-004號室內綜合體能訓練場正向、 背向立面圖及縱橫剖面圖、採光罩圖(原審卷第73頁)，可清楚看出設計圖關於採光天窗下方橫樑有規劃以H型鋼等支撐連結 ，但採光天窗所在位置處即四周實線中間虛線部位 (原審卷第75頁) ，只有中間虛線以外之四周屋頂部分規劃設計有鋪設編號DS1之DECK版。對照上訴人繪製之工程圖說橘色部位(北院卷第43頁) 即在虛線以內在採光天窗以外之部位，僅設計樑以編號SB1之H型鋼連結平形之橫樑，其上並未設計鋪設DECK版及為鋪設DECK版所應架設之H型鋼(原審卷第30、31頁照片) ，而鋪設DECK版後上方需再鋪設之鋼筋及混凝土澆置，另於澆置之混凝土後尚需進行防水粉刷部分等工項，均未見於前開圖說內。 另依被上訴人提出之本件工程第F-002號斜屋頂防水群圖工程圖說 (原審卷第219頁)，僅在前開圖說虛線以外之鋁鋅鋼板上方設計有1：2防水粉刷及RC(粉漿整平)，尚無法證明於前揭漏未設計之DECK版上已設計有鋪設鋼筋及混凝土澆置及防水粉刷部分等工項，雖詳細價目表中 (見原審卷第77、78頁、北院卷第102頁反面)列有與前開漏未設計部分之工項名稱及數量，但衡之工程圖說既未予設計部分，自不會在詳細價目表內有所列載而加以計算數量，被上訴人既未提出其他證據以供調查，則上訴人主張前揭圖說確有漏未設計之情核屬漏項，請求為此增加施作之⑥鋼筋加工及其彎紮fy =2800kg/cm、 ⑨Deck板舖設及⑭屋頂1：2防水粉刷等工項，應屬可信，況上訴人果不施作此部分工項，將影響採光天窗之設置及屋頂結構收頭，而屬必要施作項目。查，系爭工程就不同之工程項次分別約定計算及價金情形，有系爭工程之詳細價目表在卷可稽 (北院卷第112頁)，兩造於不同之工程項目就相同工程約定數量及價金，自是就各該工程項目之工程數量加以約定，已如前述(見三、㈡、２所述)，上訴人所施作此部分之⑥鋼筋加工及其彎紮fy=2800kg/cm、⑨Deck板舖設及⑭屋頂1：2防水粉刷等工項，既是被上訴人漏未設計之情核屬漏項，上訴人請求就上開部分施作所增加之工程款，即屬可採。被上訴雖辯稱上開部分，均包含於契約數量所涵蓋，即契約數量已足供上訴人完成全部工作云云，惟查，系爭契約第三條第㈣項約定「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金，未達10%者，契約價金不予增減」(北院第8頁反面)，足認系爭契約約定，各該工程項目，施工數量增減達契約所定數量10%，應以契約變更增減契約價金，未達10%者，契約價金不予增減。系爭契約既是就各工程項目之數量予以核算，而非以全部之工程項目之數量加以約定，即無所謂契約數量可言。被上訴人辯稱上開部分，均包含於契約數量所涵蓋，即契約數量已足供上訴人完成全部工作云云，即無可採。職是之故，上訴人請求部分之工程款即屬可採。
㈤、上訴人所主張其實際施作範圍之⑥鋼筋加工及其彎紮fy=2800kg/cm，金額6萬16元。 ⑨Deck板舖設，金額11萬3900元。⑭屋頂1：2防水粉刷，金額2萬6700元，合計20萬616元部分，被上訴人對上訴人實際施作之範圍數量並未爭執 (原審卷第179頁反面)，從而，上訴人前開工項價格之計算既均係以系爭契約約定之單價為之，即屬有理，上訴人此部分主張在20萬616元部分為有理由，逾該金額部分即無理由。
六、系爭工程有無如系爭漏項表所載編號1至10之漏項部分？
金額若干？
1.屋頂H型鋼150x150x7xlO，金額5萬9220元？
2.屋頂接合鋼板，金額1620元？
3.屋頂螺絲M19x50L，金額2880元？
4.安裝25噸吊車，金額1萬5000元？
5.屋頂H型鋼安裝工資，金額3萬6000元？
6.屋頂H型鋼噴砂底漆及防火漆，金額5萬元？
7.屋頂已完成RC版快打除及清連，金額3萬元？
8.屋頂鋼管安全架裝及拆除，金額4萬5000元？
9.屋頂鋼筋原設計不足需連擬鋼筋，金額4萬8000元？
.成功嶺原基地球場20公分混凝土主打除及運棄，金額24萬9600元？
㈠、上訴人主張其表示不再主張工程款之切結書所指之收尾工程， 係指敬偉公司所施作之屋頂H型鋼工程及及系爭不足及漏列表所載項次貳、三、㈠建築結構工程５之漏項部分即「15cm混凝土」部分及，及爭點六所指之1至9項工程 (見本院三卷第73頁反面)，已如前述(見㈣、㈤所述) ，則上訴人請求系爭漏項表所載編號1至9之部分即無理由，爰不贅述。
㈡、有關成功嶺原基地球場20公分混凝土主打除及運棄，金額24萬9600元部分。
１、查有關成功嶺原基地球場20公分混凝土主打除及運棄部分，上訴人主張其確實有施作，且提出照片為證 (見原審卷第34頁) ，且為被上訴人所未爭執，且觀之被上訴人所提出之第A-010圖說(原審卷第81頁) ，亦載有(原有PC路面敲除)之記載，惟詳細價目表則未臚列，職是之故，上訴人主張有關成功嶺原基地球場20公分混凝土主打除及運棄部分為漏項即屬可採。上訴人所提出之該打除及運棄之單據合計金額為24萬1700元為可採，惟上訴人另主張之人事費用7700元 (本院一卷第84頁)等款項，核之非屬工程款，自無理由， 從而上訴人主張本部分之工程款於24萬元1700元範圍部分，為有理由應予允許，逾該金額部分即無理由。
七、系爭工程有無如系爭不足及漏列表所載項次參、之漏列部分？金額若干？
㈠、鍍鋅Z型鋼板，追加金額35萬3859元部分。
１、上訴人主張鍍鋅Z型鋼板是鋪設在體育館屋頂上方為 固定烤漆鋁鋅鋼板之作用，此乃工程圖說及詳細價目表所未列載，並提出第F-001號工程圖說及照片為證(北院卷第46頁、原審卷第33頁) ，而上訴人實際施作情況亦經被上訴人於原審勘驗時表明不爭執，有原審勘驗筆錄可稽 (原審卷第179頁)。被上訴人否認此乃漏列工項，辯稱： 鍍鋅Z型鋼板是工程圖說F-001-3鋁鋅鋼板施工大樣詳圖 (北院卷第46頁)之鋁鋅鋼板背襯骨架及基座，費用已編列於工程標單詳細價目表第壹、三、㈠、13「屋頂鋁鋅鋼板舖設(含修飾版及收邊)」 (北院卷第103頁)內，亦屬系爭工程範圍等語。
２、經核對前開第F-001號工程圖說(北院卷第46頁)關於鍍鋅Z型鋼板而被上訴人對於前開圖說設計之下方確實設計有「背襯骨架(鍍鋅L＝50×50×4t@60cm)，而參照上訴人提出之施工
照片，所謂Z型鋼版之作用是為固定烤漆鋁鋅鋼版， 與前開工程圖說設計之背襯骨架等工項作用相同，均需以螺絲固定，另依詳細價目表(北院卷第103頁)列有「 屋頂鋁鋅鋼版鋪設(含修飾版及收邊)及單價分析表(北院卷第36頁背面)所列工料亦含有「屋頂鋁鋅鋼版及C型鋼架材料」，因此， 關於固定鍍鋅鋼版部分之工項，顯非圖說及詳細價目表、單價分析表所未記載之漏列工項，屬上訴人依約應施作之範圍，而上訴人既已依約領取此部分工程款，對其所主張非以價格甚高之Z型鋼施作不可，迄未提出相關證據資料以供調查， 尚無從憑其片面說詞據為其有利認定。
３、上訴人主張伊施用一體成型之Z型鋼而非使用L型鋼，被上訴人及參加人非但未拒絕，且於施作徵發驗收合格證書，足見上訴人使用Z型鋼乃經被上訴人及監造人同意云云， 惟查縱被上訴人及參加人同意上訴人改採Z型鋼施作， 亦未足以憑據認定被上訴人同意給付C型鋼與Z型鋼間之差價，或被上訴人如知悉Z型鋼之價格遠高於C型鋼而仍同意給付其間之差價，上訴人迄未提出被上訴人同意支付該Z型鋼之價款， 則上訴人所施作之此部分工程即在圖說及價目分析表均有背襯骨架（鍍鋅L＝50×50×4t@60cm）記載，屬上訴人應施作之工
程，上訴人以Z型鋼作為C型鋼之替代，衡之僅屬其施作之便宜措施，職是之故，上訴人主張此部分工項係屬漏列云云，要無可採
㈡、室內工作架，追加金額35萬3976元？
１、上訴人主張本件工程之室內高度為5.8公尺以上， 必須搭設室內工作架進行施作，而本件工程圖說及詳細價目表均漏未編列此部分工項等語，並提出施工照片及圖說(本院卷第172、173頁)為憑，被上訴人則抗辯此部分工項乃包含於相關工程項目內，依系爭合約第4條第3項、 第9條約定本由上訴人負責供應，且業已列入單價分析表之「工程臨時設施費」及勞工安全衛生管理費單價分析之「活動工作台及護欄(含2支樓梯架及拉桿)」中等語。
２、查上訴人乃負責興建體育場之建築工程，範圍包含室內設置等工項，例如天花板、 屋頂下方之H型鋼、DECK版等工項，而體育場之室內高度達5.8公尺以上， 有前開圖說可資參照，是以，上訴人進行本件工程自有需搭設室內工作架以利工程施作及維護施工人員安全之必要，亦為上訴人投標前按工程圖說可得明知。
３、依系爭契約第4條第3項乃約定「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方(即上訴人)施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」，依前揭工程圖說及詳細價目表固未將室內工作架列入工項範圍 (詳見北院卷第99至113頁)，而單價分析表之假設工程工項上固列有「工程臨時設施費」1萬1114元、 勞工安全衛生管理費亦列有活動工作台及護欄2層(含2支樓梯架及拉桿1支腳踏板) 等工項(見原審卷第235頁) ，均與前開室內工作架之作用與功能不相同，依前開約定，應認為未列入系爭契約第4條第3項約定之清單項目或數量中，復依系爭契約第8條第1項約定「契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由乙方自備」(北院卷第79頁)，如前所述，上訴人投標及承攬之工程項目及範圍業已明確包含體育館室內天花板等高度之工項，故室內工作架應屬上訴人為履約所必要之設備，契約亦無其他規定，自應由上訴人自備，而無從向被上訴人追加請求至明。
４、上訴人主張本作工程需搭設室內工作架，並提出照片數幀 (本院一卷第34至36頁)、協力廠商契約書二份(見本院二卷第56至62頁），觀之該數幀照片，固有室內工作平台供水泥粉刷使用，惟天花板施工則係採用室內高空活動架並非室內工作平台(見本院一卷第34至36頁)，另上訴人所提出之二份協力廠商契約書，上訴人自承該契約書中並未編列高空作業車(本院三卷第77頁） ，益證高空作業車或室內工作架乃屬履約所必要之設備而不得再行主張工程款。又上訴人雖嗣再提出立大建機有限公司之高空作業車及人員之報價單 (本院二卷第126至128頁) ，惟觀之該報價單日期為103年3月17日、18及31日，已核與本件工程日期不符而無足可採。
八、系爭後方矮牆係上訴人依被上訴人指示而追加施作？或因上訴人毀損而自行修補？或上訴人明知無給付義務而為之給付？金額是否為3萬7000元？
㈠、上訴人主張此部分工程乃依被上訴人指示而追加等語，而上訴人現場工地主任許錫輝固證稱：因原來的圍牆與地坪落差有7、80公分， 圍牆靠地坪步道磚（植草磚）中間的空隙有20公分，因有這樣的落差，挖地坪地基時或施作完成後，圍牆可能會倒塌，業主及監造來視察時發現此問題，由監造即證人林佑勳跟我說，希望能砌圍牆將圍牆基礎圍起來以免以後倒塌，監造說以後再追加工程款給我，我有報告原告 (即上訴人) 法定代理人，我忘記老闆怎麼說了，但事後有施作，應是老闆有同意等語(見原審卷第324至326頁)，然衡之工程慣例，倘係經業主指示並業已事前同意承攬人辦理工程追加，承攬人應會先出具估價單辦理追加，經監造同意才敢施作，並於完工後進行驗收以確認施作數量領取工程款，此亦經證人許錫輝證述明確。再者，此部分工程縱係依被上訴人監造人員指示辦理，既經上訴人同意施作而未依工程慣例辦理追加即行施作，且驗收時亦無異議，則有驗收證明在卷可考（北院卷第38頁），則上訴人自無從事後再行主張應另行給付該部分之工程款。
㈡、另參酌證人林佑勳證稱：原告(上訴人)承攬工程範圍不包含此部分工項，但因圍牆本身的基礎與體育館外側的地坪有高低落差，怕圍牆基礎裸露會傾倒，所以廠商自願性施作圍牆，這是被告(即被上訴人)長官會同本人、許錫輝查看工地現場時發現，並在現場口頭協調的結論，廠商有提到費用問題，但因金額不大，約2、3萬元，廠商願意自行吸收，圍牆修復後廠商就直接報竣工，也沒驗收，亦未請求此部分工程款，許錫輝於現場有說要與老闆確認，但後來沒有聽許錫輝說確認結果，本件圖說所載收尾方式即植草磚簡易收尾會與圍牆會有高低落差，但本件未如圖說方式收尾，被告 (即被上訴人) 亦未扣除此部分收尾工程款等語 （見原審卷第322至324頁） ，足認證人許錫輝、林佑勳確於被上訴人人員視察現場時發現問題並當場現場協調無訛，而由上訴人自願性施作，職是之故，上訴人向被上訴人請求此部分之工程款，應屬無據。
九、上訴人得否請求上三、五、七、八所示工項衍生之間接工程費用(如系爭不足及漏列表第2、3頁所載) ？金額若干？(系爭不足及漏列表則列有下列6項，見北院卷第49、50頁)
1.假設工程，追加金額2萬4230元？
2.勞工安全衛生管理費，追加金額8626元？
3.公共工程品質管制費，追加金額7992元？
4.包商利潤及管理費，追加金額10萬4916元？
5.營業稅，追加金額7萬0819元？
6.營造綜合險及第三人責任險，追加金額5246元？
㈠、查上訴人請求按工程款計算⑴假設工程費、⑵）勞工安全衛生管理費、⑶公共工程品質管制費、⑷包商利潤及管理費、⑸營業稅、⑹造綜合險及第三人責任險部分均係按起訴狀所請求之金額為準 (北院卷第5頁、原審卷355、356頁)，嗣後之歷次書狀均未再變更此計算基礎。再，上訴人原審請求之金額為213萬1151元，…(原審卷第344頁)，經原審判准44萬6127元，駁回上訴人其餘請求，上訴人上訴後之上訴聲明乃為被上訴人應再給付168萬5024元…， 核之請求之總金額仍與起訴時所主張之金額213萬1151元同， 足認上訴人係以起訴時主張之金額請求有關工項衍生之間接工程費用，從而對嗣後系爭追加漏項明細未請求間接工程費用，核先敘明。
㈡、上訴人請求被上訴人給付上開第三點之「新設pc路面3500psi預拌混凝土及澆置」 部分之18萬4064元部分，包含起訴請求之16萬9100元及 民事追加暨準備㈣狀追加請求之1萬4964元，(原審卷241、242頁)，故此部分之衍生之間接工程費用，即應以16萬9100元核計之。上開第五點之系爭工程有無如系爭不足及漏列表所載項次貳、三、㈠建築結構工程６.９..合計20萬616元部分，此部分核計上訴人請求有理由部分之金額為36萬9716元，則⑴假設工程費7062元【計算式：369716×1.91％≒7062，元以下四捨五入】、⑵勞工安全衛生
管理費2514元【計算式：369716×0.68%≒2514， 元以下四
捨五入】、⑶公共工程品質管制費2329元【計算式：369716×0.63％≒，元以下四捨五入】 、⑷包商利潤及管理費2萬
9577元【計算式：369716×8％≒29577，元以下四捨五入】
、⑸營業稅1萬8486元 【計算式：369716×5％≒18486，元
以下四捨五入】、⑹營造綜合險及第三人責任險1479元【計算式：369716×0.4％≒1479，元以下四捨五入】 部分，合
計6萬1447元之範圍，應屬有據。
十、上訴人得否請求上㈥所示工項衍生之間接工程費用（如系爭漏項表所載）？金額若干？(系爭追加漏項明細表僅列下列5項)
㈠、查上訴人請求按工程款計算⑴假設工程費、⑵）勞工安全衛生管理費、⑶公共工程品質管制費、⑷包商利潤及管理費、⑸營業稅、⑹造綜合險及第三人責任險部分均係按起訴狀所請求之金額為準（詳北院卷第5頁、原審卷355、356頁） ，嗣後之歷次書狀均未再變更此計算基礎。再，上訴人原審請求之金額為213萬1151元，…(見原審卷第344頁)，經原審判准44萬6127元，駁回上訴人其餘請求，上訴人上訴後之上訴聲明乃為被上訴人應再給付168萬5024元…， 核之請求之總金額仍與起訴時所主張之金額213萬1151元同， 足認上訴人係以起訴時主張之金額請求有關工項衍生之間接工程費用，對系爭追加漏項明細自無請求間接工程費用，已如前述，系爭追加漏項明細表所5項部分，既為起訴後追加， 自未在上訴人請求間接工程費用之範圍。
柒、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233第1項前段分別定有明文。查系爭工程固於98年11月23日驗收合格，有驗收證明書可證（北院卷第38頁），然依系爭契約並未約定被上訴人於驗收合格翌日即應給付工程款，而上訴人對此亦無法提出其他證據證明（原審卷第266頁）。綜之，上訴人得請求之工程款， 核之為68萬7827元(算式:第㈢項有理由之18萬4064元＋第㈤項之20萬0616元＋第㈥項有理由之24萬9600元＋第㈨項之6萬447元＝68萬7827元。有關遲延利息起算日則分述如下:
一、新設PC路面3500psi預拌混凝土及其澆置18萬4064元， 則含起訴請求之16萬9100元及 民事追加暨準備㈣狀追加請求之1萬4964元，(原審卷第241至242頁)，兩造合意該書狀之送達日為101年8月5日(原審卷第266頁反面)。
二、前開起訴部分經准許者為43萬1163元【計算式：16萬9100元＋20萬616元＋6萬1447元】係起訴請求之範圍，應自起訴狀繕本送達之翌日即100年8月30日(北院卷第59頁)起算；有關成功嶺原基地球場20公分混凝土主打除及運棄，金額24萬9600元部分，乃是於101年2月3日追加， 送達翌日則為101年2月9日（原審卷第24頁），其餘1萬4964元部分則依兩造合意之追加暨準備四狀送達翌日即101年8月6日起算 （原審卷第241、266頁），均至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，於法有據，自應允許。
捌、綜上各節，上訴人依據系爭契約第3條第4項以及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付68萬0763元，及其中43萬1163元自100年8月30日起，其中24萬9600元， 自101年2月9日起，其餘1萬4964元自101年8月6日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息部分，自屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而原審除確定部分外就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。被上訴人附帶上訴部分，原審為該部分敗訴判決，尚無違誤，附帶上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。本件經本院判決後即告確定，上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由， 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞
法 官 許翠玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日書記官 張淑芳