102年度建上易字第31號｜民事：減少報酬｜裁判日期：103 年 08 月 19 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度建上易字第31號上　訴　人　亞業營造有限公司法定代理人　李國煒訴訟代理人　劉秉恆被上訴人　　經濟部工業局法定代理人　吳明機訴訟代理人　楊桂潔郭睦萱律師上　一　人複代理　人　蘇家弘律師上列當事人間請求減少報酬事件，上訴人對於中華民國102年10 月17日臺灣桃園地方法院101年度建字第79號第一審判決提起上訴，本院於103年7月29日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：本件被上訴人之法定代理人原為沈榮津，嗣於本院審理中變更為吳明機，茲經新任法定代理人吳明機提出書狀聲明承受（本院卷第154至156頁），於法並無不合，自應准許，合先敘明。貳、實體部分一、本件被上訴人起訴主張： ⑴、被上訴人前因改善新北市林口工二工業區排水系統，對外公開招標「新北市林口工二工業區排水系統改善工程」（下稱系爭工程），嗣經上訴人得標，兩造於民國100年9月2日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定契約價金總額為新臺幣844萬元。依系爭契約第1條第1項第1款，兩造所簽內容包括招標文件及其變更或補充，而招標文件則包括(5)投標標價清單（含單價分析表）、(6)招標規範：施工說明書、工程位置圖、工程平面圖、工程剖面圖、施工規範、設計圖說、公共工程施工品質管理作業要點。 ⑵、而上訴人應依施工規範第03310章結構用混凝土第3.4.2點：「所有結構混凝土均應於澆置時，製作混凝土圓柱試體以便進行抗壓強度試驗」、第3.4.3點施工規範第03310章結構用混凝土第3.4.2點：「所有結構混凝土均應於澆置時，製作混凝土圓柱試體以便進行抗壓強度試驗」、第3.4.3點：「除契約另有規定外，各項材料及施工之檢驗項目如下表：抗壓強度試驗，頻率：不足100m3取樣1組、100~200m3取樣2組、200~300m3取樣3組，以下依此比例增加組數」，如有違反者，依施工規範第4.2.6點：「若承包商未依照規定作圓柱試體之取樣及試驗，或未適當保護試體，則該部分混凝土款應扣減50%。同時工程司得要求鑽心取樣以證實所澆置之混凝土功能足夠。」等規定，依約履行。 ⑶、詎上訴人並未依約於歷次澆置時採樣建置圓柱試體，本工程預拌混凝土澆置天數為41日，取樣7日，尚未取樣需實施鑽心作業為41－7＝34日（102顆試體/34組）。而上訴人有辦理取樣送驗數量者僅113立方米，且均為抗壓強度280KGF/CM2（單位：公斤/平方公分）之混凝土。上訴人未施作抗壓測試之混凝土數量為：1.140KGF/CM2混凝土：47.54立方米。 2.280KGF/CM2混凝土：494.96立方米。 ⑷、又本件契約價金包括直接工程費、間接工程費、工程費。而間接工程費則以直接工程費9.6%計算，營業稅則以間接工程費加計直接工程費5%計算，直接工程費、間接工程費及營業稅均屬上訴人按各施工項目給付之報酬。是本件按上訴人未送驗混凝土數量應扣減之價金為685,163元。 ⑸、本件上訴人既未依約製作混凝土圓柱送驗抗壓強度，其自有違約之處，施工品質亦屬不良，而應予罰款。又依上訴人99年11月17日工地字第09901187520號函略以，混凝土施工作業包括：混凝土配比設計資料、預拌混凝土出場單內容查驗、工地現場坍度試驗及氯離子含量檢驗、現場取樣製作抗壓試體及現場澆置查驗等5部分。上訴人既係未現場取樣製作抗壓試體，則施工不良部分僅為上開作業5項中之一，則所罰款之數額依系爭契約第11條第9項及公共工程施工品質管理作業要點第17點約定，應按未施作檢驗混凝土數量依5分之1比例予以核算，爰請求懲罰性違約金4,763元【1,190,759（未施作檢驗混凝土之直接工程費）×0.02（品質管理費比例）/5＝4,763】。 ⑹、被上訴人已給付系爭工程之工程款，自得依不當得利請求被上訴人返還，併依系爭契約第11條第9項等約定，請求上訴人給付扣減價金685,163元及懲罰性違約金4,763元，合計689,926元及自101年8月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保准為假執行之宣告（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以: ⑴、系爭工程施工過程中，上訴人均依品質計畫書所約定之試驗頻率辦理結構用混凝土之材料試驗（即每100立方米取樣一組），並依約提送施工日報表、材料試驗報告等契約約定文件予監造單位揚昇工程顧問有限公司（下稱揚昇公司）審查後交P.C.M.環興科技股份有限公司（下稱環興公司）核定備案。上訴人履約過程中，P.C.M.環興公司皆未對伊依據前揭試驗頻率所完成之混凝土試驗報告提出任何意見。 ⑵、依兩造系爭契約第10條第(三)項「工程司職權」第3款約定，「廠商所提計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制」，上訴人於開工前即依約提「品質計畫書」（含材料試驗總表），並經監造單位送審定核可後送專案管理公司P.C.M環興公司核定在案。上訴人依材料試驗總表上所載檢查頻率為「每100m3」製作一組試後逕送驗，兩造於施工前、驗收前對此均無爭執。 ⑶、兩造締約時於契約內訂定「工程標單」（即詳細價目表）項次編號壹、一、3編有「檢驗費」「一式」計價項目，分項項次7編有「混凝土抗壓試驗」契約數量為21個（即7組每組3個）之混凝土試體。足認兩造締約明確約定「每100m3」取樣1組試體（每組3個）。且依被上訴人與揚昇公司，亦即是監造單位之契約書，第2條第2款約定，揚昇公司應審核施工廠商之施工計畫、品質計畫。上訴人所依約提出之「品質計畫」（含材料試驗總表），既經監造單位揚昇公司審查通過並據以管制，其效力如同契約約定之「工程司職權」。被上訴人辯稱監造單位揚昇公司並非工程司，顯無可採。 ⑷、被上訴人轄屬林口工業區服務中心嗣以101年2月8日林工服字第1015090165號函主張混凝土試體取樣不足應扣罰，要求上訴人於3日內至該服務中心繳納扣罰費用，其依據係按P. C.M.環興公司101年2月3日（101）環推字第020301號函，主張上訴人違反系爭契約附件施工規範第03310章結構用混凝土第3.4.3節「抗壓強度試驗取樣頻率若不足100m3取樣1組」及第4.2.6節「若承包商未依規定作圓柱試驗之取樣及試驗，或未適當保護試體，則該部分混凝土付款應扣減50%」之約定，惟與前揭經監造單位揚昇公司及P.C.M.環興公司審核通過之品質計畫書所約定之試驗頻率不符，亦與驗收紀錄所載負瑕疵擔保之立法意旨不符。 ⑸、兩造契約僅約定按公共工程參照行政院公共工程委員會頒布之公共工程施工綱要規範中第03050章第3.3.2節規定，係：「同一日澆置之混凝土，每一種配比以[100立方米]一批，每批至少應進行一組強度試體，…同一日的適用範圍，包括跨日澆置但未有中途中斷之一定連續時間的情形，前述之『中途中斷之一定連續時間』由契約或工程司認定」之一致性規範，可知以100m3一批，每批至少應進行一組強度試體為行政院公共工程委員會針對混凝土試體取樣施工綱要規範中第03050章第1.5.2款拌合廠規模、設備及品質控制等資料辦理，並無約定混凝土試體取樣必須參照第3.3.2節之規定。不應以行政院公共工程委員會頒布類似之行政規則，於監造單位揚昇公司及P. C.M.環興公司核定品質計畫書後，再以行政規則約束兩造之民事履約行為。 ⑹、系爭工程自100年12年16日完成驗收後，被上訴人業受領，且於100年12月27日撥付工程款844萬元予上訴人，被上訴人業已承認上訴人已依債之本旨為給付等語，以資抗辯。並於本院上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、本件兩造不爭執之事項為：（一）上訴人於100年9月1日，以844萬元標得被上訴人所屬「新北市林口工二工業區排水系統改善工程」，兩造於100年9月2日簽訂系爭工程採購契約，依該契約第1條約定，契約內容包括招標文件、投標文件、決標文件等資料。（二）系爭契約招標文件施工規範第03310章結構用混凝土第3.4.2點約定：「所有結構混凝土均應於澆置時，製作混凝土圓柱試體以便進行抗壓強度試驗」、第4.2.6點約定：「若承包商未依照規定作圓柱試體之取樣及試驗，或未適當保護試體，則該部分混凝土付款應扣減50%。同時，工程司得要求鑽心取樣以證實所澆置之混凝土功能足夠並依下述規定：(1)以書面提出鑽心位置以及後續之修補鑽孔方法，並事先送請工程司核准。(2)應依照CNS 1238 A3051 鑽取3個樣品並作試驗。(3)若3個混凝土鑽心試體之平均強度等於或超過0.85fc，且任一混凝土鑽心試體之強度均不低於0.75fc，則混凝土得按規定扣減付款後予以驗收。若鑽心試體不符合本款規定，則混凝土應由承包商自費拆除重作。(4)混凝土驗收後，應修補鑽孔」（見原審卷第 27至32頁施工規範第03310章結構用混凝土約定）。（三）系爭工程預拌混凝土澆置天數為41日，上訴人係取樣7日，製作7組混凝土圓柱試體進行強度試驗。未施作圓柱試體強度試驗之混凝土數量為：140K GF/CM2為47.54立方米、280KGF/CM2為494.96立方米。（四）上訴人以100年11月30日亞工字第1001130-01號函提出承攬系爭工程之「混凝土強度驗證實施計畫」予監造單位即揚昇公司，副本予被上訴人所屬林口工業區服務中心（見原審卷第33至36頁上訴人函文及混凝土強度驗證實施計畫），上訴人嗣後以鑽心取樣34組（41日-7日＝34日，34組/102顆試體）之方式為強度試驗。（五）兩造就系爭工程於100年12月16日會同驗收，驗收紀錄備註欄上載有：「依100年11月29日，（100）環推字第112929號函示，依據工程會施工規範第03050章第3.3.2節規定，預拌混凝土試驗報告頻率不足；亞業營造有限公司於100年11月30日提送混凝土強度驗證實施計畫」等語，此驗收紀錄並經上訴人法定代理人李國煒簽名（見原審卷第187頁驗收紀錄）。（六）140KGF/CM2混凝土每立方米單價為1,830元、280KGF/CM2 混凝土每立方米單價為2,230元。上訴人未施作圓柱試體強度試驗混凝土數量之直接工程費為595,380元。（七）被上訴人已於100年12月27日給付系爭工程款844萬元予上訴人。（八）系爭工程之監造單位揚昇公司因上訴人承作系爭工程混凝土圓柱試體取樣不足，於101年2月22日繳付扣罰品質管理費11,992元予被上訴人（見原審卷第188、189頁被上訴人所屬林口工業區服務中心函文、匯款憑證）。四、兩造爭點及論斷：被上訴人主張上訴人未依系爭契約招標文件施工規範第03310章結構用混凝土第3.4.2點約定於每次澆置時採樣建置圓柱試體，就應履行澆置次（天）數41日之義務，僅取樣7日，未按澆置天數全數取樣，故依施工規範第03310章結構用混凝土第4.2.6點約定，應就未送驗之混凝土扣減50%款項685,163元，而被上訴人就該部分已為給付，且上訴人有違約及施工品質不良情事，亦應予罰款4,763元，爰依不當得利等法律關係請求上訴人返還及給付違約金等語。上訴人則抗辯依契約文件之「工程標單」（即詳細價目表），其澆置應採樣為7組，且其於開工之始即依約提送品質計畫書，被上訴人對於其所提混凝土檢查頻率係以每100m3 取樣製作1組試體，事前並無爭執，其按品質計畫書製作7組混凝土試體，已符合契約規定。又係依被上訴人之監造單位揚昇公司之指示取樣，施工日報表等文件係由監造單位審查後送交P.C.M.環興公司核備，P.C.M.環興公司並未表示其取樣不足等語置辯。是本件爭點厥為：（一）被上訴人依民法第179條及系爭契約招標文件施工規範，請求上訴人給付685,163元，是否有理由?（二）被上訴人依系爭契約第11條第9項及公共工程施工品質管理作業要點第17點，請求上訴人給付懲罰性違約金4,763元，是否有理由?茲分別論述如下：（一）被上訴人依民法第179條及系爭契約招標文件施工規範，請求上訴人給付685,163元，是否有理由? ⑴、按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易上之習慣，及當事人所欲達成之經濟上效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號判例、19年上字第58號判例、19年上字第453號判例、88年度台上字第1671號判決意旨參照）。故於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。被上訴人據為本件請求之系爭契約文件在卷可稽（置放卷外），自應本諸上揭說明為解釋。 ⑵、查，兩造契約有如下之約定: ①招標文件乃為兩造契約之一部分，此觀之系爭契約第1 條即明，而招標文件包括施工規範（見系爭契約第1頁），於系爭契約所附之施工規範目錄亦有所記載（見系爭契約第1頁）。 ②依系爭契約第11條「工程品質」規範之第（六）點規定，契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查；監造單位/工程司應揭規範查驗工程品質，廠商應予必要之配合，並派員協助。但監造單位/工程司之工程查驗並不免除依契約應負之責任。 ③系爭契約第二篇「一般規範」之第03310章「結構用混凝土」之3.3.2「抗壓強度試驗」第(1)乃約定每種混凝土澆置之取樣組數，依第03050章「混凝土基本材料及施工方法」3.4.3款之規定。第3.4.3款載明除契約另有約定外，各項材料及施工之檢驗項目如下表:「『不足 100m3取樣1組、100~200m3取樣2組、200~300m3取樣3組，以下依此比例增加組數」。 ④系爭契約書內之單價分析表之工作項目「檢驗費」（含監造單位現場查驗費用）第7項「混凝土抗壓試驗」數量為「21」單價為217.85，亦有兩造契約書在卷可稽。⑶、兩造間系爭契約就上訴人於澆置時究應採樣幾組，系爭契約約定於不同契約文件有不同之約定。蓋: ①系爭契約書已涵蓋當初之招標文件，已如前述，而系爭契約書內之後面的單價分析表（影本，見院卷第43頁）有關混凝土21個是代表一組試體要做3顆混凝土試驗試體，預計做7組，合計做了21顆等情，亦分別據證人專業管理公司即P.C.M.環興公司沈彥峯及監造單位揚昇公司許霨鋒結證在卷（見本院卷第90、93頁）。 ②系爭契約第03310章有出現「依03050章」文字，惟在兩造契約的目錄裡找不到「03050章」等情，業經被上訴人之訴訟代理人亦即被上訴人之職員楊桂潔供明在卷（見本院卷第193頁反面）；又第03310章的3.3.2從版本及規範的款式可以看出，系爭契約第03310章所規定之 3.4.3只有在2001年3月27日版本的03050施工方法中始有該3.4.3的規範，其他版本沒有3.4.3規範一事，亦據被上訴人代理人陳述明確（見本院卷第193頁反面）。而依被上訴人所提出之2001年版之公共工程委員會之03050章「混凝土基本材料及施工方法」第3.4.3「抗壓弘度試驗」乃規定每種混凝土澆置之取樣組數如下:每次澆置數「不足100m3」取樣1組，「100~200m3」取樣2組、「200~300m3」取樣3組，以上依此比例增加取樣組數（見本院卷第139至147頁）。依前揭資料可知，就混凝土抗壓試驗於契約中之單價分析表係載明為取樣7組，然依兩造契約第二篇「一般規範」之03310章「結構用混凝土」之3.3.2「抗壓強度試驗」)乃約定每種混凝土澆置之取樣組數，應依第03050章之「抗壓強度試驗」，亦即是每次澆置時均需採樣，系爭工程施工41日因而應採樣41組。從而足堪認定兩造間系爭契約就澆置時究應採樣幾組，契約約定於不同契約文件有不同之約定。⑷、又上訴人於100年9月8日所提出之計畫書送審核章表上，載明「預拌混凝土」檢查頻率為「每100m3一組」，該計畫書經審查同意，並有監造人員許霨鋒之簽名及P.C.M.環興科技股份有限公司（下稱環興公司）同意核定之審查同意並核章，後經被上訴人准備查一節，除有該計畫書影本在卷可憑（見原審卷第87、88頁），並為兩造所不爭執，自足信為真實。再現場澆置取樣時，係依施工規範每100 立米取樣一組，是看施工規範的，上訴人澆置的取樣時會會同監造單位取樣，規範範圍內取樣之試驗費是由施工單位負責，廠商取樣多少組數要聽監造單位的意思，每15日會將記載有澆置取樣情形之監造日報表送給PCM審核，廠商最後一次請款時，PCM才告訴說那樣取樣是不對的，且單價分析表有關混凝土21個的意思就是預計做7組的意思，該數量是由監造單位之許霨鋒所設計出來的等情，業經系爭工程之監工單位人員之許霨鋒結證在卷（見本院卷（一）第86至91頁）。且經證人即環興公司人員沈彥峯結證稱，有審核同意上訴人提出之品質計畫書，審核時不會核對施工規範，第03050章施工規範並未直接規定在契約裡，當初審核時並未看出有與施工規範第03050綱要不符合等語在卷（見本院卷第91至94頁）。則被上訴人所主張混凝土澆置時應依日採樣之第03050章施工規範，僅於兩造契約之第03310章之3.3.2出現「依第03050章」之字眼，惟該施工規範條文並未附列於兩造契約之內，已如前述。雖證人沈彥峯證稱兩造契約是廠商製作，跟業主簽約的云云（見本院卷第92頁反面），惟被上訴人乃係政府機關，於公開招標時有通曉法律等之專業人員協助，例如環興公司、揚昇公司，而系爭契約單價分析表乃被上訴人所制作而供作兩造契約文件，則對被上訴人所擬定約定條款，如發生文句模糊之爭執，自應採不利於條款擬定者之解釋。而被上訴人之監造單位人員所制定之兩造契約之單價分析表之工作項目「檢驗費」（含監造單位現場查驗費用）第7項乃記載「混凝土抗壓試驗」數量為「21」（即做7組之意）業如前述，則上訴人辯稱兩造就澆置時之取樣應為7 組(21個)，即非無據。 ⑸、兩造契約之第03310章之第3.4.3乃約定『除契約另有約定外』，檢驗項目如下表:『不足100m3取樣1組、100~200m3取樣2組、200~300m3取樣3組，以下依此比例增加組數』，核之被上訴人起訴主張，上訴人應澆置之混凝土數量為607.96m3（見原審卷第21頁），則上訴人辯稱系爭工程其澆置混凝土時應取樣7組，即屬有理。而此乃兩造於訂立契約時之約定，被上訴人雖主張上訴人所提出之計畫書送審核章表上，載明「預拌混凝土」檢查頻率為「每100m3 一組」並無變更系爭契約約定；依系爭契約第4條第（二）所約定，「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」，故契約文件之單價分析表上之記載僅為數量之估計數，系爭契約乃是總價承攬，仍無礙於上訴人應依41次取樣云云，惟查，兩造間系爭契約就澆置時究應採樣幾組，契約約定於不同契約文件有不同之約定，經解釋為應採樣7組，均詳如前述。被上訴人既迄未能提出其他相關證據資料以供調查證明，上訴人有何未依系爭契約製作混凝土圓柱送驗抗壓強度之情事，從而被上訴人主張上訴人違反施工規範第3.4.2及3.4.3，主張依不當得利規定請求上訴人返還685,163元及遲延之法定利息，即屬無據。（二）上訴人既無被上訴人主張違反施工規範之情事，被上訴人進而主張依契約第11條第9項及公共工程施工品質管理作業要點第17點，請求上訴人給付懲罰性違約金4,763元自亦屬無據，難以准許。五、綜上所述，本件被上訴人依兩造間之契約約定、不當得利法律關係請求上訴人給付689,926元，及自101年8月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄，改判如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院審酌後認與判決結果無涉，爰不一一加以論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國 103 年 8 月 19 日民事第十庭審判長法官張宗權法官林鳳珠法官許翠玲正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 103 年 8 月 20 日書記官朱家賢

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