102年度建上字第76號｜民事：確認工程契約關係存在等｜裁判日期：104 年 07 月 07 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第76號上　訴　人即附帶被上訴人　神琪營造有限公司法定代理人　　陳耀得訴訟代理人　　吳姿璉律師被上訴人即附帶上訴人　　新北市板橋區公所法定代理人　　林敬榜訴訟代理人　　王志超律師郭曉丰律師上列當事人間請求確認工程契約關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年4月25日臺灣新北地方法院101年度建字第22號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠命被上訴人新北市板橋區公所給付上訴人神琪營造有限公司新臺幣捌佰肆拾萬伍仟貳佰元之利息，於超過年息百分之三部分；㈡駁回上訴人神琪營造有限公司後開第二項請求部分，暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。上開㈠廢棄部分，上訴人神琪營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人新北市板橋區公所應再給付上訴人神琪營造有限公司新臺幣柒拾柒萬玖仟貳佰陸拾玖元，及自民國一０一年三月二十九日起，至清償日止，按年息百分之三計算之利息。上訴人神琪營造有限公司其餘上訴、追加之訴及被上訴人新北市板橋區公所其餘附帶上訴均駁回。第一(除確定部分外)、二審訴訟費用，由被上訴人新北市板橋區公所負擔百分之二十四，餘由上訴人神琪營造有限公司負擔。本判決所命給付部分，於上訴人神琪營造有限公司以新臺幣貳拾陸萬元供擔保後得假執行，但被上訴人新北市板橋區公所如以新臺幣柒拾柒萬玖仟貳佰陸拾玖元預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)新北市板橋區公所之法定代理人原為林純秀，嗣變更為林敬榜，有新北市政府民國(下同)103年12月18日令在卷可稽(本院卷二第133頁)，其聲明承受訴訟(本院卷二第132頁)，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2款分別定有明文。經查，上訴人即附帶被上訴人神琪營造有限公司（原名九明營造有限公司，下稱上訴人) 於本院審理中就「已發生之製造、供應或施作費用」部分，追加依民法第188條規定為請求權依據(本院卷一第373頁)，核其所為乃基於同一工程契約為請求，基礎事實相同，相關證據及資料具有共通性，可於本院審理程序中加以利用，應予准許。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：伊於100年3月30日與被上訴人簽訂新北市板橋區智樂游泳池暨活動中心整繕工程契約書（下稱系爭契約），承造「新北市板橋區智樂游泳池暨活動中心整繕工程」(下稱系爭工程)，約定工程總價為33,330,000元，履約保證金為3,333,000元，已於100年4月6日開工及進場施作。嗣因被上訴人遲未取得相關執照、裝修許可及變更設計等原因，同意伊自100年5月18日起停工，嗣更以板橋國民運動休閒中心已選定系爭工地為建築基地為由，依系爭契約第20條第6項之約定，於100年12月30日發函終止系爭契約。然被上訴人未依上開條款證明政策確有變更，及契約繼續履行不符公共利益，其終止契約不符該條款之要件，伊不同意終止契約，系爭契約仍存在；倘認系爭契約已終止，伊得依上開條款請求被上訴人賠償下列損失：①履約保證金3,333,000元、 ②給付停工逾3個月期間管理費及損失補償金(下稱停工管理費)2,430,331元、③工程款21,602,070元、④終止契約所生融資損失(下稱融資損失)169,903元、⑤已發生之製造、供應或施作費用(下稱已發生費用)18,369,192元，總計45,904,496元，僅先請求40,525,684元。爰先位聲明：確認兩造間系爭工程契約關係存在；備位聲明：被上訴人應給付伊4,0525,684元，及於101年2月29日遞狀之民事追加狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。【原審駁回上訴人之先位聲明；備位聲明部分則判決被上訴人應給付上訴人②停工管理費603,996元、③工程款8,405,200元，合計9,009,196元，及自101年3月29日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘備位請求31,516,488元(40,525,684-9,009,196)。上訴人就先位聲明敗訴部分、備位聲明中停工管理費敗訴部分1,826,335元(2,430,331-603,996)、融資損失敗訴部分169,903元均未上訴；僅對①履約保證金3,333,000元、③工程款敗訴部分10,358,291.37元(21,602,070-8,4 05,200)、⑤已發生費用17,825,197元(敗訴18,369,192 元，僅上訴該金額)提起上訴；被上訴人就工程款敗訴部分僅就其中5,214,870.7元提起附帶上訴，就原審判准停工管理費603,996元部分則未附帶上訴，是以，上訴人在原審之先位聲明、停工管理費1,826,335元、融資損失169,903元部分，已敗訴確定，非本院審理範圍，僅餘履約保證金、工程款、已發生費用為本院審理範圍，詳如附表所示】。並於本院上訴聲明： (一)原判決不利於上訴人部分廢棄。 (二)上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人31,516,488元整，及自101年3月29日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。 (三)願供擔保，請准宣告假執行。對附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回。二、被上訴人則以：㈠履約保證金部分：上訴人將契約金額中之14,599,526元工程項目，轉包予超群三溫暖工程有限公司( 下稱超群公司)，已違反系爭契約第9條第15項所定契約總價15%以上不得轉包之約定，伊得依契約第9條第14項第5款之規定沒收履約保證金3,333,000元。㈡工程款部分：依系爭契約第5條及施工規範01001章、01003章之約定，系爭工程所有材料均需送審，未審查通過前，上訴人不得採購，亦不得進場施作，違者，由上訴人自行負擔採購材料之損失。上訴人於100年5月26日提送之材料不符規定，致送審未通過，雖於100年10月7日另以技師簽證之同等品供伊審查，仍未通過。且系爭工程自100年5月18日開始停工，並無材料設備進場之必要，上訴人將未通過審查之材料運進工地，應自負其責，其請求臺灣省土木技師公會鑑定報告所列「現場可見但雙方爭執，現場可移動設施」(下稱「可移動設施」)10,358,291.37元，並無理由。㈢已發生費用部分：系爭工程於100年4月6日開工，上訴人應先將「型錄」送審，再將材料送審查驗，經過檢測後始能正式進場施作，惟上訴人係在開工後、型錄送審通過前，擅與下游廠商簽署分包及轉包契約，應自行負擔相關損失。且上訴人與下游廠商簽定之承攬合約，所列施工項目之單價，多高於系爭契約之單價，致下游廠商施作之工程費用，全部高於系爭工程費用；所訂之付款條件及違約條款亦較上訴人得向伊請求之內容不利；下游廠商所開立之發票金額亦與支出申請單不符，上訴人與下游廠商簽約之真實性令人懷疑，其請求已發生之費用17,825,197元，亦無理由。㈣伊與上訴人簽訂之系爭工程契約，屬私法上契約，與公權力之行使有間，不生國家賠償問題。而伊於101 年6月11日至系爭工地辦理點交及將材料設備移置玫瑰公園內，係經上訴人負責人陳耀得、代理人詹旻龍同意，並架設圍籬、設門管制、覆蓋帆布保護，及加派海山分局員警定時巡邏，已盡心盡力保護，未以廢棄物方式丟棄，伊依法所為，並無任何不法，且上訴人未說明所受損害為何，其依國家賠償法第2條第2項之請求，仍無理由；另公務員與行政機關間，非僱傭關係，並無民法第188條規定之適用，上訴人追加依該條請求賠償，仍無理由。㈥縱伊應給付工程款予上訴人，依系爭契約第20條第12項第1款之規定，應以年息3%計算遲延利息。㈦就附帶上訴部分：鑑定報告就工程款所列「現場可見但雙方爭執，備註欄未有特別記載」(下稱「備註欄未記載」)部分，雖經鑑定其項目與數量，惟與伊實際清點之數量及內容相去甚遠，經伊請求鑑定單位說明備註欄未有特別記載之意義後，則表示屬於雙方爭議，非屬本公會鑑定範疇(如功能、規格、隱蔽等)，是鑑定報告記載之數量，非現場可見之數量，應以施工日報表所載之完成數量為準，經伊比對施工日誌記載數量，應給付之金額為283,618.15元，連同伊不爭執之「雙方同意」之直接工程費用2,256,106.99元、「現場可見但雙方爭執，備註欄記載現場固定設施」(下稱現場固定設施」)之直接工程費用115,326.93元，合計為2,655,052.07元，再加計各種間接工程費後總計為3,190,329元，非原審判決之8,405,200元等語。並於本院對上訴人之上訴答辯聲明： (一)上訴及追加之訴均駁回。 (二)如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。就其附帶上訴聲明： (一)原判決關於命被上訴人給付超過3,794,325元部分廢棄。 (二)上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。 (三)如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項： (一)上訴人於100年3月30日與被上訴人簽訂系爭契約，承造系爭工程，系爭契約總價為33,330,000元，履約保證金為3,333,000元。 (二)系爭工程於100年4月6日開工，自100年5月18日起停工，被上訴人於100年12月30日發函與上訴人終止系爭契約，上訴人對被上訴人已合法終止系爭契約一事，不再爭執(本院卷一第97頁)。 (三)系爭契約終止後，兩造對已施作及進場之設備數量均有爭執，經被上訴人委請臺灣省土木技師公會，會同上訴人就系爭工程完工數量進行現場清點與鑑定，並列出「雙方同意」、「備註欄未記載」、「可移動設施」、「現場固定設施」之項目與數量，有臺灣省土木技師公會101年5月28日(101)省土技字第2177號鑑定報告書(下稱鑑定報告)在卷足稽（原審卷二第168-221)，其中鑑定報告所列「雙方同意」部分之結算金額，兩造同意以原審判決之2,256,106.99元為準(本院卷一第377頁)。鑑定報告所列「現場固定設施」部分之結算金額，兩造同意以原審判決之115,326.93元為準(本院卷一第377頁)。 (四)系爭工程之保險費用，被上訴人對上訴人已支出營造工程財產損失險保險費73,509.59元、營造綜合保險第三人意外責任險保險費42,978.96元、營造綜合保險附加雇主意外責任險保險費72,750.88元，不爭執(本院卷一第377頁)。 (五)兩造對兩造往來之函文形式上真正均不爭執。四、兩造爭執要點及本院判斷：上訴人主張，系爭契約已經終止，被上訴人依約應返還履約保證金3,333,000元、賠償鑑定報告所列「可移動設施」之工程款10,358,291元，已發生之費用17,825,197元等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，且就原審判決被上訴人應給付鑑定報告所列「備註欄未記載事項」之工程款4,911,786.31元中之4,628,168.16元部分，提起附帶上訴。是本件所應審酌者為㈠上訴人依系爭契約第14條第4項第3款之約定，請求被上訴人返還履約保證金3,333,000元本息，有無理由？㈡就工程款部分，上訴人依系爭契約第20條第7項之約定，請求被上訴人給付鑑定報告所列「可移動設施」之工程款10,358,291元本息，有無理由？被上訴人抗辯鑑定報告所列「備註欄未記載事項」部分，其應給付予上訴人之金額僅為283,618.15元(4,911,786.31元-4,628,168.16)本息，有無理由？上訴人得請求之工程款為何？㈢上訴人依系爭契約第20條第7項之約定，或依國家賠償法相關規定或依民法第 188條之規定請求已發生之費用17,825,197元本息，有無理由？㈣上訴人得請求遲延利息之利率為何？以下分述之： (一)上訴人依系爭契約第14條第4項第3款之約定，請求被上訴人返還履約保證金3,333,000元本息，有無理由？１、上訴人主張，系爭契約有關游泳池之相關設施工程之金額雖為14,599,526.92元，惟屬於施工項目之金額僅為969,790.71元，未逾契約總價15%，未違反轉包之限制。而被上訴人係依契約第20條第6項所定「因政策變更」而終止契約，非依契約第9條第14項第5款「違反轉包」之約定終止，甚於101 年4月17日及5月14日仍發函通知伊退還履約保證金，其事後以轉包為由，拒絕返還，並無理由等語。被上訴人則以，系爭契約之游泳池相關設施工程之金額為14,599,526.92元，屬契約之主要部分，依約不得轉包，上訴人將該工程轉包予超群公司，已違反系爭契約第9條第14項第5款、第15項之約定，伊得依契約第9條第14項第5款之約定沒收履約保證金3,333,000元等語置辯。２、按因不可歸責於上訴人之事由，致終止契約者，履約保證金得提前發還；本契約因政策變更，上訴人依契約繼續履行反而不符公共利益者，被上訴人得報經上級機關核准，終止本契約，並與上訴人協議補償上訴人因此所生之損失，系爭契約第14條第4項第3款、第20條第6項分別有約定(原審卷一第36、47頁)。經查，新北市政府因議員與里長建議於系爭工地興建板橋國民運動中心，而於100年9月28日邀集相關單位辦理會勘後，於100年9月29日開會研議可行性，再於100年 10月13日就選址之建議方案進行討論，另於100年10月27日召開公聽會，因多數民意皆認同於系爭工地興建較適，乃於100年11月23日函知被上訴人已擇定系爭工地為板橋國民運動中心之興建地址，請其配合協助辦理後續事宜，並於100 年12月13日函核准被上訴人之終止系爭契約，被上訴人即於100年12月30日函知上訴人終止系爭契約等情，有兩造不爭執之100年9月29日新北市興建板橋國民運動中心暨運動公園面報侯副市長裁示紀錄、100年10月13日新北市興建板橋國民運動中心選址相關事宜會議紀錄、100年10月27日新北市興建板橋國民運動中心工程規劃公聽會會議記錄、新北市興建板橋國民運動中心選址評估比較表、100年12月13日核准函、100年12月30日終止契約函等在卷可稽(原審卷一第57、120-124、126頁）。而被上訴人於100年12月30日終止契約函之主旨已說明：貴公司承攬本所「新北市板橋區智樂游泳池暨活動中心整繕工程乙案」，依契約第20條第1項第6款規定(應為第20條第6項)為辦理契約終止；於說明欄一亦載明：依新北市政府100年11月23日北府教體字第0000000000號函示，依民意考量、未來委外營運可行性、經費及期程等各項因素綜合評估，擇定本區玫瑰公園南側智樂游泳池為板橋國民運動中心工程興建位址，即為本工程基地，經評估，本工程自100年5月18日起既已停工，依貴公司提報之施工日誌所登載已完成實際進度僅為14.09%，且市府興建運動中心屬市政重大建設，本所應遵照上級機關政策變更之決定辦理，故本工程若繼續施作反而不符公共利益，本所並於100年12 月13日獲上級機關准予依契約第20條第6款規定辦理終止契約等語(原審卷一第124頁)。可見，被上訴人係因其上級機關政策變更，將系爭工地規劃為板橋國民運動中心之興建位址，若繼續履行反不符公共利益，經上級機關核准後，依契約第20條第6項終止系爭契約，自非可歸責於上訴人而終止契約至明，則上訴人依系爭契約第14條第4項第3款之約定，請求發還履約保證金3,333,000元，為有理由，應予准許。被上訴人雖辯稱上訴人違反轉包約定，應沒收保證金云云，惟被上訴人係依契約第20條第6項終止契約，非以上訴人違反轉包之約定終止契約，已如前述，且被上訴人尚以非可歸責於兩造為由，於101年4月17日及5月14日發函通知上訴人將依契約第14條第1項第4款第3目(應是第14條第4項第3款之意)退還履約保證金，有該2函附卷可稽(原審卷二第129頁、卷三第91頁)，其再以上訴人轉包為由，沒收履約保證金，為臨訟之詞，要無可採。 (二)就工程款部分，上訴人依系爭契約第20條第7項之約定，請求被上訴人給付鑑定報告所列「可移動設施」之工程款10,358,291元本息，有無理由？被上訴人抗辯鑑定報告所列「備註欄未記載」部分，其應給付予上訴人之金額為283,618元 (4,911,786.31元-4,628,168.16)本息，有無理由？上訴人就工程款部分得請求之金額為何？１、上訴人依系爭契約第20條第7項之約定，請求被上訴人給付鑑定報告所列「可移動設施」之工程款10,358,291元本息，有無理由？ (1)上訴人主張，系爭工程所需送審之材料僅限於契約附件「材料、設備送審文件、樣品一覽表」所列項目，其他材料則無須送審，而應送審部分已通過審查或依會議結論委由電機技師辦理同等品審查及簽證，符合契約約定。被上訴人故意以電機技師之資格不符為由阻止材料審查，顯以不正當行為阻止材料審查，依民法第101條第1項之規定，視為契約終止前材料完成送審之條件已成就。又伊係配合施工要徑圖之規定及施工進度將材料、設備進場，為履行契約必須進行之事項等語。被上訴人則以，依系爭契約第5條及施工規範01001章、01003章之約定，系爭工程所有材料均需送審，未審查通過前，上訴人不得採購，亦不得進場施作，違者，由上訴人自行負擔損失。上訴人於100年5月26日提送之材料不符規定，致送審未通過，於100年10月7日另以技師簽證之同等品供伊審查，經伊通知上訴人補正仍未通過，伊並未延宕送審程序阻止條件之成就。且系爭工程自100年5月18日開始停工，並無材料設備進場之必要，上訴人自行將未通過審查之材料運進工地，應自負其責，其請求該項目之工程款並無理由等語置辯。 (2)按系爭契約第3條附件(價金給付辦理方式)第2項約定：依實際施作或供應之項目及數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付等語( 原審卷一第49-1頁)；第20條第6項、第7項約定：本契約因政策變更，上訴人依本契約繼續履行反而不符公共利益者，被上訴人得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約，並與上訴人協議補償被上訴人因此所生之損失；依前項規定終止本契約者，上訴人於接獲被上訴人通知前已完成且可使用之履約標的，依本契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，被上訴人得擇下列方式之一洽上訴人為之：㈠繼續予以完成，依本契約價金給付。㈡停止製造、供應或施作。但給付上訴人已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤等語(原審卷一第47頁)，即系爭契約因政策變更而終止後，被上訴人對已完成且可使用之履約標的，應依約給付價金；對部分完成尚未能使用者，亦應給付該部分之製造、供應或施作費用及合理之利潤，並均依實際已完成之項目及數量，依系爭契約詳細價目表所列單價，結算工程款。另依系爭契約第5條第1項第1款第3目、第4目約定：估驗已以履約完成者為限，如另有規定進場材料得以估驗計價者，從其規定。進場材料，除契約另有規定外，以實際施工進度需要進場者為限，並經檢驗合格後，按單項材料單價之60 %計給等語(原審卷一第12-13頁)。再依系爭契約第11條第2項約定：上訴人自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位審查同意，如需辦理檢(試)驗的項目，應會同監造單位或其代表人取樣，並會同送往檢(試)驗單位檢(試)驗合格後始得進場。經核定後之各項材料、設備應建立樣品陳列展示於工地。前開需辦理檢(試)驗之項目：詳材料檢試驗管制總表、材料設備送審文件樣品一覽表等語(原審卷一第31頁)；又施工規範第01001章總則第2.02條E項：各項材料於未送審查通過前，上訴人不得逕行採購，否則一切損失由上訴人自行負責(原審卷一第179頁)。施工規範第01003章送審第1.02條P項：在未得到被上訴人同意前所進行之工作，上訴人應負擔因訂購任何材料或進行任何工作所可能導致之全部損失費用等語(原審卷二第80頁反面)。準此，上訴人自備之材料、機具、設備，如需檢驗、送審者，應先經被上訴人檢驗審查合格後，始得進場，未合格前，不得逕行採購，否則自負一切損失，送審合格者，以實際施工進度需要進場者為限，按單項材料單價之60%估驗。換言之，已進場之材料若非依實際施工進度需要，或未經送被上訴人審查檢驗合格者，不得列已發生之製造、供應或施作費用而請求估驗款，所生採購材料之損失，由上訴人自行負責。是以，由兩造上開之主張、抗辯及契約之約定，本項爭點可再細分為：①鑑定報告所列之「可移動設施」應否送審？②如應送審，是否已通過送審核定？③如已通過送審核定，其進場是否符合實際施工進度需要？分述如下： (3)鑑定報告所列之「可移動設施」應否送審？ ①經查，鑑定報告所列「可移動設施」，大別為系爭契約詳細價目表所列：壹一4.1Ａ區水療池設備中之24項、 壹一4.2Ｂ區水療池設備中之20項、壹一4.3過濾系統之17項、壹一4.4加溫系統3項、壹一4.5成型不銹鋼內藏式無配管溢水槽系統之1項、壹一4.6奈米淨水節能設備3項、壹一10.1低壓設備工程費之11項，合計79項，有鑑定報告及上訴人於原審提出鑑定報告與契約詳細價目表之對照表附卷可查(原審卷二第149-159、217-218、219頁)，再與契約第11條第2項附件「材料、設備送審文件、樣品一覽表」(下稱送審一覽表，原審卷一第74-76頁)比對結果：壹一4.1Ａ區水療池設備20項、4.2Ｂ水療池設備24項，與送審一覽表編號34水療設備；壹一4.3過濾系統中之前置除毛器與送審一覽表編號28之除毛器；壹一4.4加溫系統之3項與送審一覽表編號23、24泳池加溫熱泵、淋浴加溫熱泵；壹一4.5成型不銹鋼內藏式無配管溢水槽系統1項與送審一覽表編30之不銹鋼內藏式無配管溢水槽系統；壹一4.6奈米淨水節能設備3項與送審一覽表編號22之奈米淨水節能設備；壹一10.1低壓設備工程費中之11項配電箱與送審一覽表編號1、2、3、4之項目相當，自屬應送審項目，僅餘壹一4.3過濾系統中其他 16項無法與送審一覽表比對。 ②證人林國財建築師即系爭工程之監造單位於本院證稱：伊負責系爭工程材料送審之審核，送審一覽表是行政院公共工程委員會之制式表格，項目內容較為簡略，詳細項目應以契約書(合約書、規範)、圖(施工圖)為準，原證35均為合約及圖說約定應送審項目等語(本院卷二第64頁反面、65頁反面)，並於事後檢送原證35對應合約圖說應送審之依據，有其寄送之送審補充說明可查(本院卷二第79-125頁)，其中鑑定報告「可移動設施」中壹一4.3過濾系統之17 項，為合約圖說約定之送審項目，有林國財建築師之合約圖號註記可參(本院卷二第88-89頁)，則鑑定報告「可移動設施」，均為合約約定應送審項目。上訴人辯稱，送審項目僅限於送審一覽表所列，原證35是其自主送審，非合約約定送審項目，鑑定報告「可移動設施」非全部應送審云云，自無可採。 (4)鑑定報告所列之「可移動設施」是否已通過送審核定？ ①經查，系爭工程於100年4月6日開工，開工後即發生諸多施工困難事項，需變更設計，兩造即於100年4月18日、25日召開第3、4次施工協調會及於100年4月29日為變更設計方案討論會，嗣上訴人於100年5月9日申報停工，被上訴人於100年5月17日第5次施工協調會中同意自100年5月18 日起停工，有100年4月18日、25日、29日、5月17日之會議紀錄、上訴人100年5月9日函附卷可參(原審卷一第107 -114頁)。惟停工期間，材料及設備之送審作業不受影響可持續進行，上訴人即持續將原證35之項目送審，惟至100年6月14日止，除少數項目業經林國財建築師審查「同意備查」外，多數項目審查結果仍不符規定，然可依「同等品審查」。兩造即於100年6月20日召開第9次施工協調會，被上訴人同意上訴人提供游泳池相關設備圖樣及書表上專業技師簽證後送由被上訴人審查備查，有被上訴人100 年5月19日函、林國財建築師事務100年6月14日之審查意見函、100年6月20日會議紀錄的在卷可稽(原審卷一第115、卷三第122-138頁)。嗣上訴人於100年9月29日將上開「同等品審查」事項委託磁力線電機技師事務所辦理簽證，並於100年10月7日檢送電機技師之簽證及申請復工，被上訴人於100年10月12日函復上訴人謂：依公共工程專業技師簽證規則中各類公共工程應實施技師簽證項目及技師法電機工程科技師職業範圍，上訴人委託磁力線電機技師事務所辦理簽證，應僅為系爭工程之電力設備、給排水及泳池設備內之電機設備，請上訴人應依規定修正，其他須經被上訴人審查後回覆等語。嗣因國民運動中心位址已選定系爭土地，而於100年10月21日發函檢還上訴人送審之資料，謂：依公聽會之會議紀錄，居民及民意代表建議將運動中心位址改為系爭土地基地，已由規劃單位重新評估設置之可行，系爭工程相關作業程序已暫緩，上訴人檢送資料暫不予審查，系爭工程目前停工，請勿擅自進場施作及工程材料設備勿先行進貨等語，有委託契約書、上訴人100年10月7日函、被上訴人100年10月12日函、10月21日函附卷可憑(原審卷一第116、118頁、卷二第60-62頁、82頁)。而觀上訴人於100年10月7日檢送之游泳池相關設備施工材料送審書，確未經被上訴人同意備查，有該份送審書可參(原審卷三第140頁)。足見，鑑定報告所列「可移動設施」，除壹一4.1.2、壹一4.1.13、壹一4.1.16、壹一4.1.17、壹一4.1.19、壹一4.1.20、壹一4.1.23、壹一4.2.2、壹一4.2.4、壹一4.2.5、壹一4.2.11、壹一4.2.14、壹一4.2.19、壹一4.3.1.7、壹一4.3.1.10、壹一4.3.1.11、壹一4.3.2.5、壹一4.3.2.8、壹一4.3.2.9等19項目，業經被上訴人同意備查外(參原審卷三第124-135頁)，其餘60項(79-19)則未經送審通過，應可認定。 ②上訴人雖辯稱，被上訴人已同意伊以同等品審查，伊亦委請技師簽證，被上訴人故意不審查，依民法第101條第1項規定，視為於100年12月30日契約終止時，已送審通過云云。惟第9次施工協調會議係於100年6月20召開，上訴人直至100年9月29日始委託技師簽證，已如上述；且依上訴人所提出之認識電機師內容，其簽證範圍為，電力工程、發電機設備、避雷設備工程、電話設備工程等語(本院卷一第60頁)，則磁力線電機技師事務所就系爭工程能辦理之簽證，應僅限於電力設備、給排水及游泳池設備內之電機材料設備，其餘如水簾幕按摩泉SUS304、臀部按摩噴頭ABS、大月灣沖擊泉、股間按摩噴頭ABS、大腿按摩噴頭ABS、小腿按摩噴頭ABS、氣泡湧泉、強波按摩、迴水蓋板ABS、出水口ABS、溢水口、鵝頸沖擊泉、流瀑沖擊泉SUS304、氣泡床、氣泡湧泉、超音波噴頭ABS等非屬電力工程項目，即非磁力線電機技師簽證項目。被上訴人於100年10 月12日通知上訴人補正，上訴人未能補正，亦如前述，而新北市政府已於100年10月13日召開興建板橋國民運動中心選址相關事宜會議，副市長裁示國民運動中心可能會在智樂游泳池興建，並請被上訴人於100年12月底完成拆除程序，並與廠商辦理解約等語，有該次會議紀錄可查(原審卷一第120頁)，故而被上訴人於100年10月21日通知上訴人，因國民運動中心將於系爭工地興建，暫不審查上訴人送審之資料，亦如前述，則被上訴人未能完成審查，乃上訴人遲延送審、未能補正其他技師之簽證及系爭工地將成為國民運動中心之位址，現有設備將予拆除，審查已無必要等因，均非可歸責於被上訴人，上訴人謂被上訴人以不正當方法阻止送審條件成就云云，並無可採。 (5)已通過送審者，其進場是否符合實際施工進度需要？經查，鑑定報告所列「可移動設施」中之19項送審項目雖於100年6月14日經被上訴人「准予備查」而審查通過，惟系爭工程業經上訴人於100年5月9日申報停工，被上訴人同意自 100年5月18日起停工等情，已如前述，上訴人雖曾於100年 10月7日申請復工、100年11月18日申請以不涉及變更設計部分項目復工，惟均經被上訴人以變更設計尚未完成，停工因素尚未解除及系爭工地已改為國民運動中心為由，未同意復工等情，有上訴人100年10月7日、11月18日函、被上訴人100年10月12日、11月24日函存卷可參(原審卷一第116-119頁)，嗣被上訴人即於100年12月30日終止系爭契約，亦如前述，則系爭工程自100年5月18日起至100年12月30日止，均在停工中，上訴人尚無於停工中採購該19項設備之必要。且證人林國財證稱，廠商有時會將工地當成材料之堆置場，若經審查通過之材料進場時，上訴人會在施工日誌記載進場材料，由現場之監造在施工日誌簽名確認等語(本院卷二第66頁反面)。上訴人雖稱已通過送審者，均於100年5月18日停工前進場云云，惟依系爭工程100年4、5月之施工日誌，並無該19項材料進場之記載，有施工日誌在卷可查(本院卷一第 106-134頁)，自難認係於停工前進場。而其餘60項「可移動設施」，因未通過送審程序，自不得進場，則揆諸上開說明，已進場之材料若非依實際施工進度需要，或未經送被上訴人審查檢驗合格者，均不得列已發生之製造、供應或施作費用而請求估驗款，所生採購之損失，由上訴人自行負責，則上訴人請求被上訴人給付「可移動設施」之工程款10,358,291.37元本息，即無理由，不應准許。２、就工程款部分，被上訴人主張鑑定報告所列「備註欄未記載」部分，其應給付予上訴人之金額為283,618元(4,911,786.31元-4,628,168.16)本息，有無理由？ (1)被上訴人附帶上訴主張：「備註欄未記載」部分，雖經臺灣省土木技師公會鑑定其項目與數量，惟與伊實際清點之數量及內容相去甚遠，經伊請求鑑定單位說明備註欄未有特別記載之意義後，則表示屬於雙方爭議，非屬本公會鑑定範疇( 如功能、規格、隱蔽等)，是鑑定報告記載之數量，非現場可見之數量，應以施工日報表所載之完成數量為準，經伊比對施工日誌記載數量，應給付之金額為283,618.15元等語。上訴人則以，被上訴人因認施工日誌不能證明施作數量，而請求臺灣省土木技師公會辦理結算鑑定，並經上訴人同意，兩造已達成結算鑑定之證據契約，有關結算數量，自應以鑑定報告認定之數量為準，不容被上訴人事後爭執。且本次鑑定僅對完工數量為鑑定，非對工程有無瑕疵之鑑定，則鑑定人有關功能、規格、隱蔽等之說明，未改變鑑定報告有關數量之認定。又上訴人置於系爭工地現場之材料、機具、設備等，均依施工要徑圖進行，被上訴人主張伊係於100年5月18日停工後採購，或被上訴人於100年10月21日通知伊不能進貨之後進場者，應由被上訴人舉證證明等語置辯。 (2)經查，系爭契約終止前，兩造於100年12月27日召開終止契約事宜協調會議，被上訴人並提出結算明細表，有該日會議及紀錄及結算明細表在卷可憑(原審卷一第125、192-219頁)。而鑑定報告所列「備註欄未記載事項」項目，除壹一4.3.1.1之「高效率節能省水真空式雙流過濾機」2,266,421.31 元外，其餘項目，均為被上訴人於100年12月27日已列為結算明細表者，有上訴人提出之對照表可參(原審卷二第145-159頁)，二者不同者僅數量差異而已，惟兩造既同意由鑑定人鑑定完工之數量，並經鑑定人會同兩造至現場鑑定，在被上訴人無其他反證之情，自應依鑑定報告之數量。被上訴人雖請求鑑定人說明備註欄未記載之意義，鑑定人表示屬於雙方爭議，非屬本公會鑑定範疇(如功能、規格、隱蔽等)，有臺灣省土木技師公會102年8月8日函在卷可參(本院卷一第 104頁)，乃說明對完工項目之功能、規格、隱蔽等非屬數量之爭議，不在本次鑑定範圍，是該函並未變更鑑定人對數量之認定，則被上訴人主張，鑑定報告記載之數量，非現場可見之數量，應以施工日報表所載之完成數量為準，即無可採。 (3)次查，壹一4.3.1.1之「高效率節能省水真空式雙流過濾機」，屬過濾系統中之一項，為應送審項目，已如前述，而該項目業經林國財建築師審核應以同等品審查，有游泳池水療池設在審查意見與結果存卷可據(原審卷三第130頁)，而上訴人於100年10月7日以同等品送審，並未通過審查，亦如前述，自不得自行進場，亦不得列為已發生之製造、供應或施作費用而請求估驗款，此項設備所生採購之損失，應由上訴人自行負責，則上訴人依契約詳細表所列單價請求被上訴人給付該項目之工程款2,266,421.31元，即無理由，不應准許，應從4,911,786.31中扣除，則其可請求「備註欄未記載事項」之金額為2,645,365元(4,911,786.31-2,266,421.31)，被上訴人主張，上訴人僅得請求283,618元，並無可信。３、上訴人就工程款部分得請求之金額為何？ (1)綜上，上訴人得請求之工程款為鑑定報告所列「備註欄未記載事項」2,645,365元，再加計兩造不爭執之「雙方同意」2,256,106.9元、「現場固定設施」115,326.93元(見不爭執事項㈢)，合計工程直接費為5,016,799元(2,645,365+2,256,106.9+115,326.93＝5,016,798.83，小數點以下四捨五入)。 (2)工程間接費部分： ①有關保險費部分，上訴人已支出營造工程財產損失險保險費73,509.59元、營造綜合保險第三人意外責任險保險費 42,978.96元、營造綜合保險附加雇主意外責任險保險費 72,750.88元，合計189,239.43元，為被上訴人所不爭執(不爭執事項㈣)，應予列入。 ②另就工地管理、利潤及工程雜項費用、勞工安全衛生管理費、環保清潔費、品管費、材料試驗及檢驗費等(下稱工地管理費等)之單價，係依系爭契約原直接工程費用29,403,836.69元按比例編列，有系爭契約詳細價目表可稽(原審卷一第175頁），惟上訴人得請求之直接工程費用僅5,016,799元，則工地管理費等亦應按得請求之金額與原直接工程費用依比例計算如下： 工地管理、利潤及工程雜項費用為250,840.06元【1,470,192.49×(5,016,799÷29,403,836.69)】。 勞工安全衛生管理費為20,067.20元【(117,615.35×(5 ,016,799÷29,403,836.69)】。 環保清潔費為10,033.6元【58,807.67×(5,016,799÷ 29,403,836.69)】。 品管費為83,782.92元【491,058.00×(5,016,799÷29 ,403,836.69)】。 材料試驗及檢驗費為2,065.73元【12,107.37×(5,016, 799÷29,403,836.69)】。 合計366,789.51元。 ③工程間接費合計為：556,028.94元(189,239.43+366,789.51)。 (3)上訴人得請求之工程款總計為：5,851,469元【(5,016,799 +556,028.94)×105%營業稅】。 (三)上訴人依系爭契約第20條第7項之約定，或依國家賠償法相關規定或依民法第188條之規定請求已發生之費用17,825,197元本息，有無理由？１、依系爭契約第20條第7項請求部分： (1)上訴人主張，伊承攬系爭工程，另委請下游廠商鵬準企業有限公司(下稱鵬準公司)、超群公司、勝寶企業社、峰承有限公司(下稱峰承公司)、宏晉達電機有限公司(下稱宏晉達公司)施作游泳池壁體工程、低壓設備工程等工程，並依約給付定金及工程款，被上訴人自應給付已發生之費用等語；被上訴人則以，上訴人置於工地現場之材料、設備，除鑑定報告書「雙方同意」外，其餘材料設備均未送審通過，應自負相關之損失。且上訴人與下游廠商簽訂之工程費用，均高於系爭承攬費用；定金付款條件及違約條款均較系爭契約為不利；廠商開立之發票金額與支出申請書不符，甚於停工後才開立，不能證明係因系爭工程而支出等語置辯。經查，上訴人上開主張，固提出由廠商簽名之支出申請書、工程契約書、發票及證人到庭為證，惟為被上訴人否認，以下即逐一審查各廠商上開文書及證言是否可採。 (2)鵬準公司部分：查，鵬準公司於100年4月6日與上訴人簽訂工程契約書，承作游泳池壁體工程，總價為4,134,638元，上訴人已於100年4月20日支付50%定金2,067,319元、另於100年6月28日支付第2期工程款214,200元，固有支出申請書、工程契約書為證(原審卷二第10-18頁)。而觀該工程契約書之估價詳細表(下稱估價詳細表)所列之21工程項目與系爭契約詳細價目表壹一. 3之游泳池壁體之工程項目完全相同，有估價詳細表及契約詳細價目表附卷可稽(原審卷一第167-168頁、卷二第17頁)。惟該21項目，僅壹一.3.3.1「池體現有FRP玻璃纖維積層拆除」159,609.6元，經鑑定報告列為雙方同意已施作部分，其餘則未施作，有卷附鑑定報告可憑(原審卷二第216頁反面)，而該項目業經上訴人以前揭「工程款」名目向被上訴人請求，被上訴人亦同意支付，現再以「已發生之費用」重覆請求214,200元，實不足取。至上訴人主張已支付定金 2,067,319元部分，雖有上開支出申請書(原審卷二第10頁) 及證人姚志宏證稱已收取等語為證(本院卷一第224頁反面) ，惟本院請證人提出發票以實其說，迄未能提出；再參酌上訴人稱已支付214,200元部分，亦無發票，且與實際發生之 159,609.6元金額不合，證人上揭已收取定金之證詞即難採信。則上訴人請求已支付鵬準公司之工程款214,200元及定金2,067,319元，要無可信，不應准許。 (3)超群公司部分：查，超群公司於100年4月6日與上訴人簽訂工程契約書，承攬游泳池相關設施工程，總價17,410,346元，上訴人已於100年4月20日支付50%定金8,705,173元、另於101年1月30日支付第2期工程款4,607,539元，雖有支出申請書、工程契約書為證(原審卷二第37-47頁)。而觀該工程契約書之估價詳細表(下稱估價詳細表)所列之工程項目為與系爭契約詳細價目表壹一4.1Ａ區水療池設備、壹一4.2Ｂ區水療池設備、壹一4.3過濾系統、壹一4.4加溫系統、壹一4.5成型不銹鋼內藏式無配管溢水槽系統、壹一4.6奈米淨水節能設備、壹一4.7奈米淨水節能設備耗材工程項目完全相同，有估價詳細表及契約詳細價目表附卷可稽(原審卷一第168-170頁反面、卷二第44-46頁)。而前開項目上訴人均已列為「工程款」向被上訴人請求，並經鑑定報告分為「雙方同意」、「備註欄未記載」、「可移動設施」項目，除「可移動設施」及「備註欄未記載」中之壹一4.3.1.1之「高效率節能省水真空式雙流過濾機」，本院不予准許外，其餘均准上訴人請求，已如前述，上訴人再以「已發生之費用」名目重覆請求工程款4,607,539元，亦無足採。至給付定金8,705,173元，固有支出申請書、發票及證人姚志宏證述已收取等語為證(原審卷二第 37頁、本院卷一第225、275頁)，惟所提出之發票其日期為 100年5月20日、金額為5,225,000元(本院卷一第275頁)，與支出申請書所列之日期100年4月20日、金額8,705,173元均不同(原審卷二第37頁)；何況定金8,705,173元之數額不小，上訴人捨支票而以現金支付，實與常情有違，是以上訴人是否已支出該筆定金，並非無疑，則其請求已支付予超群公司之定金8,705,173元、工程款4,607,539元，即無理由，不應准許。 (4)勝寶企業社部分：查，勝寶企業社於100年4月8日與上訴人簽訂工程契約書，承作衛生設備工程、給排水系統配管、電力設備工程，總價為3,475,178元，上訴人已於100年4月25日支付50%定金1,737,589元、另於100年7月2日支付第2期工程款265,019元，仍有支出申請書、工程契約書為證(原審卷二第48-58頁)。而觀該工程契約書之估價詳細表(下稱估價詳細表)所列之工程項目與系爭契約詳細價目表壹一.8、壹一.9、壹一10之工程項目完全相同，有估價詳細表及契約詳細價目表附卷可稽( 原審卷一第172-174頁、卷二第55-57頁)。而前開項目上訴人均已列為「工程款」向被上訴人請求，並經鑑定報告分為「雙方同意」、「備註欄未記載」、「可移動設施」項目，除「可移動設施」外，本院已准上訴人之請求，已如前述，上訴人再以「已發生之費用」名目重覆請求工程款265,019 元，即無可採。至給付定金1,737,589元，固有支出申請書、發票9張及證人陳寶欽即勝寶企業社之負責人證述已收取等語為證(原審卷二第48頁、本院卷一第280-287、289頁反面)。惟證人陳寶欽亦證稱：先開發票再請款、1張支出申請書原則開1張發票，開發票後才拿到錢，9張發票並非全部是上訴人支付該工程之金額，發票日期100年6月23日、6月24 日、6月30日、8月8日、8月22日、8月26日、9月6日為系爭工程停工前已施作之工程款等語(本院卷一第289-293頁)，而上訴人係於100年4月25日一次給付定金現金1,737,589元，依陳寶欽前所證，應只簽發金額1,737,589元、日期在100年4月25日前之1張發票，惟9張發票是陸續從100年5月至9月簽發，並累積10餘萬至50餘萬不等金額合計為2,028,878元，其中100年6月後之發票是已施作之工程款，實與定金之金額及給付日期均不吻合，顯非為定金而簽發至明，則上訴人主張其已支付定金，即難採信。從而其請求已支付勝寶企業社之定金1,737,589元、工程款265,019元，並無理由，不應准許。 (5)峰承公司部分：查，峰承公司於100年4月14日與上訴人簽訂工程契約書，承包結構、室內裝修、景觀工程，總價為1,903,635元，上訴人已於100年4月25日支付50%定金951,818元、另於100年12 月30日支付第2期工程款126,864元，固有支出申請書、工程契約書為證(原審卷二第28-36頁)。而觀該工程契約書之估價詳細表(下稱估價詳細表)所列之工程項目與系爭契約詳細價目表壹一.5、壹一.6、壹一.7之工程項目完全相同，有估價詳細表及契約詳細價目表附卷可稽(原審卷一第169頁反面-171頁反面、卷二第35頁)。而前開項目上訴人均已列為「工程款」向被上訴人請求，並經鑑定報告列為「雙方同意」、「備註欄未記載」、「固定設施」項目，本院已准上訴人該部分工程款之請求，已如前述，上訴人再以「已發生之費用」名目重覆請求工程款126,864元，尚無可採。至給付定金951,818元，固有支出申請書、證人林俊雄即峰承公司實際負責人證稱已收取等語為證(原審卷二第28頁、本院卷一第227頁)。惟證人林俊雄已證稱，有收到定金及第2期工程款，是收現金，有開發票，應該是分2次開等語(本院卷一第227頁反面)，惟峰承公司事後提出之統一發票明細表，與系爭工程與有關之發票為11張，金額為961,990元(本院卷一第273、277-278頁)，均與證人所述不同，應非為定金而簽發無疑，上訴人是否已支付定金，實有疑問。則其請求支付峰承公司之定金951,818元、工程款126,864元，至無理由，難以准許。 (6)宏晉達公司部分：查，宏晉達公司於100年5月18日與上訴人簽訂工程契約書，承作低壓設備工程，總價為930,505元，上訴人已於100年5 月18日支付50%定金465,253元、另於100年12月27日支付第2期工程款265,859元，雖有支出申請書、工程契約書為證(原審卷二第28-36頁)。而觀該工程契約書之估價詳細表(下稱估價詳細表)所列之工程項目與系爭契約詳細價目表壹一.10之電力設備工程項目完全相同，有估價詳細表及契約詳細價目表附卷可稽(原審卷一第173頁反面-173頁反面、卷二第26頁)。而前開項目上訴人已列為「工程款」向被上訴人請求，並經鑑定報告列為「可移動設施」項目，經本院以該電力設備並未通過送審核定，而不准上訴人此部分請求，已如前述，上訴人再以「已發生之費用」名目重覆請求工程款265,859元，仍不應准許。至給付定金465,253元，固有支出申請書、發票2張及證人陳和村即宏晉達公司負責人證稱已收取等語為證(原審卷二第19頁、本院卷一第226、276頁)。惟宏晉達公司所簽發之2張發票，100年5月2日為24萬元，100年 11月14日為56萬元，合計80萬元與總價金930,505元已不合，且其於100年5月18日始與上訴人簽約並收取定金，卻於簽約前即開立與收取定金日期、金額均不同之發票，足見，100年5月2日簽發24萬元之發票，非為定金而簽發甚明，而證人陳和村亦證稱，其已全部完工(本院卷一第226頁)，則100年11月14日所簽發56萬元之發票，應屬低壓設備之工程款，仍非因收取定金而簽發至明，故上訴人是否已支付定金，仍有疑慮。則其請求支付宏晉達公司定金465,253元、工程款265,859元，並無可採，不應准許。 (7)基上所述，上訴人依系爭契約第20條第7項之約定，請求已發生之費用17,825,197元本息，並無理由，不應准許。２、依國家賠償法請求部分： (1)上訴人主張，被上訴人未經伊之同意，以行使公權力之方法，指揮現場員警，破壞圍籬、門鎖，將伊所有之材料、機具、設備等，未為妥善之保管，任意棄置於玫瑰公園之空地，，使上開材料全數遭雨淋毀，致伊受有12,740,03元之損害；並拆除伊已施作完成之工程，使伊受有8,862,031元之損害，依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求被上訴人賠償等語。被上訴人則以，伊與上訴人簽訂之系爭工程契約，屬私法上契約，與公權力之行使有間，不生國家賠償問題。而伊於101年6月11日至系爭工地辦理點交及將材料設備移置玫瑰公園內，係經上訴人負責人陳耀得、代理人詹旻龍同意，並架設圍籬、設門管制、覆蓋帆布保護，及加派海山分局員警定時巡邏，已盡心盡力保護，未以廢棄物方式丟棄，伊依法所為，並無任何不法，且上訴人未說明所受損害為何，其依國家賠償法第2條第2項之請求，並無理由等語置辯。 (2)按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段固有明文。倘公務員執行職務，無故意或過失侵害人民權利者，即無該條之適用。經查，系爭工程於100 年12月30日終止後，被上訴人已於101年5月7日、5月14日函請求上訴人撤離系爭工地，因上訴人不願撤離，被上訴人於5月25日與新北市政府工務局開會協商在系爭工地旁劃定一空間供上訴人置放材料設備機具，並於101年6月4日前往玫瑰公園辦理會勘，再於101年6月6日通知上訴人於101年6月 10日前將材料設備機具等移置並自行保管等情，有該等函文及會議紀錄在卷可查(原審卷三第90-95頁)。因上訴人仍未移置，被上訴人乃於101年6月11日辦理點交，上訴人之負責人陳耀得到場並同意移置及在現場指揮，其員工胡孟男、陳艾綸全程參與點交及錄影存證等情，亦有被上訴人101年6月15日函、及兩造均派員錄影存證之光碟附卷可憑(原審卷三第96、165頁)。系爭契約既已終止，上訴人即無占用系爭工地之權利，被上訴人通知上訴人移置物品，自無不法。且101年6月11日之點交業經上訴人之負責人同意並在現場指揮，當無被上訴人以故意或過失不法侵害上訴人權利之情，揆諸上開說明，上訴人依國家賠償法第2條第2項之規定請求賠償，並無理由。３、依民法第188條請求部分：按公務員執行職務，故意或過失侵害上訴人之權利，在民法第186條既無命公務機關連帶負損害賠償責任之規定。而公務員與行政機關間，又非僱傭關係，亦無民法第188條規定之適用。再公務員與行政機關間之關係，亦不同於法人與其董事或職員之關係，尤無適用民法第28條規定之餘地(最高法院71年度台上字第476號判決意旨參照)，是以，公務員與行政機關間非僱傭關係，自無民法第188條規定，則上訴人以被上訴人之職員為其受僱人，於移置物品不法侵害其權利，請求被上訴人依民法第188條負連帶賠償責任，亦無理由，不應准許。 (四)上訴人得請求遲延利息之利率為何？按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第203條定有明文，乃明定當事人未約定利率時，以年息5%計之，反之，如有約定，則依其約定。而系爭契約第20條第12項第1款已約定：非可歸責於「上訴人」之事由，被上訴人有遲延付款情形，上訴人得請求被上訴人加計年息3%之遲延利息等語(原審卷一第47頁)，本件係因政策變更而終止系爭契約，自非可歸責於「上訴人」，則被上訴人辯稱其應給付之款項應以年息3%計算遲延利息，當屬有據，應准許之。五、綜上所述，上訴人依系爭契約第14條第4項第3款、第20條第7項之約定，分別請求被上訴人給付履約保證金3,333,000元、工程款5,851,469元，合計9,184,469元，及自101年3月29日(原審卷一第162頁)起至清償日止，按年息3%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，僅准上訴人請求8,405,200 元(不含已確定之停工管理費603,996元)，駁回上訴人其餘 779,269元(9,184,469-8,405,200)本息請求，及其餘應准許中之8,405,200元(停工管理費603,996元已確定，利率不再變動)，於超過年息3%利息部分，為被上訴人敗訴判決，均有未合，上訴人上訴及被上訴人附帶上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二項、第三項所示。原審就其餘應准許中之8,405,200元本息部分(超過3%利息除外)，命被上訴人如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，並無不合，被上訴人附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至不應准許部分，原審為上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，亦無不合，上訴人上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴均為一部有理由、一部無理由，上訴人追加之訴則為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，第463條、第390第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 104 年 7 月 7 日民事第十庭審判長法官黃嘉烈法官黃國益法官林鳳珠正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 7 月 7 日書記官楊秋鈴附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表： ┌─────┬───────┬──────┬───────┬──────┬──────┐ │ 請求項目 │一審請求金額 │一審判決金額│ 上訴金額 │附帶上訴金額│本院審理範圍│ ├─────┼───────┼──────┼───────┼──────┼──────┤ │履約保證金│ 3,333,000 │ 0│ 3,333,000 │ 0│ 是 │ ├─────┼───────┼──────┼───────┼──────┼──────┤ │停工管理費│ 2,430,331 │ 603,996 │ 0│ 0│ 否 │ │、損失補償│ │ │ │ │ (已確定) │ ├─────┼───────┼──────┼───────┼──────┼──────┤ │工程款 │21,602,070 │8,405,200 │10,358,291.37 │5,214,870.7 │ 是 │ │ ├───────┼──────┼───────┼──────┼──────┤ │⑴雙方同意│ │2,256,106.9 │ 0│ 0│ 否 │ │ 部分 │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼──────┼───────┼──────┼──────┤ │⑵雙方爭執│ │4,911,786.31│ 0│4,628,168.16│ 是 │ │ 備註欄未│ │ │ │(只應給付283│ │ │ 記載 │ │ │ │, 618.15) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼──────┼───────┼──────┼──────┤ │⑶雙方爭執│ │ 0│10,358,291.37 │ 0│ 是 │ │ 現場可移│ │ │ │ │ │ │ 動設施 │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼──────┼───────┼──────┼──────┤ │⑷雙方爭執│ │ 115,326.93│ 0│ 0│ 否 │ │ 現場固定│ │ │ │ │ │ │ 設施 │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼──────┼───────┼──────┼──────┤ │⑸間接工程│ │保險費 │ 0│保險費 │ │ │ 費用(未 │ │ 189,239.43│ │ 0 │ │ │ 稅) │ │其他間接費 │ │其他間接費 │ 是 │ │ │ │ 532,492.67│ │ 586,702.54│ │ ├─────┼───────┼──────┼───────┼──────┼──────┤ │融資損失 │ 169,903 │ 0│ 0│ 0│否(已確定) │ ├─────┼───────┼──────┼───────┼──────┼──────┤ │已發生之製│18,369,192 │ 0│17,825,197 │ 0│ 是 │ │造、供應、│(含技師簽證費 │ │(不含技師簽證 │ │ │ │施作費用 │ 75,000) │ │ 費75,000) │ │ │ ├─────┼───────┼──────┼───────┼──────┼──────┤ │合計 │45,904,496 │ 9,009,196 │ 31,516,488 │ 5,214,870.7│ │ │ │請求40,525,684│ (含稅) │ │(超過3,794, │ │ │ │ │ │ │325部分廢棄)│ │ └─────┴───────┴──────┴───────┴──────┴──────┘

臺灣高等法院102年度建上字第76號

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