臺灣高等法院102年度抗字第191號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　102年度抗字第191號

抗告人

陳治傑

上列抗告人因與相對人陳義雄間撤銷假處分事件，對於民國102年1月10日臺灣宜蘭地方法院所為裁定（101年度聲字第37號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：相對人主張優先購買權後，包括伊在內之宜蘭縣宜蘭市○○○段00○000○000地號土地（下合稱系爭土地）其他共有人（下稱系爭共有人），多次以存證信函催促相對人應就包括系爭土地在內之6筆土地簽訂書面買賣契約，惟相對人僅願就系爭土地簽訂買賣契約，對民國100年12月20日前往指定地點簽約之通知，亦不予理會。系爭共有人乃訴請確認包括相對人在內之優先購買權存在，並請求按伊與第三人簽訂買賣契約（下通稱系爭買賣契約）之同一條件訂立買賣契約（該事件下稱本案訴訟）。共有人之優先購買權僅有債權效力，倘未踐行優先購買通知義務將共有土地出賣，僅發生損害賠償責任，不影響出賣處分之效力。是相對人僅得請求損害賠償，不能請求回復系爭土地之所有權，應屬得以金錢之給付達其目的之情形。又本件與一般債務人可能移轉土地所有權而須假處分之情形不同，且依系爭買賣契約第七條第五項約定，若伊之應有部分因假處分無法順利移轉，屬給付不能，買方有權向伊主張解除契約，同時請求返還已付價金及賠償與價金相同之違約金，對伊實屬因假處分而受難以補償之重大損害。況伊因相對人實施假處分所受損害，較相對人因此所得利益重大，顯違比例原則，爰依民事訴訟法第536條規定，准許廢棄原裁定有關抗告人部分，及提出與相對人供擔保同額之現金擔保後，撤銷對於系爭土地應有部分之假處分云云。

二、按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。民事訴訟法第536條第1項、第2項分別定有明文。而假處分所為保全之給付，如代以金錢，債權人亦得達其債權之終局目的者，固可認有民事訴訟法第536條第1項所謂之特別情事，許債務人供擔保而撤銷假處分。惟假處分與假扣押之性質不同，如假處分所保全之給付代以金錢，並不能達其債權之終局目的，仍不得許債務人供擔保而為撤銷假處分之裁定（最高法院46 年臺抗字第86號判例意旨參照）。

三、經查：

（一）審酌相對人前主張：系爭共有人出賣與伊共有之系爭土地予第三人（即買方，下通稱為買方），並限期通知伊行使優先承買權，伊表明願行使優先承買權之意思。然系爭共有人拒絕履約，執意出售予買方，倘系爭土地遭系爭共有人移轉予買方，將致請求標的現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，為保全系爭土地而聲請假處分裁定等情，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）100年度裁全字第11號裁定准許相對人供擔保後，就系爭土地應有部分為假處分，系爭共有人不服，提起抗告，復經本院100年度抗字第1604號裁定（下稱系爭假處分裁定）駁回抗告確定在案，有系爭假處分裁定裁判書查詢附卷可參（見本院卷第49頁至第51頁）；於原法院具狀表示：伊已合法行使優先購買權，而提起假處分之目的，在保全系爭土地之土地所有權移轉登記請求權，即保全伊得占有、使用系爭土地，該目的非金錢所能取代等語，有民事陳述意見表附卷可稽（見原法院卷第23頁至第24頁）；土地法第34條之1第4項之優先承購權僅具債權效力，與土地法第104條之優先購買權具有物權效力不同，倘抗告人拒絕履行買賣契約、移轉系爭土地所有權之請求，即將系爭土地移轉他人，相對人無從取得系爭土地等節以觀，可知相對人聲請保全之目的，在於避免包括抗告人在內之系爭共有人將系爭土地移轉登記後，僅能請求金錢賠償，無法取得系爭土地所有權，難以保障其優先承購權，揆諸上二之規定及說明意旨，顯非以金錢給付即可達相對人保全債權之目的，至為明悉。是故，抗告人辯以：得以金錢給付達到相對人假處分之目的云云，要非可採。

（二）系爭買賣契約第七條第五項固約定：如抗告人有毀約不賣、給付不能、不為給付或其他違約情事，應給付相當買方已付款項之違約金。惟細繹系爭買賣契約第十二條增補條款第五項約定：倘優先購買權人依法主張優先購買時，買方同意於取回已付價款之同時解除本約等情（見本院卷第29頁、第37頁、第45頁）以察，堪認系爭共有人與買方間，已預見系爭土地有優先承購權之問題，倘共有人行使優先承購權時，即約定由買方取回已付之價款同時解除系爭買賣契約，並無須賠償與已付價款相同之違約金之約定。基此，系爭買賣契約第十二條第五項規定似屬系爭買賣契約第七條第五項規定之例外情形。再者，系爭假處分裁定已斟酌抗告人於假處分執行期間不能處分系爭土地，出售取得價金所受之利息損失，並估算本案訴訟期間為4年4個月，而酌定適當之擔保金額，以確保抗告人於假處分執行期間所受之損害。是故，縱相對人基於優先承購權而聲請假處分，抗告人要無難以補償之重大損害，或所受損害較相對人所得利益為大可言。據此，抗告人所謂：實施假處分，伊將受難以補償之重大損害，或結果將違反比例原則云云，亦非可取。

（三）衡諸相對人保全債權之目的，非以假處分方式不能達成；抗告人未因相對人之假處分，致受有難以補償之重大損害；相對人實施假處分所得利益，與抗告人所受損害相較，未失衡平公允；抗告人復未有何其他特別情事，得於供擔保後免為或撤銷假處分之情形等節以考，堪認抗告人聲請與相對人供擔保同額之現金擔保後，撤銷對於系爭土地應有部分之假處分，應無可取。況且，系爭假處分裁定係禁止系爭共有人移轉處分系爭土地之應有部分，系爭共有人除抗告人外，尚有陳俊明等21人，如允許抗告人單獨供擔保後撤銷假處分之一部，亦無法達到相對人假處分系爭土地欲保全之目的。是以，抗告人單獨聲請供擔保後撤銷假處分之一部，洵無可採。

（四）從而，原法院駁回抗告人之聲請，於法並無不合。抗告人猶執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，要屬無據，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第五庭