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臺灣高等法院102年度建上字第61號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第61號上　訴　人 即被上訴人　康福都市更新開發股份有限公司（原名高盛營造有限公司） 法定代理人　黃江龍 上　訴　人 即被上訴人　建碩營造有限公司 法定代理人　陳煥章 共　　　同 訴訟代理人　李震華律師 被 上訴 人 即 上訴 人　菁華工業股份有限公司 法定代理人　黃彥一 訴訟代理人　楊曉邦律師 李明勳律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國102年3月15日臺灣臺北地方法院98年度建字第163號第一審判決，各自提 起上訴，本院於104年9月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人菁華工業股份有限公司給付上訴人康福都市更新開發股份有限公司逾新臺幣參佰零玖萬貳仟貳佰玖拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人康福都市更新開發股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人菁華工業股份有限公司之其餘上訴、上訴人康福都市更新開發股份有限公司、建碩營造有限公司之上訴均駁回。 第一、二審訴訟費用，由上訴人康福都市更新開發股份有限公司負擔十分之四、上訴人建碩營造有限公司負擔十分之一，餘由上訴人菁華工業股份有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 本件上訴人即被上訴人康福都市更新開發股份有限公司（下稱康福公司）之法定代理人已變更為黃江龍，有公司基本資料可稽（見本院卷㈠第207頁）。茲據其聲明承受訴訟，核 無不合，應予准許。次按，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條 第1項前段定有明文。康福公司主張對被上訴人即上訴人菁 華工業股份有限公司（下稱菁華公司）之本件工程款債權，已轉讓與訴外人長源企業社周鈞煥，惟於訴訟無影響，故仍列康福公司為當事人。 貳、實體方面： 一、康福公司、上訴人即被上訴人建碩營造有限公司（下稱建碩公司）起訴主張：菁華公司於民國95年3月11日與康福公司 （原名大眾營造有限公司）及建碩公司分別簽訂合約編號960309及合約編號CS-960309之工程發包承攬書（下分別稱結 構契約、裝修契約），由康福公司承攬苗栗縣頭份鎮○○街00巷0號地下一層地上四層樓廠辦大樓新建工程之結構體工 程（下稱結構工程）；建碩公司則承攬前開新建工程之裝修工程（下稱裝修工程）（兩者合稱為系爭工程）。系爭工程於96年2月6日取得使用執照，裝修工程並於96年2月底完工 ，依上開契約，菁華公司應給付康福公司結構工程保留款新臺幣（下同）264萬9597元，及給付建碩公司裝修工程保留 款202萬5403元（茲分別請求給付264萬6921元及200萬元） 。又系爭工程進行中，菁華公司要求變更工程，增加施作所需之鋼筋數量，並新增新舊廠房銜接用鋼筋之數量（下合稱追加鋼筋工項），康福公司遂委由建碩公司向菁華公司報價，經菁華公司同意後追加鋼筋工項之工程款（下稱鋼筋追加款）達336萬1881元（結構工程之鋼筋追加款297萬1080元、新舊廠房銜接用鋼筋之鋼筋追加款39萬0801元），茲僅請求鋼筋追加款329萬3079元。合計菁華公司應給付康福公司594萬元（2,646,921元＋3,293,079元＝5,940,000元）；應給 付建碩公司於扣除防火被覆價差40萬7500元後之工程保留款159萬2500元（2,000,000元－407,500元＝1,592,500元）等情，爰依結構契約、裝修契約及追加鋼筋工項之合意，求為命：菁華公司給付康福公司594萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；給付建碩公司159萬2500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息（原審判決菁華公司應給付康福公司555萬2172元，及自98年6月7日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息；菁華公司應給付建碩公司151萬5220元， 及自100年8月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，而駁回康福公司、建碩公司其餘請求）。康福公司、建碩公司就敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回康福公司、建碩公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，菁華公司應再給付康福公司38萬7828元，及自98年6月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；菁華公司應再給付建碩公司7萬7280元，及自100年8月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。菁華公司則答辯聲明：上訴駁回。另菁華公司亦就其敗訴部分不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於菁華公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，康福公司、建碩公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。康福公司、建碩公司則答辯聲明：上訴駁回。 二、菁華公司則以：建碩公司就追加鋼筋工項所為之報價，既經修改為297萬1080元，自已包含新舊廠房銜接鋼筋之費用， 是建碩公司得請求之鋼筋追加款僅297萬1080元，惟因鋼筋 數量增加而減少混凝土用量，亦應扣減費用6萬5829元。系 爭工程因施工品質不佳致生如下述之瑕疵，迄今尚未完成驗收、結算，依結構契約及裝修契約第6條第4項第1、3款、同條第5項第8款、第15條及第22條第2項之約定，菁華公司自 得為同時履行抗辯。另康福公司、建碩公司施工有下列瑕疵：⒈結構工程：康福公司涉嫌偷工減料致新建廠辦大樓之樓地板不平，經定期請求康福公司修補未果，菁華公司乃委託訴外人冠穎防蝕工業有限公司（下稱冠穎公司）整平，菁華公司因而支出527萬7359元。⒉裝修工程：⑴鄰房牆面工程 防水部分，建碩公司另承攬之菁華B廠大門東西側鄰房牆面 工程亦有缺失致鄰舍室內牆壁潮濕、進而油漆剝落，菁華公司支出防水修補費用12萬0280元；⑵地下室機坑漏水部分，新建廠辦大樓之地下防水層施工品質不良致該大樓地下室機坑漏水，經菁華公司請求建碩公司修補未果，遂另行委託訴外人太一防水材料行修補，另支出費用3萬8640元。⑶防火 被覆部分，建碩公司施作之防火被覆僅1021公尺，耐火時數僅1小時，均不足裝修契約估價單所載之數量與時數，自屬 瑕疵。菁華公司亦得以上開瑕疵之請求修補費用、損害賠償及3倍罰款債權，與康福公司、建碩公司請求工程款主張抵 銷等語，資為抗辯。 三、兩造不爭執事項： ㈠菁華公司於95年3月11日與康福公司簽訂結構契約、與建碩 公司簽訂裝修契約，由康福公司、建碩公司分別向菁華公司承攬系爭廠辦新建工程之結構工程、裝修工程，建碩公司、康福公司並互為各該工程之連帶保證人。 ㈡菁華公司另將鄰房牆面工程交由建碩公司承攬，並於96 年3月15日完成驗收。 ㈢上開廠房新建工程於96年2月6日取得使用執照。 ㈣結構工程、裝修工程之保留款分別為264萬9597元、202萬 5403元，迄未獲菁華公司給付。 ㈤系爭工程進行中，因菁華公司之指示而增加鋼筋用量，菁華公司乃與建碩公司結算增加之數量，建碩公司並於96年12月4日會議後之同年月7日出具工程報價單，嗣雖經菁華公司將鋼筋追加款核減為297萬1080元（含稅），惟迄今仍未給付 。 四、康福公司、建碩公司主張系爭工程業已完工並取得使用執照，菁華公司應給付康福公司、建碩公司工程保留款、鋼筋追加款等語，菁華公司則否認業已完工，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠追加鋼筋工項之當事人係康福公司或建碩公司？得請求之鋼筋追加款金額為何？㈡菁華公司以系爭工程存有瑕疵、未經驗收完成、未辦妥保固手續拒絕付款，有無理由？㈢康福公司得請求之工程款為若干？菁華公司以樓地板不平主張抵銷有無理由？㈣建碩公司得請求之工程款為若干？菁華公司以下列瑕疵：⒈鄰房牆面工程防水？⒉地下室機坑漏水？⒊防火被覆材料短少及時數不足？請求修補費用、損害賠償及3倍罰款主張抵銷，有無理由？ 茲分述如下： 五、追加鋼筋工項之當事人係康福公司或建碩公司？得請求之鋼筋追加款金額為何？ ㈠康福公司主張其與建碩公司互為彼此向菁華公司承攬工程之連帶保證人，工程之進行、磋商等事務皆由建碩公司代表為之，故追加鋼筋工項之效力及於康福公司，康福公司有權請求菁華公司給付鋼筋追加款等語；菁華公司則辯以追加鋼筋工項係由建碩公司報價，僅建碩公司有權請求，縱康福公司得以其名義請求，鋼筋追加款僅為297萬1080元，且應扣減 鋼筋增加混凝土減少之費用6萬5829元等語。 ㈡查，關於追加鋼筋用量之結算會議，係由建碩公司派員出席，有2007/12/4會談記錄可稽（見苗院卷第24頁），建碩公 司隨即依該會談之結論，在96年12月7日提出報價，復有工 程報價單足憑（見苗院卷第25頁），菁華公司所言追加鋼筋工項之報價係由建碩公司為之等語，固非無憑。然按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之隱名代理。而本件自工程報價單、結構契約及裝修契約互核以觀，工程報價單所載A1樓至A4樓及各樓夾層等版筋、新舊廠房銜接、車道配筋等追加項目，及「扣除未施作wire mesh（應為鋼網）」之追 減項目，僅核與結構契約中包商估價單所列「2800kg/cm2鋼筋加工及組立」、「4200kg/cm2鋼筋加工及組立」及「5000kg/cm2鋼網加工及組立」等鋼筋工項（見原審卷㈠第41頁）之類別相同，裝修契約之包商估價單，則無鋼筋或鋼網加工及組立之工程項目（見原審卷㈠第23至25頁），由此自足認追加鋼筋工項係就結構工程而為之變更追加。是康福公司陳稱：98年1月23日讓渡書讓渡的債權包括追加款部分，是為 了訴訟之便，並非指用在裝修的款項，是屬於結構工程部分等語，應堪信實。況菁華公司自陳建碩公司為系爭工程之對應窗口等語（見原審卷㈠第111頁），顯見建碩公司參與上 開追加鋼筋數量結算會議及報價之際，係代理康福公司為之，且為菁華公司所明知，建碩公司之舉應該當隱名代理，其對菁華公司報價自已對康福公司發生效力。是菁華公司徒以上開會談與會者及工程報價單名義人為建碩公司，抗辯康福公司非當事人，並無權請求云云，顯不可採。 ㈢另依結構契約第14條第3項第4款之約定：「本工程如有需要變更設計時，一經甲方（即菁華公司）通知，乙方（即建碩公司）即應照辦，其增減金額由甲方會同乙方計量……計價應按下列規定辦理：⑷變更之工程款項，則於該工程完成後，列入當期工程款核計。」（見原審卷㈠第37頁反面），兩造乃約定菁華公司得按需要辦理變更設計，其變更增減之金額，列入工程款核計。而上開追加鋼筋工項係菁華公司要求增加鋼筋用量所致，康福公司並已施作完成，既未為菁華公司爭執，依上開約定，自得列入結構工程之工程款。康福公司主張此項追加合於結構契約第14條第3項第4款之約定，請求菁華公司給付鋼筋追加款，自屬有據。 ㈣至鋼筋追加款之金額，康福公司雖稱除297萬1080元（未稅 ）外，另應加計新舊銜接廠房鋼筋追加款39萬0801元等語，且經菁華公司於訴訟中自認鋼筋追加款為329萬3079元云云 ，但自認人如能證明其自認與事實不符，或經他造同意者，即得撤銷自認（民事訴訟法第279條第3項規定參照）。 ⒈本件稽諸建碩公司原提出包括「新舊廠房銜接用鋼筋」而總金額396萬4423元（含稅）之報價，菁華公司將之核減為297萬1080元（含稅），嗣經建碩公司法定代理人陳煥章於97年1月15日簽認等情，有工程報價單可按（見苗院卷第25頁） ，足認建碩公司已對菁華公司之新要約而為承諾，康福公司自應受鋼筋追加款合意為297萬1080元之拘束。 ⒉康福公司事後雖改稱上開報價單項次8「新舊廠房銜接配筋 」項目遭菁華公司打刪除，顯見菁華公司於該工程報價單記載之「297萬1080元（含稅）」不包括新舊廠房銜接鋼筋 之費用，其後另向菁華公司請款，菁華公司已同意不刪減新舊廠房銜接用鋼筋費用，足見297萬1080元非鋼筋追加款之 總金額云云，並提出97年1月29日建碩公司函及菁華公司之 回函為證（見原審卷㈡第117至119頁）。然建碩公司於97年1月29日之另行請款，既在代理康福公司與菁華公司達成鋼 筋追加款為297萬1080元之後，顯係新要約，菁華公司對此 既僅表示「我方可接受之解決方案如下：1.地板瑕疵……此筆費用必須全數由貴公司的工程款中扣除，……。2.地下室漏水處理費用……，亦應由貴公司的工程款中扣除。3.至於鋼筋追加款，既然貴公司計算出增加了（434T-225T=209T）鋼筋用量，同樣的樓板體積下，混凝土用量隨之減少27M3……，工程費用理當減少……TWD62694元（未稅）。4.新舊廠房銜接使用鋼筋18T，本公司同意不刪減。『以上四點如貴 公司同意，本公司則同意於春節前（97年2月5日前）支付差額工程款』」，康福公司委由建碩公司於97年8月4日致函菁華公司，復僅重申尚未達成共識之意旨（見原審卷㈠第109 頁），足徵康福公司與菁華公司並未合意變更原所議妥之追加鋼筋款金額。康福公司任意擷取菁華公司覆97年1月29日 函文之「4.新舊廠房銜接使用鋼筋18T，本公司同意不刪減 」（即原審卷㈡第119頁函文），主張鋼筋追加款除297萬1080元外，尚應加計39萬0801元（見原審卷㈠第109頁函文、 原審卷㈡第128頁反面至第129頁），為不可採。 ⒊菁華公司所為「鋼筋追加工程款應為329萬3079元」之自認 （見原審卷㈠第61頁反面、第111頁反面、第121頁），顯然與事實不符，則菁華公司撤銷自認（見原審卷㈡第47頁），核與民事訴訟法第279條第3項之規定相符，該自認應已失其效力。從而，鋼筋追加款之金額為297萬1080元。 ㈤依上所述，追加鋼筋工項核屬結構契約之變更追加，依結構契約第14條第3項第4款約定，康福公司原得請求297萬1080 元之鋼筋追加款，但康福公司不否認因鋼筋增加致混凝土用量減少，並經建碩公司97年8月4日書函表明「二、扣款項目及金額：3. -65,829鋼筋同體積之混凝土費用」（見原審卷㈠第109頁），菁華公司抗辯鋼筋追加款應扣減6萬5829元，即堪憑採。因此，康福公司得請求之鋼筋追加款為290萬5251元（2,971,080元-65,829元＝2,905,251元）。 六、菁華公司以系爭工程存有瑕疵、未經驗收完成、未辦妥保固手續拒絕付款，有無理由？ ⒈康福公司、建碩公司主張系爭工程於竣工後、取得使用執照前，即交由菁華公司管理使用，顯見兩造同意直接申辦使用執照，而使用執照於96年2月既經核發，菁華公司自應給付 工程保留款及鋼筋追加款等語；菁華公司則稱康福公司施作之工程樓地板不平整，建碩公司施作之工程鄰房牆面工程防水、地下室機坑漏水、防火被覆數量及耐火時數不足，且未完成驗收、取得完工證明書，復未辦妥結算及保固手續，其自得拒絕付款等語。 ⒉查，結構契約及裝修契約第6條第4項第1款、第3款雖約定：「甲方（即菁華公司）發現乙方（即康福公司、建碩公司）有下列事項時，得暫停請款簽證或付款，至停止付款原因消除為止。⑴有缺陷之處，經甲方通知乙方限期改善，而乙方未於限期內改善至甲方滿意者。……⑶乙方如有違約之事情或不履行因本合約所生之一切義務與損害賠償責任時，無論該責任與損害賠償數額是否已確定。」惟本件康福公司、建碩公司係請求結構契約及裝修契約第6條第5項之保留款，及結構契約第14條變更追加之鋼筋追加款，應屬完工階段之付款，依結構契約第6條第5項第8款約定：「計價方式：分八 期計價：⑻保留款5%，驗收完成、使用執照取得後一次付清」（見原審卷㈠第34、35頁），及裝修契約第6條第5項第8 款約定：「計價方式：分八期計價：⑻保留款5%，於全部工程完工複驗後一次付清」（見原審卷㈠第20頁），系爭工程及追加鋼筋工項如驗收完成、使用執照取得後，菁華公司即應付款。 ⑴按工程辦理驗收之目的，在於確認工程是否確已完工、已完成之工程是否存有瑕疵，若有瑕疵，定作人得定合理之期間，要求承攬人予以修復，以完成驗收程序、受領工作。此外，因驗收通常亦附帶交付，若於驗收程序完成前，工作物已由定作人占有使用，除非契約另有先行使用之約定，應認定作人已同意驗收工程。 ⑵本件觀之結構契約及裝修契約第15條第1項完工驗收之約定 ，既分為：「1.初驗：取得使用執照後一星期內報請甲方初驗。2.正式驗收：初驗後缺點改善完成，得以書面報請甲方（即菁華公司）正式驗收〈複驗〉。3.甲方認為複驗無誤後一星期內通知乙方完成保固手續，並發給完工證明書。」（見原審卷㈠第37、38、22頁），可知系爭工程是否完工，兩造係以使用執照取得日為認定之標準。而苗栗縣政府於96年2月6日就系爭廠房核發使用執照，既有菁華公司未爭執之使用執照可稽（見苗院卷第22頁），自堪認系爭工程至遲已於96年2月6日完工。雖康福公司、建碩公司未接續踐行驗收手續，然依證人施盈裕（即建碩工地主任）證稱：「（工程完工之前菁華公司有沒有進駐新建廠房作使用？）有，一般情形均是取得使用執照後才進駐，但本件菁華公司於95年10月份為安裝設備已經進駐……。另外95年12月份時，當時還沒有取得使用執照，菁華公司工廠已經在生產。」等語（見原審卷㈠158頁反面），及時任菁華公司系爭工程總工程師之 證人范楊源所為：「（機器進駐是在完工之前？）那時因為國外進來的機器已經到了放在廣場，我們有問過施盈裕（時任建碩公司之工地主任）機器可以進來嗎，否則會淋雨，施盈裕說沒問題，我們才將機器進場。」之證詞（見原審卷㈠第196頁反面），及臺灣省建築師公會就系爭工程有無瑕疵 所為鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之現況照片33張（見外放之系爭鑑定報告附件9「現況照片」），自堪認菁華公 司於系爭工程完工前，即將工廠設備移入工地。揆之上開說明，應認菁華公司接收並占有、使用之行為亦同時有接受工作物驗收合格之意，而結構工程亦於96年2月6日取得使用執照，為兩造所不爭執。菁華公司事後抗辯系爭工程未經驗收完成，自無庸付款云云，委不足取。 ⒊雖結構契約及裝修契約第15條第3 項另約定：「甲方認為複驗無誤後一星期內通知乙方完成保固手續，並發給完工證明書。」、同條第8 項約定：「驗收合格並辦妥保固保證後，由甲方完工證明書發給乙方，並發還履約保證金」，各該契約第22條另約定：「1.本工程自驗收合格起，由乙方保固…。2.完工驗收後前乙方必須提供合約總價款5%為期貳年之銀行連帶保證書做為保固保證金。……」（見原審卷㈠第37至39頁、第21頁反面至第22頁反面），惟上開約定，係就完工後辦理保固、保固責任、退還履約保證金等之規範，且各該契約第6條第5項第8款關於保留款之付款僅明文：「⑻保留 款5%，於全部工程完工複驗後一次付清。」工程保留款之支付與上開保固手續顯未立於對待給付關係，菁華公司抗辯上訴人迄未依結構契約及裝修契約第15條第3項、第22條約定 完成結算及保固手續，其無庸付款云云，核屬無據，亦不足取。 ⒋依上所述，系爭工程及追加鋼筋工項在取得使用執照前即交由菁華公司占有使用，其後並於96年2 月間取得使用執照，康福公司陳稱：菁華公司自95年10月間已陸續進駐安裝機器設備，96年1月間已開始使用系爭建物、試車生產等語（見 原審卷㈡第25頁），核與證人施盈裕（即建碩工地主任）證稱：菁華公司於95年10月份為安裝設備已經進駐，95年12月份時還沒有取得使用執照，菁華公司工廠已經在生產等語（見原審卷㈠158頁反面）大致相符。而菁華公司亦不爭執目 前廠辦大樓由其使用中（見本院卷第194頁反面），堪認菁 華公司有驗收合格之意，依結構契約及裝修契約第6條第5項第8款約定，菁華公司即應支付工程保留款及鋼筋追加款， 菁華公司以系爭工程存有瑕疵、未經驗收完成、未辦妥保固手續為由為同時履行抗辯，於法顯有未合，實非可取。 七、康福公司得請求之金額為若干？菁華公司以樓地板不平主張抵銷有無理由？ ㈠康福公司請求菁華公司不爭執之264萬9597元工程保留款（ 康福公司僅請求264萬6921元，見原審卷㈡第46頁反面、第 128頁反面），而康福公司得請求之鋼筋追加款為290萬5251元，已如前述。是康福公司得請求之金額為555萬2172元（ 2,646,921元＋2,905,251元＝5,552,172元）。 ㈡菁華公司抗辯結構工程之樓板不平，其已支出修補費用527 萬7359元，上訴人應如數償還或賠償，茲主張抵銷云云。康福公司主張結構工程之樓地板並無瑕疵，且菁華公司於96年8月間始指稱結構工程之樓地板不平，菁華公司之瑕疵修補 請求權已罹於時效等語。經查：菁華公司陳稱結構工程之樓地板不平，其於96年8月7日催告康福公司修補未果，遂另行委託冠穎公司施作樓板整平工程，額外支出527萬7359元， 業據提出存證信函、統一發票及合約書等件為證（見原審卷㈠第100至107頁），且經證人范楊源即菁華公司之總工程師證述：「另外樓板不平的問題，我時間不太記得，但當時是菁華公司董事長和我去看廠房，走到三樓的時候，面對電梯的左邊，地面非常的不平……建碩的老闆當場有過來看，他們有承認確實不平，說他們會處理」等語，及證人游金發即菁華公司員工證述「不論用目視還是實際走過去，發現地板是不平整的」等語（見原審卷㈠第196頁、第194頁反面）。依據內政部營建署91年7月8日訂定之「結構混凝土施工規範」中18.5.5之規定：「鑽心試體合格之標準為同組試體之平均強度不低於規定強度fc之85%，且任一試體之強度不低於 fc之75%」，本件依臺灣省建築師公會補充鑑定報告書記載 ：「……若要正確得之其施工品質，唯有鑽心取樣試驗其混凝土品質。」（見外放之補充鑑定報告第4頁）。依財團法 人臺灣營建研究院之混凝土抗壓強度試驗報告記載「系爭工程地下一樓之鑽心試體平均抗壓強度為293.3kgf/c m2、地 上二樓之鑽心試體平均抗壓強度為277.70kgf/cm2、地上三 樓之鑽心試體平均抗壓強度為251.5kgf/cm2，皆高於系爭工程85%fc，之238kgf/cm 2；而單一試體部分，除試體編號3 -5之抗壓強度202kgf/cm2未達75%fc,之210kgf/ cm2外，其 餘試體皆符合要求」（見外放之該鑑定報告第5頁），顯見 地上三樓之試體編號3-5之抗壓強度202kgf/cm2未達75%fc之210kgf/cm2，不符合結構混凝土施工規範第18.5.5條所制定之標準，足以證明康福公司所施作地上三樓之結構工程樓地板混凝土確實存有強度不足之瑕疵，康福公司主張結構工程之地上三樓地板並無瑕疵云云，尚無可採。又該地上三樓混凝土補強工程修補費用經加計5%營業稅後為245萬9873元， 業據菁華公司提出估價單及統一發票為證（見原審卷㈠第102、103、107頁反面），並經證人杜景林證明屬實（見原審 卷㈠第161頁），菁華公司自得以此金額245萬9873元主張抵銷。康福公司雖謂菁華公司之瑕疵修補請求權已罹於時效云云，惟查依民法第337條規定上開抵銷金額如在時效未完成 前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，是康福公司所為時效抗辯，尚不足採。至於地上一、二樓試體皆符合要求，並無瑕疵可言，菁華公司以其修補費用主張抵銷，自無可採。㈢康福公司前述得請求之金額555萬2172元於扣除抵銷金額245萬9873元後，康福公司請求菁華公司給付309萬2299元，為 有理由。 八、建碩公司得請求之金額為若干？菁華公司以下列瑕疵：⒈鄰房牆面工程防水？⒉地下室機坑漏水？⒊防火被覆材料短少及時數不足？請求修補費用、損害賠償及3倍罰款主張抵銷 ，有無理由？ ㈠建碩公司請求200萬元工程保留款（原得請求202萬5403元工程保留款，為菁華公司所不爭執），並同意扣除防火被覆40萬7500元（見原審卷㈡第17頁反面），是建碩公司請求159 萬2500元（2,000,000元－407,500元＝1,592,500元）。菁 華公司辯稱：縱認裝修工程於96年2月6日完工，建碩公司於康福公司起訴後約2年半，亦即100年8月3日始因康福公司之追加而成為當事人，建碩公司所得請求之裝修工程保留款自已罹於2年短期時效而消滅云云，惟查建碩公司於97年8月15日即向菁華公司請求工程結算款，並於98年1月23日將工程 保留款請求權轉讓予康福公司，由康福公司於98年2月13日 起訴，有建碩公司（2008）台建0014號書函及起訴狀可稽（原審卷㈠第137頁、見苗院卷第3頁）。依建碩公司陳稱：起訴時，係以轉讓債權方式，由高盛公司代為向菁華公司請求包含系爭裝修部分之約200萬工程款（見苗院卷第4、26頁）。據此，至少高盛公司已代理（代表）建碩公司向菁華公司請求系爭內含在總價800萬元內之裝修款等語（見本院卷㈡ 第15頁）尚非無稽。是菁華公司上開時效抗辯，應無可採。㈡菁華公司以下列瑕疵之請求修補費用、損害賠償及3倍罰款 主張抵銷，有無理由？ ⒈鄰房牆面工程防水部分： 菁華公司抗辯：建碩公司另承攬之菁華B廠大門東西側鄰房 牆面工程亦有缺失致鄰舍室內牆壁潮濕、進而油漆剝落，菁華公司支出防水修補費用12萬0280元云云，建碩公司則稱防水非此項工程之範圍，且漏水係因原牆面所屬房屋拆除時，就樑柱部分用強力敲除而非割鋸方式導致牆面受損所致，其原因責任在拆除工程包商，不可歸責於建碩公司等語。查，菁華公司雖稱建碩公司既非就「美化粉刷」而為鄰房牆面工程之報價，依工程實務自應施作防水，且若未包括防水工程，工程報價之金額應更為減少，並舉菁華公司員工蔡維仁、葉芸桑之電子郵件為證（見原審卷㈠第66至68頁、第188至 191頁）。惟建碩公司之工程報價單之工程項目僅有「東側 砌1B磚（10×1）+（11.4×4.5）」、「東側牆面粉刷（10 ×1.2）+（11×4.7）」及「西側牆面粉刷（20×4.5）」三 項（見原審卷㈠第205頁），並無「防水工程」之記載。另 細究菁華公司員工電子郵件聯繫之內容（即原審卷㈠第66至68頁、第188至191頁），亦僅菁華公司員工片面表述鄰房牆面工程包含防水工程，自不得依之遽認菁華公司之抗辯為可採。又蔡維仁於97年1月14日之電子郵件提及「2.經查：民 族路366號外牆面面積概計160㎡；牆面如改以磁磚或二丁掛作防水工程（以油漆施工無防水效果），一般工程行情應為nt$112,000±1,500。」（見原審卷㈠第67頁反面），固然 低於建碩公司報價之13萬5435元（菁華公司議價為11萬9000元）（見原審卷㈠第205頁），但蔡維仁所言之價格，並無 證據可佐，且工程報價之高低繫於材料等級及施工方法，亦難逕認建碩公司同時對防水工程提出報價。菁華公司執建碩公司報價之範圍包括防水工程之詞，要求建碩公司就鄰房牆面漏水負擔瑕疵擔保之責，自無理由。 ⒉地下室機坑漏水部分： 菁華公司抗辯：新建廠辦大樓之地下防水層施工品質不良致該大樓地下室機坑漏水，經菁華公司請求建碩公司修補未果，遂另行委託訴外人太一防水材料行修補，另支出費用3萬 8640元云云，建碩公司則否認地下室機坑地坪與牆面之防水工程為其承攬之範圍。經查： ⑴觀諸菁華公司所提地下室工程設計圖（圖號A3-1），電梯機坑之位置已明確標示「防水面」（見原審卷㈡第21頁），以建碩公司之工程專業而言，實難諉稱不知，受託鑑定之臺灣省建築師公會亦認：「1.查工程設計圖，有關電梯機坑之地坪及內牆壁係標示有『防水面』處理，然因兩座貨物電梯之機坑表層為澆築混凝土拆模後之粗糙面，故研判兩座貨物電梯之機坑表層均未施作防水處理。」（見外放鑑定報告第4 頁），自可謂建碩公司負有施作地下室機坑防水工程之義務，若於工程完成後發生漏水瑕疵，即應依菁華公司之通知，如期修補漏水瑕疵。但建碩公司接獲菁華公司96年12月4日 之瑕疵通知後，卻未完成修補，菁華公司乃於97年4月委由 太一防水材料行進行瑕疵修補，並支出修補費用3萬8640元 ，此有96年12月4日會談記錄：「2.地下機坑漏水起因於建 碩地下防水層施工不良，建碩必須認真處理一次解決」（見原審卷㈠第73頁）足參，且據證人邱繼熙即太一防水材料行負責人證述97年4月間受菁華公司之請，前去機坑處理漏水 等語在卷（見原審卷㈠第193頁反面），堪予信實。是菁華 公司請求建碩公司就裝修工程地下室機坑漏水負擔瑕疵擔保之責，於法有據。 ⑵建碩公司雖稱地下室機坑施作完畢後，因菁華公司表示貨梯加大，遂由電梯公司開鑿機坑牆面寬度及機坑深度，機坑之漏水應由貨梯公司負責云云，惟另行打鑿擴大機坑之情，已遭菁華公司否認，臺灣省建築師公會研判之機坑漏水原因復為：「1.機坑底部地坪及四周圍牆壁未施作防水處理。2.裝設貨梯支架、軌道、緩衝器時之打鑿固定後，未施作防水處理。上述情形，研判施作建築裝修工程之廠商及裝設貨物電梯之廠商均需負責。」（見外放鑑定報告第4、5頁），顯見裝修工程地下室機坑漏水肇因於建碩公司未依工程設計圖施作防水工程，及裝設電梯之廠商於安裝電梯設備時，未施作防水處理。是不論機坑有無二度施工打鑿之實，亦無從解免建碩公司應負之瑕疵擔保責任。至臺灣省建築師公會之補充鑑定報告指出「機坑及貨梯均加大，現場貨物電梯機坑表面牆壁之粗糙面細模板拆除後未經粉刷之粗糙面狀況，並無二度施工打鑿之痕跡等語，並未說明裝設電梯之廠商於安裝電梯設備時，可免施作防水處理，是菁華公司執此主張裝設電梯之廠商不負漏水瑕疵責任云云，尚不足採。 ⑶菁華公司因修補裝修工程機坑漏水支出3萬8640元，有請款 單可稽（見原審卷㈠第75頁），且經證人邱繼熙證實（見原審卷㈠第193頁反面），然菁華公司迄未證明裝修工程機坑 漏水全肇因於建碩公司之施工，則建碩公司與施作貨物電梯之廠商各負一半之漏水瑕疵責任，堪謂合理。依民法第493 條第1項規定：「承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期 限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用」，菁華公司自得請求建碩公司償還修補費用1萬9320元（即3萬8640元÷ 2）。 ⑷又承前所述，裝修工程地下室機坑漏水，係建碩公司未施作防水層，及電梯廠商安裝電梯時未施作防水所致，自屬施工不當，依裝修契約第8條第2項及第12條約定：「甲方（即菁華公司）如發現乙方（即建碩公司）施工品質不符本契約規定，或有不當措施將危及工程安全時，得指示乙方限期改善，或將不符規定部份拆除重做，乙方不得藉詞要求延期或補償。如乙方不遵守限期辦理，甲方得自行修補或另行交其他廠商修補或修正，甲方因而所產生之一切費用及損失均應由乙方負責，並得課以三倍之罰款。」「乙方如未依本契約規定施工或施工不良、設置欠缺、損害人民生命、身體或財產，概由乙方負責賠償，且在保固期間內發生上述情形亦同，甲方對乙方有求償之權利並得在未付估驗款、保留款、履約或保固保證金內扣抵之，不足抵扣時並得向乙方及乙方之連帶保證人追償之。」（見原審卷㈠第20頁反面、21頁反面），菁華公司自得於未付予建碩公司之工程保留款中扣抵1萬 9320元，並得扣抵3倍之罰款5萬7960元（即1萬9320元×3） ，亦屬有據，應予准許。是菁華公司主張抵銷7萬7280元（ 19,320元＋57,960元＝77,280元），自屬有據，應予准許。又菁華公司既得主張抵銷7萬7280元，則菁華公司主張建碩 公司同意將檢修費用3萬8640元自保留款扣除云云，即無再 審究之必要。 ⒊防火被覆材料短少及時數不足部分： ⑴菁華公司抗辯：防火被覆依包商估價單所載，應為4,075平 方公尺，然建碩公司實際施作防火被覆材料僅1,201平方公 尺，材料短少2,874平方公尺，依防火2小時之單價每平方公尺250元計算，材料短缺金額達71萬8,500元；而防火被覆材料1,201平方公尺部分，因防火時數短少1小時，以每平方公尺價差100元計算，防火2小時與1小時之材料價差總計12萬 0,100元，菁華公司得主張自建碩公司請求之金額中扣減83 萬8,600元，是以除了建碩公司表示願扣除40萬7,500元並減縮訴之聲明者外，尚有43萬1,100元可供扣除云云。建碩公 司對於防火被覆防火時數短少1小時，並不爭執，惟否認材 料短少2,874平方公尺，並以本工程為總價承包，依契約第5條、第28條約定，不予調整等語。 ⑵查裝修契約第5條工程計價：「本契約係採總價承包方式計 價。工程結算時，根據本契約28條辦理之」第28條工程結算：「本工程驗收完成後，按合約總價估算，工程項目及數量如有誤計或漏列，均不得調整。」有該契約可稽（見原審卷㈠第20、23頁）。本件菁華公司主張防火被覆材料短少，為建碩公司所否認，而建碩公司於97年8月29日（2008）台建 0015號書函亦以：「有關來函中指出，本公司出具之防火被覆出廠證明書之數量（1,201平方公尺），與合約中之數量 （4,075平方公尺）差異甚多乙節，經本公司再次校算確認 ，貴公司三樓廠房鋼構全部使用虹牌火壩F-1防火被覆，至 於兩者數量為何不一，因時間已久實不知其因。惟就此項數量差異，本公司認為本工程為總價承包，依合約第五條、第二十八條，不予調整。……對於合約內載防火時效為2小時 ，但實際施工使用防火被覆卻為1小時乙節，經本公司檢討 結果為當時承辦人員作業疏忽，在採購發包時未將合約內之要求註記……。對於防火時效時數差，本公司願意扣款估算，至於扣款金額，本公司將於近日內提出，亦請貴公司洽詢有關廠商蒐集資料，以便協商確認合理金額」等語，有該書函可稽（見原審卷㈠第78頁）。顯見建碩公司只是承認防火時效時數差，並未認有材料短少情事。是菁華公司抗辯建碩公司已於該函承認數量確實有短少云云，尚無可採。而參之兩造於96年12月4日會談記錄並未記載有關防火被覆材料短 少2,874平方公尺之情形（見原審卷㈠第73頁），菁華公司 復不能舉證證明有何處未施作防火被覆，是建碩公司主張本工程為總價承包，依契約第5條、第28條約定，不予調整等 語，應為可採。至建碩公司以防火時數不足契約約定1小時 部分，防火2小時之單價為250元、1小時單價為150元，差價100元，以4075平方公尺計算為40萬7500元，建碩公司表示 願扣除40萬7,500元並減縮訴之聲明，亦較菁華公司主張應 自建碩公司請求之金額中扣減12萬0,100元為高，是菁華公 司已不得再請求扣減。 ㈢建碩公司請求159萬2500元，於扣抵地下室機坑漏水修補費 用及3倍罰款計7萬7280元後。建碩公司得請求菁華公司給付151萬5220元（1,592,500元－77,280元＝1,515,220元）。 九、綜上所述，康福公司依結構契約及追加鋼筋工項之合意，請求菁華公司給付309萬2299元，及自起訴狀繕本送達翌日即 98年6月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；建碩公司依裝修契約，請求菁華公司給付151萬5220元，及自民 事追加狀繕本送達翌日即100年8月4日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許，逾此部分之請求，均為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命菁華公司如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，菁華公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命菁華公司應給付康福公司245萬9873元本息部分，尚有未合，菁華公司指摘原判決此部 分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分（即康福公司請求菁華公司再給付38萬7828元本息、建碩公司請求菁華公司再給付7萬7280 元本息），原判決為康福公司、建碩公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，康福公司、建碩公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 、據上論結，本件菁華公司之上訴為一部有理由，一部無理由，康福公司、建碩公司之上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 30 日民事第一庭 審判長法 官 林陳松 法 官 鄭威莉 法 官 曾錦昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 2 日書記官 陳佳伶 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。