臺灣高等法院 - 102年度消上易字第4號（債務不履行損害賠償等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度消上易字第4號上　訴　人　趙國良訴訟代理人　謝曜焜律師複　代理人　吳俊達律師被　上訴人　根林建設股份有限公司法定代理人　李陳秀嬌訴訟代理人　陳適庸律師簡余發上列當事人間債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年5月29日臺灣士林地方法院101年度消字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾叁萬壹仟陸佰元，及自民國一百零一年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）除確定部分外由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審起訴，係依民法第359條減少價金規定及消費者保護法（下稱消保法）第51條規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）193萬4496元（即減少價金78萬9500元﹢懲罰性賠償金114萬4996元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理時主張被上訴人於交屋時所簽立之協議書，已對伊保證建物具有可合法供水之溫泉設備品質，並符合雙方訂約時之契約目的，然被上訴人未能交付可合法供水之溫泉設備，伊自得依民法第360條規定請求被上訴人負損害賠償責任。又被上訴人交付予伊之建物具有缺乏溫泉功能之瑕疵，其給付與債之本旨不合，屬不完全給付，並可歸責於被上訴人之事由，伊並得依民法第227條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任。且伊曾發函催告被上訴人限期補正，然因被上訴人直至伊起訴後仍未補正，被上訴人所為之給付亦屬給付不能，伊得依民法第226條規定，請求被上訴人負損害賠償責任。爰追加民法第227條第1項、第226條、第360條規定為本件請求權基礎云云。核上訴人上揭主張屬訴之追加，屬訴訟標的法律關係之追加，但與原主張之建物有瑕疵而減少價金之基礎事實同一，且卷內訴訟資料可資援用，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。貳、實體部分：一、上訴人起訴主張：被上訴人於坐落基隆市○○區○○段○○○段000○0○000○00○000○00地號土地上興建「優泉小鎮」（下稱系爭建案），並於廣告中宣稱系爭建案具「豐富生態環境」、「別墅生活品質」及「優良溫泉住宅」三大特色，並明確註記其已獲得基隆市政府准予開發溫泉之核可字號（基府工水貳字第0000000000號），表示優泉小鎮是「戶戶有溫泉的別墅」。伊因信任被上訴人保證將給付具有溫泉功能之建物，乃於民國（下同）95年12月16日與被上訴人、訴外人李陳秀嬌等5人分別簽訂房屋、土地預定買賣契約書，購買系爭建案B29棟之4層樓建物（嗣編訂門牌號碼為基隆市○○區○○街000號建物，下稱系爭建物）及其坐落基地應有之比例持分（即基隆市○○區○○段○○○段000○0地號土地應有部分10萬分之489）。該房屋預定買賣契約書附件九「優泉小鎮管理公約」第伍條有溫泉管理使用之約定，足見系爭建物買賣契約包含溫泉之給付。被上訴人並於98年8 月4日與伊簽立協議書保證可以交付與合約內容相符，且可正常使用之溫泉設施予伊使用。詎被上訴人辦理系爭建物交屋及所有權移轉登記後，並未依約供應溫泉，伊多次以律師函或存證信函通知被上訴人，迄未改善，其所交付之系爭建物不具溫泉功能而有減少效用之瑕疵，依民法第354條、第359條規定，應減少價金78萬9500元。又被上訴人因故意或重大過失，不能依廣告內容給付伊具溫泉功能之建物，違反消保法第22條規定，伊得依同法第51條規定向被上訴人請求系爭建物總價1144萬9960元之十分之一即114萬4996元，作為懲罰性賠償金等情，爰依上開規定，求為命被上訴人應給付伊193萬4496元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。二、被上訴人則以：㈠系爭建物坐落之「優泉小鎮」確定存有溫泉，伊業已取得溫泉水權狀、廢水排放許可、溫泉開發許可及開發完成證明，並已完成溫泉之相關管路及設備，現等待主管機關基隆市政府核准溫泉營運許可即可供水使用。上訴人雖主張伊不能取得土地使用同意書云云，係因買受戶未出具土地使用同意書所致。又伊於98年8月4日交屋時，亦請上訴人測試溫泉水，就伊未取得溫泉經營許可之部分，應僅係給付遲延之問題，與物之瑕疵擔保無涉。況交屋時上訴人已知伊交付供其使用之溫泉未符其意，竟未依民法第365條第1項規定於通知伊後之6個月內即99年2月3日前對伊行使減少價金請求權，其權利已逾除斥期間而消滅。㈡按系爭建物買賣契約附件九「溫泉小鎮管理公約」第伍條約定，溫泉水井之所有權、水權、建物及基地均為伊所有，上訴人若使用溫泉，須另支付溫泉水費及管理費，伊並有調配溫泉水量之權利等語，可見伊提供溫泉屬系爭建物買賣契約之附隨義務，非給付義務。伊現未提供溫泉供上訴人使用，僅係違反系爭建物買賣契約之附隨義務，非系爭建物未達契約預定之效能，自非系爭建物之瑕疵，上訴人主張依民法第354條、第359條規定，請求減少價金自無所據。另依公約，伊亦得請求上訴人支付使用溫泉約25年之溫泉水費及管理費共計15萬5216元，並主張抵銷等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，就其請求減少價金78萬9500元本息部分提起上訴，並為訴訟標的法律關係之追加，補陳：被上訴人於交屋時所簽立之協議書，已對伊保證系爭建物具有可合法供水之溫泉，亦符合雙方訂約時之契約目的，然被上訴人未能交付可合法供水之溫泉設備，伊自得依民法第360條規定請求被上訴人負損害賠償責任。又被上訴人交付予伊之系爭建物具有缺乏溫泉功能之瑕疵，其給付與債之本旨不合，屬不完全給付，並可歸責於被上訴人之事由，伊並得依同法第227條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任。且伊曾發函催告被上訴人限期補正，然因被上訴人直至伊起訴後仍未補正，被上訴人所為之給付亦屬給付不能，伊得依同法第226條規定，請求被上訴人負損害賠償責任。另伊於交屋時，係認為可期待被上訴人提供溫泉予伊使用，尚不知被上訴人無法取得可合法供水之溫泉設備，直至100年10月間經報載揭露另案彭國強請求被上訴人債務不履行損害賠償一審判決新聞後，方知被上訴人無法提供合法溫泉水之瑕疵，是伊於100年11月23日提起本件訴訟，並未逾6個月之除斥期間。況兩造交屋時所簽立之協議書已特別約定加重被上訴人之瑕疵擔保責任，即在被上訴人提供合法之溫泉以前，被上訴人之瑕疵擔保責任不因之而免除，故民法第365條第3項6個月除斥期間之規定於本件應被排除適用等語，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人78萬9500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（就原判決駁回上訴人依消保法第51條規定，請求被上訴人給付懲罰性賠償金114萬4996元本息部分，上訴人未上訴已確定）。被上訴人補陳：伊現未提供溫泉乃係因基隆市政府審核溫泉營運許可時程延宕所致，該責任不可歸責於伊，且現未提供溫泉應為可補正之給付遲延，而非事實之給付不能，上訴人主張依民法第227條第1項、第226條規定請求伊賠償自為無理由。且上訴人追加民法第360條、第227條第1項、第226條規定，主張其所受損害之範圍即為伊就溫泉設備而向其收取之價金，與其主張物之瑕疵而請求減少價金之金額相當，所據為何，上訴人並未詳明，亦屬無理由等語，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於94至95年間推出系爭建案時，於各類廣告文宣中以「豐富生態環境」、「別墅生活品質」及「優良溫泉住宅」宣傳，並標明「獲得溫泉開發核可字號：基府工水貳字第0000000000」號、「戶戶有溫泉的別墅」。㈡上訴人於95年12月16日與被上訴人、訴外人李陳秀嬌等5人分別簽訂房屋、土地預定買賣契約書，購買系爭建案B29棟之4層樓建物（嗣編訂門牌號碼為基隆市○○區○○街000號建物，即系爭建物）及其坐落基地應有之比例持分（即基隆市○○區○○段○○○段000○0地號土地應有部分10萬分之489），並於98年3月13日辦理所有權移轉登記，及於同年8 月4日交屋。㈢兩造於98年8月4日就交屋事宜簽訂協議書，協議書第3條約定：「賣方（即被上訴人）保證可以交付與合約內容相符，且可正常使用之『溫泉』設施予買方（即上訴人）使用。賣方並同意買方保留新臺幣2萬元整，俟賣方交付上開『溫泉』設施時，再行支付。」；第4條：「賣方交屋後，就本件房屋尚存在之瑕疵仍繼續負擔保責任，至瑕疵全部改善為止」。㈣被上訴人欲申辦取用溫泉並供應優泉小鎮建案之住戶使用，需先取得溫泉水權（含溫泉開發許可及完成證明）、變更及取得廢污水排放許可、溫泉經營許可（含取供設備及管線）等。而被上訴人係於99年7月5日取得溫泉水權狀，並於101 年4月9日變更及取得廢污水排放許可，惟因其尚未取得溫泉經營許可，故尚無法將其取用之溫泉水供應使用，有基隆市政府於101年4月23日以基府工水貳字第0000000000號函在卷可查（見原審卷一第153頁）。㈤系爭建物有無溫泉之價差以建物登記總面積每坪1萬元計算；系爭建物坪數為78.95坪（見原審卷二第147頁言詞辯論筆錄記載）。五、本件主要爭點在：㈠被上訴人提供具有溫泉功能之建物予上訴人，是否為系爭建物買賣契約應有之預定效用？㈡上訴人主張系爭建物未具有溫泉功能，構成民法第354條規定之瑕疵，依同法第359條規定請求減少價金，有無理由？上訴人依物之瑕疵擔保責任請求減少價金之權利，是否已逾民法第365條第1項規定之6個月除斥期間？㈢上訴人追加依民法第227條第1項、第226條、第360條規定，請求被上訴人賠償，有無理由？㈣若上訴人得請求減少價金，其金額應為若干？上訴人是否與有過失？被上訴人主張以上訴人使用溫泉之代價抵銷，有無理由？茲分述之。六、被上訴人提供具有溫泉功能之建物予上訴人，為系爭建物買賣契約應有之預定效用：㈠按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項定有明文。而所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年臺上字第1173號判決意旨同此見解）。另按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護法第22條定有明文，是以此企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖無廣告內容記載，消費者如因信賴該廣告內容，而與企業經營者簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容。又買賣契約義務，當事人已於契約中予以明定者，亦成為契約之給付義務，債務人有依約履行義務；至契約義務之違反，債權人得否主張解除契約，應視系爭義務之不履行，是否導致債權人失其訂約目的而定，非以所違反者究為主從給付義務或附隨義務而有不同（最高法院101年度台上字第246號判決意旨採相同見解），亦即出賣人違反依買賣契約應履行之主從給付義務或附隨義務，如其出賣之物有欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質時，均得依民法第359條負擔保責任，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。㈡查，上訴人主張被上訴人推出上揭建案，於各類廣告文宣中以「豐富生態環境」、「別墅生活品質」及「優良溫泉住宅」為銷售宣傳，並標明「獲得溫泉開發核可字號：基府工水貳字第0000000000號」等字樣，而被上訴人迄今因未完成溫泉經營許可，故於98年8月4日交屋時，未能提供合法溫泉予上訴人使用之事實，為兩造所不爭執。而系爭建物買賣契約，雖未將上述廣告內容所述被上訴人出售之房屋具有溫泉功能之建物明定於買賣契約條文中，惟依兩造間之系爭建物買賣契約書附件九「優泉小鎮管理公約」，第伍條有「溫泉管理使用約定」（見原審卷一第41頁至42頁），堪認具有溫泉功能之建物，為系爭建物買賣契約應有之預定效用，而屬被上訴人之契約義務，揆諸上開說明，被上訴人所負之責任應及於廣告內容，所交付之房屋除應具有使用溫泉相關設備外，尚須提供溫泉水，以供上訴人享有上開廣告訴求之溫泉，始符契約本旨。故被上訴人抗辯系爭建物無溫泉係違反附隨義務之給付遲延，而未達買賣契約預定之效用，非物之瑕疵云云，顯不足採。㈢被上訴人另抗辯：伊已取得溫水廢水排放許可，僅剩溫泉營運許可即可供水，惟上訴人拒絕提供土地使用同意書，上訴人應有協力義務云云。然查，系爭建物於98年8月4日交屋時，被上訴人即因未完成溫泉經營許可及變更廢污水排放許可等，未能提供上訴人溫泉使用及溫泉廢水排放等情，為兩造所不爭執，是被上訴人於98年8月4日交屋時起即應依民法第359條負無過失瑕疵擔保責任，則被上訴人於將系爭建物移轉所有權予上訴人後，再要求上訴人應出具同意書，以供其取得溫泉經營許可，而謂不需負瑕疵擔保責任，尚難謂有據。況被上訴人於99年7月5日取得溫泉水權狀，嗣於101年4月9日完成變更及取得溫泉廢污水排放許可等情，有基隆市政府溫泉水權狀、101年4月23日函附卷可查(見原審卷一第77 、153頁），惟因尚未取得溫泉經營許可，故尚無法將其取用之溫泉供應他人使用，亦有基隆市政府101年4月23日基府工水貳字第0000000000號函、被上訴人所提出卷附附件四至十五影本在卷可佐（見原審卷一第153頁、第103頁至第129 頁），則被上訴人迄今仍未取得溫泉經營許可，無法提供廣告內容中所載之溫泉水供上訴人使用，堪認系爭建物不具契約預定之效用，其有瑕疵至明，故被上訴人此部分之抗辯，要不足採。七、本件上訴人依物之瑕疵擔保責任請求減少價金之權利並未逾法定除斥期間：㈠按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。前項關於6個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。民法第356條、第359條、第365條分別定有明文。又按「除斥期間」乃權利預定存續之期間，故亦稱為預定期間，除斥期間的客體為形成權（如撤銷權、解除權、終止權），起算點係自權利發生時起算，不得展期，而民法第365條所定買受人行使解除權或減少價金請求權之期間，應認屬契約解除權及滅少價金權，均屬形成權，或具形成權之性質，故認屬「除斥期間」之性質（最高法院22年上字第716號判例參照），當無消滅時效中斷事由之適用。上訴人主張物之瑕疵擔保責任之減少價金請求權有消滅時效中斷事由之適用云云，顯有誤會。㈡經查，依據基隆市政府95年12月14日基府工水貳字第0000000000號函、源興溫泉整體開發股份有限公司98年7月10日源字第98059號函，可知系爭溫泉原以李正義（被上訴人法定代理人配偶）為申請人而向基隆市政府取得溫泉開發核可，嗣由李正義將該溫泉開發許可辦理移轉予被上訴人，有相關函文可參（見原審卷一第110至111頁、第116頁），則兩造於95年12月16日簽立系爭建物買賣契約時，確有被上訴人廣告上所載函號之溫泉開發許可存在，僅當時登記權利人為李正義，尚非被上訴人，嗣於系爭建物交屋前，被上訴人即因受讓而取得上揭溫泉開發許可，嗣被上訴人仍陸續陳報相關文件資料向基隆市政府申請，於99年7月5日取得溫泉水權狀，惟因尚未取得溫泉經營許可，故尚無法將其取用之溫泉供應他人使用，均如前述，合先敘明。㈢次查，上訴人於98年8月4日交屋時雖知系爭建物未有溫泉，並曾於100年1月12日、100年2月16日委請律師發函催請被上訴人提供溫泉，復於100年9月1日以其個人名義再度發存證信函請求被上訴人應依上開契約給付溫泉，惟被上訴人均置之不理，其遂於100年10月間向內湖調解委員會申請調解，並於100年11月23日提起本件訴訟向被上訴人訴請減少價金，有起訴狀、存證信函各附卷可稽（見原審卷一第6至8、11至16頁）。然依據兩造於98年8月4日交屋日時所簽立協議書第3條記載：「賣方（即被上訴人）保證可以交付與合約內容相符，且可正常使用之溫泉予買方使用。賣方並同意買方保留新台幣2萬元整，俟賣方交付上開「溫泉」設施時，再行支付」，復於第4條記載：「賣方交屋後，就本件房屋尚存在之瑕疵仍繼續負擔保責任」，有協議書1份在卷可稽（見原審卷一第169頁）。依前揭情事可知，上訴人雖於98年8月4日交屋後隨即已知系爭建物並未具有溫泉功能，但因為被上訴人簽立協議書時保證將交付與合約內容相符之溫泉供使用，並擔保交屋後繼續負擔保責任，故意不告知上訴人尚未取得廢水排放許可及溫泉經營許可而無法提供溫泉，致上訴人誤為交屋後等待被上訴人完成溫泉設施即可使用溫泉，因信賴被上訴人上開說詞而耐心等待溫泉使用執照之許可，自無從於交屋時明確知悉被上訴人所交付之房屋不具備供應溫泉水之瑕疵，則上訴人稱該等瑕疵，屬不能即知之瑕疵，足資憑採。至100年10月報載揭露原法院99年度訴字第69號案件內容，上訴人始知被上訴人並未取得合法使用溫泉證明，則應認上訴人係於100年10月間始知悉有上開「無法提供合法溫泉水」之物之瑕疵，上訴人於100年11月23日起訴並未逾6個月除斥期間，為可採。㈣被上訴人雖辯稱：協議書第3條是講溫泉，第4條是針對溫泉之外房子之瑕疵做認定，約定標的是不一樣的云云。然按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取協議書中一二語，任意推解致失其真意（最高法院102年台上字第748號民事判決意旨同此見解）。查上訴人於交屋當時，係因信任被上訴人有給付合法溫泉之誠意，乃簽訂上開協議書，依協議書第4 條「賣方交屋後，就本件房屋尚存在之瑕疵仍繼續負擔保責任，至瑕疵改善為止。」；第5條「本協議書之簽立不影響買方在交屋前所能主張及行使之權利。」文字，顯證兩造係就已有特別約定加重被上訴人之瑕疵擔保責任，即「在被上訴人提供合法供水之溫泉以前，被上訴人之瑕疵擔保責任不因之而免除」，該條所指稱之「瑕疵」，並未限縮特定範圍事項，故探求雙方當時訂約真意，該第4條係保證被上訴人就房屋之任何瑕疵均願負瑕疵擔保責任至瑕疵全部改善為止，當然包括欠缺合法溫泉水之瑕疵在內，並以第5條承接前面第1至4條之約定，保證上訴人於交屋前所能主張之權利不受影響。是以，系爭協議書之真意，係被上訴人向上訴人保證交付無瑕疵之房屋，亦明確保障上訴人所享有之法律上權利為基礎，被上訴人所辯乃無所可採。㈤綜上，上訴人於交屋時雖已知物之瑕庛存在即系爭建物未具有溫泉功能，但因被上訴人故意不告知物之瑕疵，除斥期間6個月自不起算，則上訴人主張依物之瑕疵擔保責任，請求減少價金之權利，為有理由。上訴人依民法第359條之規定，請求被上訴人減少價金既有理由，本院即無再審酌其依民法第360條、第227條第1項、第226條請求損害賠償之必要，併此敘明。八、若上訴人請求減少價金，其金額不得扣除被上訴人主張以上訴人使用溫泉之代價抵銷部分，其金額如下：㈠按買賣因物有瑕疵，而出賣人依法應負擔保之責者，買受人依民法第359條規定固得請求減少價金，惟減少之價金額數，應以瑕疵物於買賣當時應有之實際價格，與無瑕疵時之應有價格之比例算定。倘買賣當時之價金與市價相當，固應以市價扣除瑕疵物品之實際價值，為買受人所得主張減損價值之數額。倘買賣價金較市價為低或高時，如仍以市價扣除實際價值以為計算其減少之價值損失數額，則失諸公平。是以法院於計算買受人得請求之減少價金數額時，自應調查買賣當時之市價與買賣價金是否相當，方能為適當之裁量。最高法院88年度台上字第642號判決意旨同此見解。㈡查，兩造於原審已同意系爭建物有無溫泉之價差以房屋登記總面積每坪1萬元計算（見原審卷二第147頁）。而系爭建物之登記總面積（含附屬建物）為260.99平方公尺〔系爭建物登記面積(含附屬建物)為252.41平方公尺，即212.78﹢24. 92﹢14.71，再加計共用部分2897.04平方公尺之100000分之296〕，有系爭建物所有權狀存卷可考（見原審卷一第10頁），換算坪數（1平方公尺＝0.3025坪)為78.95坪，依此計算，上訴人得請求減少之價金為78萬9500元。㈢按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第334條第1項本文定有明文。「主張抵銷者，須以主動債權與被動債權均有效存在為前提，倘抵銷之主動債權附有停止條件，則在條件成就以前該主動債權尚未生效，縱曾為抵銷之意思表示，亦不發生抵銷之效果。」「主動債權與被動債權須具備民法第334條規定之抵銷適狀，亦即給付種類相同及均屆清償期，始得主張抵銷。」最高法院90年度台上字第415號、96年度台上字第2641號判決意旨同此見解。被上訴人雖主張上訴人使用系爭溫泉縱尚未取得執照，但因為使用溫泉應支付對價，依據兩造所簽訂管理公約第伍點約定，以自來水標準加計百分之五十，並百分之二十管理費，使用25年應給付15萬5216元，其以此主張抵銷云云。然查被上訴人所謂提供溫泉25年，並未屆至，被上訴人並無法證實將安全無虞能繼續提供上訴人使用，且查本件審理中證人即被上訴人職員林麗華到場證稱：「我是在交屋之後接過了趙先生的電話，其表示有漏水、溫泉沒有水，我有聯絡維修人員去修繕....，水打開沒有水我們就會緊急通知配合人員去改善，這幾天我有去看他們家的水錶，水錶有度數，我要進去看他們水龍頭有沒有水，要經過他們家，最近有請主任進去看」等語（見本院卷第89頁），被上訴人訴訟代理人即承辦人簡余發陳稱：「我要進去必須徵得屋主的同意，我今天有去維修自來水管線的部分，沒有開溫泉水，換了管子就離開了。」等語（見本院卷第89頁背面），而依據林麗華所提供現場照片，系爭上訴人溫泉水錶為1.7度，有相片可考（見本院卷第92 頁），顯然上訴人所稱得接好水，沒用過等語，為可採，則被上訴人既然未能證實至目前為止對於上訴人已經有適於抵銷狀態之主動債權存在，則其主張抵銷尚非可採。㈣又按民法第217條第1項之規定法院得依職權減輕或免除(最高法院85年度台上字第1756號判例參照)，查，本件被上訴人雖應負物之瑕疵擔保責任，已如前述，惟被上訴人抗辯稱因為上訴人未出具同意書致未取得溫泉之營業許可而無法供應溫泉使用，為上訴人所不爭，則上訴人對於損害之發生，自為共同之損害發生原因，因其與有過失而得減輕被上訴人之賠償責任。本院審酌被上訴人為建設公司於出售系爭建案之前理應做好相關規畫取得溫泉營業許可提供合於約定品質溫泉住宅，應負百分之八十之較大之責任，而上訴人購買系爭建物後故意不出具使用同意書致被上訴人無法取得使用許可應負百分之二十之責任，因認上訴人訴請返還金額以63萬1600元為有理由，應予許可，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。九、綜上所述，上訴人本於民法物之瑕疵擔保減少價金之法律關係，請求被上訴人返還已給付63萬1600元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月14日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。十、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。叁、據上論結，本件上訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 103 年 1 月 7 日民事第七庭審判長法官鄭三源法官邱琦法官黃嘉烈正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 103 年 1 月 7 日書記官王宜玲

臺灣高等法院102年度消上易字第4號

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