102年度抗字第658號｜民事：假處分｜裁判日期：102 年 09 月 11 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　102年度抗字第658號抗　告　人　食祿軒餐廳股份有限公司慶城分公司法定代理人　王佳瑋上列抗告人因與相對人南僑化學工業股份有限公司寶萊納慶城分公司間聲請假處分事件，對於中華民國102年5月10日臺灣臺北地方法院102年度全字第164號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。理由一、按民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條、第526條規定，應就其請求及定暫時狀態處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態處分。若債權人就其請求及定暫時狀態處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。所謂定暫時狀態處分之原因，係指於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要者而言，至損害之發生是否「重大」、危險是否「急迫」，均屬不確定之法律概念，「必要」與否則係概括性規定，有賴利益衡量原則予以判定，應由法院視個案情節，就債權人因定暫時狀態處分所可得確保之利益（含遲延實現之防免所可能取得之利益）或可能避免之損害或危險發生等類之不利益，與債務人因定暫時狀態處分所蒙受之不利益或可能遭受之損害，予以相比較，必在前者大於後者之情形，始得謂有保全之必要性。二、本件抗告人主張：伊與相對人於民國99年11月17日簽訂櫃位合約（下稱系爭合約），將坐落於臺北市○○區○○街0號、復興北路99號伊經營之「慶城街一號商場」（下稱系爭商場）2樓餐飲專櫃區內所示編號2F02、2F03號櫃位（下稱系爭櫃位）出租予相對人營業使用，依系爭合約第6條第2項第2款及附件「設櫃承諾書」（下稱系爭承諾書）第8條之約定，相對人應支付每月營業額10%予伊，年營業額如未達當年度營業包底額，不足之差額抽成金（下稱包底差額），應於次年度第一個月依月營業額抽成率結算後給付予伊。然相對人營業額屢未達合約之標準，未按時給付包底差額，經以營收款項抵充後仍有不足，且已遲延逾二期以上，符合系爭合約第6條第4項第4款約定終止合約之要件。又相對人於101年7 月間將所承租之2樓櫃位外牆提供予3樓櫃位潮江燕潮州餐廳作為張貼廣告宣傳使用，違反系爭合約第2條第1項之約定。另相對人擅於系爭櫃位外之公共區域擺設桌椅營利使用，違反附件「商場管理罰則」第7條第8項，伊多次發函促請改善仍未獲置理，亦符合系爭合約第15條第1項第6款約定終止合約之要件。伊已於102年2月22日終止系爭合約，惟相對人否認符合約定終止合約之要件，現仍在系爭櫃位營業而未遷出交還，伊乃於102年4月25日對相對人提起確認租賃關係不存在之訴，兩造間顯就系爭櫃位間是否存在租賃關係有所爭執。依系爭承諾書第6條、第8條之約定，第三年度至第五年度營業包底額分別為新臺幣（下同）8,400萬元、9,600萬元、9,600萬元，第三年度至第五年度之年租金分別為840萬元、960萬元、960萬元，如相對人拒不遷離，伊即無從將系爭櫃位出租他人，致受有每月70萬元、80萬元之租金損失，而前開本案確認之訴辦案期限共四年四個月，總計伊將受有4,160萬元之租金損失；又系爭櫃位面積實坪約300.15坪，折算為虛坪420坪（系爭商場公設比為30%），參諸2樓其他櫃位以虛坪計算租金方式出租，第一年度營業包底額為1,800 萬元，抽成率15%，承租坪數53.5坪，每月每坪之租金為4, 205元，依此比例計算，伊無從將系爭櫃位出租他人則受有每月176萬6,100元之租金損失，以辦案期限共四年四個月計算，則伊將受有9,183萬7,200元之租金損失，嚴重影響伊公司之正常營運及全體股東暨員工之利益。再者相對人擅將所承租之2樓櫃位外牆提供予3樓櫃位潮江燕潮州餐廳作為張貼廣告宣傳使用，及擅自於非屬租賃範圍之公共區域擺設桌椅營利使用，經伊發函促請改善仍未獲置理，若仍強命伊容忍如此漠視系爭商場管理規範之相對人強占系爭櫃位而不搬離，伊就系爭商場之管理秩序將遭破壞殆盡，除嚴重損及伊之權利外，亦將損及其餘櫃位廠商之權益。反觀相對人僅需另覓他處所經營即可，甚或相對人亦自承其於系爭櫃位之經營每年度皆虧損，故實難想像相對人會因停止經營而遭受損害，是准許本件定暫時狀態處分之聲請可得避免之損害，遠大於駁回可能產生之不利益，本件定暫時狀態處分確屬急迫且有保全之必要，爰依民事訴訟法第538條之規定，聲請相對人應將系爭櫃位騰空並遷出返還予抗告人之處分，且願供擔保以補釋明之不足等語。三、查抗告人主張其與相對人簽訂系爭合約，將系爭櫃位出租予相對人，因相對人未按時給付包底差額，經以營收款項抵充後仍有不足，且已遲延逾二期以上，又相對人擅將系爭櫃位外牆提供他人張貼廣告宣傳使用，另擅於系爭櫃位外之公共區域擺設桌椅營利使用，其已發函向相對人為終止系爭合約之意思表示，並於102年4月25日對相對人提起確認雙方間就系爭櫃位租賃關係不存在之訴，兩造間有「系爭櫃位租賃關係是否存在」之爭執法律關係等情，已據其提出櫃位合約（原法院卷第11至37頁）、雙方間往來信函（原法院卷第38、49至51、53至56、57至59頁）、現場照片（原法院卷第47至48、52頁）、102年2月20日臺北敦南郵局第575號存證信函及掛號郵件收件回執（原法院卷第40至45、46頁）、民事反訴起訴狀（原法院卷第60至63頁）為證，可認抗告人就定暫時狀態處分之本案請求已為相當之釋明。四、次查抗告人主張其已於102年2月22日終止系爭合約，相對人拒絕騰空搬遷返還系爭櫃位，其因而無法出租他人，致受有租金之損失，依系爭合約計算每月為70萬元或80萬元，如比照其他櫃位採虛坪方式計算，每月則為176萬6,100元，以本案訴訟辦案期限四年四個月計算，所受損害額分別為4,160 萬元、9,183萬7,200元，將嚴重影響其公司之正常營運及全體股東暨員工之利益。另相對人擅自張貼廣告宣傳使用，於非屬租賃範圍之公共區域擺設桌椅營利使用，經其發函促請改善仍未獲置理，若仍強命其容忍漠視系爭商場管理規範之相對人強占系爭櫃位而不搬離，其就系爭商場之管理秩序將遭破壞殆盡，除嚴重損及其權利外，亦將損及其餘櫃位廠商之權益。反觀相對人僅需另覓他處所經營即可，相對人亦不因系爭櫃位停止經營而遭受損害，是准許本件定暫時狀態處分之聲請可得避免抗告人之損害，遠大於駁回可能產生之不利益，具備假處分之原因，而有命相對人將系爭櫃位騰空並遷出後返還予抗告人之定暫時狀態處分保全之必要性等語。惟查：㈠系爭合約有關每月租金（抽成金）之約定，係以相對人之月營業額之10%計算，並設有當年度營業包底額，有系爭合約及系爭承諾書可憑，可見相對人於系爭櫃位營業之所得金額較諸抗告人出租系爭櫃位之租金金額為高，此觀相對人另案對抗告人請求調整合約給付所提出之民事起訴狀第7頁記載之月平均營業額，均較相對人依系爭合約應支付予抗告人之租金金額為高（原法院卷第67頁正面）益明。又相對人租用系爭櫃位實坪約300.15坪開設「寶萊納啤酒餐廳」，面積規模匪小，衡諸常情，相對人投入之裝潢修繕、購置生財器具費用並人事費用等支出頗鉅，若要求相對人騰空返還，勢必拆除裝潢等，亦將因無法回復而造成重大之損失。且相對人一旦遷離系爭櫃位，縱日後能再遷回系爭櫃位，尚需重新尋求客源樹立口碑。則相對人若因本件假處分聲請獲准致暫時須騰空搬遷系爭櫃位而無法營業，所受營業額收入之損害、裝潢成本及生財器具、人事費用等之損失、口碑商譽之損害，當較抗告人無法另行出租系爭櫃位所受之租金損害為高。㈡又抗告人陳稱：若任令相對人占用系爭櫃位而需待本案訴訟判決確定後始得命搬遷，將使其至少受有本案訴訟期間四年四個月租金共4,160萬元（以每月80萬元計算）或9,183萬7,200元（以每月176萬6,100元計算）之損失，嚴重影響其公司之正常營運及全體股東暨員工之利益等語。雖抗告人比照系爭商場2樓其他櫃位租約之租金計算方式，主張系爭櫃位未能出租，其每月租金損失為176萬6,100元，每年租金損失則為2,119萬3,200元云云，然不同之櫃位租約有不同之租金算法，自不得援用其他櫃位租約以認定系爭櫃位之租金，仍應以系爭合約之約定為可採。而依系爭合約及系爭承諾書之約定，第三年至第五年之年度包底營業額分別為8,400萬元、9,600萬元、9,600萬元，以抽成率10%計算，第三年至第五年之年度租金分別為840萬元、960萬元、960萬元。若抗告人主張於102年2月22日合法終止系爭合約為可採，因相對人拒絕騰空搬遷系爭櫃位致抗告人無法出租他人而受有未能收取租金之損害，抗告人非不得依法向相對人請求返還相當於租金之不當得利或損害賠償。另參酌抗告人之公司資本額為4億元（本院卷第 23頁），上開各年度租金金額僅占資本額之四十分之一，抗告人復未釋明相對人名下無資產，無力償還其前開租金損害，亦未釋明相對人如繼續占有系爭櫃位而未給付對價，將致抗告人公司財務周轉發生如何之問題，或因此造成抗告人公司員工不能取得工資等已影響員工生計，有在本案訴訟判決確定前即命相對人遷讓交還系爭櫃位之必要。是抗告人謂相對人占用系爭櫃位造成其租金之損失，並嚴重影響公司之正常營運及全體股東暨員工之利益等語，顯非可採。㈢抗告人再稱：相對人僅需另覓他處經營即可，且相對人自承其於系爭櫃位之經營每年度皆係虧損，實難想像相對人會因停止經營而受有損害等語。惟本件倘准抗告人定暫時狀態處分之聲請，相對人可能遭受系爭櫃位裝潢修繕、購置生財器具及人事費用等支出之損害，已如前述，非僅單純另覓他處經營即謂無任何損害。雖相對人租用系爭櫃位之年度營業收入目前固未達系爭合約預期之營業額，然系爭合約之租賃期間係自99年12月1日起至109年11月30日止，長達10年之久，且相對人已對抗告人提起調整系爭合約租金之訴訟，則在系爭合約往後之租賃期間內，相對人是否仍屬虧損狀態，尚非無疑問。是抗告人謂相對人將因停止營業而停止虧損之損害，不因系爭櫃位停止營業而受有損害云云，委非可取。㈣至於抗告人所稱：相對人擅將所承租之2樓櫃位外牆提供予3樓櫃位潮江燕潮州餐廳作為張貼廣告宣傳使用，及擅於非屬租賃範圍之公共區域擺設桌椅營利使用，經其發函促請改善仍未獲置理，若仍強命其容忍漠視系爭商場管理規範之相對人強占系爭櫃位而不搬離，則其就系爭商場之管理秩序將遭破壞殆盡，除嚴重損及其權利外，亦將損及其餘櫃位廠商之權益等情，縱屬真實，僅屬相對人是否違反系爭合約第2條第1項約定而符合系爭合約第15條第1項第1、6款終止合約之事由，或者得依商場管理罰則第7條第8項科處3,000元之罰款，尚難認有嚴重損及抗告人就系爭商場管理秩序之權限，亦無嚴重損及其餘櫃位廠商權益之情事。㈤從而，抗告人因相對人未將系爭櫃位騰空遷出返還所受之損害，並不大於相對人騰空遷讓返還系爭櫃位所受損害，抗告人本件定暫時狀態處分之聲請，難認有符合民事訴訟法第538條所規定防止重大之損害、避免急迫危險或其他相類情形之保全必要性。五、綜上所述，本件抗告人僅就聲請定暫時狀態處分之本案請求為相當之釋明，惟本件定暫時狀態處分所可得確保之利益或可能避免之損害或危險發生等類之不利益，顯未逾相對人因本件定暫時狀態處分所蒙受之不利益或可能遭受之損害，難認本件定暫時狀態處分有重大、急迫而具有保全之必要，縱抗告人陳明願供擔保，依首開說明，亦不應准許本件定暫時狀態處分之聲請。是則原法院裁定駁回抗告人本件定暫時狀態處分之聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國 102 年 9 月 11 日民事第十三庭審判長法官黃豐澤法官王永春法官林麗玲正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。中華民國 102 年 9 月 11 日書記官陶美玲

臺灣高等法院102年度抗字第658號

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