102年度訴字第6號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：103 年 08 月 06 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　102年度訴字第6號原　　　告　台灣三菱鉛筆股份有限公司法定代理人　門田明輝訴訟代理人　李文傑律師廖雍倫律師黃雍晶律師被　　　告　段天祥訴訟代理人　林達傑律師被　　　告　何恭淼旺旺環保工程有限公司上　一　人法定代理人　彭茂正共　　　同訴訟代理人　楊文瑜律師李承訓律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭移送前來（101年度附民字第299號），本院於民國103年7月16日言詞辯論終結，判決如下：主文被告段天祥、何恭淼應連帶給付原告新臺幣壹佰肆拾伍萬陸仟元，及被告段天祥自民國一○一年十二月一日起，被告何恭淼自民國一○二年二月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告何恭淼、旺旺環保工程有限公司應連帶給付原告新臺幣壹佰肆拾伍萬陸仟元，及被告何恭淼自民國一○二年二月二十二日起，旺旺環保工程有限公司自民國一○一年十二月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二項之給付金額，任一被告為清償時，其他被告於清償之範圍內，同免給付義務。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔百分之七十，餘由原告負擔。原告假執行之聲請駁回。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同意或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、3款分別定有明文。本件原告提起刑事附帶民事訴訟起訴時原聲明：被告段天祥、何恭淼、旺旺環保工程有限公司（下合稱被告，如其中1人逕稱其名）應連帶給付原告新臺幣（下同）199萬9,986元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（本院附民卷第1頁）；嗣經本院刑事庭移送前來，於本院訴訟程序進行中，變更聲明為：㈠段天祥及何恭淼，應連帶給付原告201萬0,250元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡何恭淼及旺旺環保工程有限公司（下稱旺旺公司），應連帶給付原告201 萬0,250元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二項聲明之給付金額，任一被告為清償時，其他被告於清償之範圍內，同免給付義務，並願供擔保請准宣告假執行（本院訴字卷一第58頁），核屬擴張應受判決事項聲明，且經被告同意（本院訴字卷一第81頁背面），依上開規定，自應予准許。二、原告起訴主張：伊係代理經銷日商三菱鉛筆株式會社所生產製作文具之公司，段天祥前任職於伊設於新北市○○區○○路0段000號倉庫（下稱汐止倉庫）擔任倉儲主管，伊為銷毀清除事業廢棄物及瑕疵文具，於民國94年3月15日與旺旺公司簽訂「廢棄物代清除契約書」（下稱系爭契約），約定旺旺公司應將伊委託欲銷毀之廢棄物及瑕疵文具商品確實銷毀。詎段天祥與旺旺公司之經理即何恭淼竟共同基於意圖為自己不法所有及業務侵占之犯意聯絡，分別於95年5月5日及96年6月21日，在汐止倉庫，利用伊之94、95年度瑕疵文具待進行清點、抽樣及初步銷毀噴漆，交予何恭淼運往旺旺公司設於新竹縣關西鎮之倉庫以備進行銷毀之機，由段天祥聯繫何恭淼留下特定編號之箱子載回汐止倉庫，將業務上持有待銷毀文具，易持有為所有予以侵占入己。何恭淼並分別於上開時日之翌日以3,000元代價僱用不知情之訴外人張順福駕駛貨車將前述待銷毀文具約98箱（前後2次，共計約196箱，下稱系爭待銷毀文具）運回汐止倉庫某處，再由段天祥俟機運出牟利。嗣於96年11月間、97年7月間，伊輾轉得知系爭待銷毀文具流通於大陸地區，乃自大陸地區購回系爭待銷毀文具其中之65箱。段天祥、何恭淼將系爭待銷毀文具變賣牟利之行為，除侵害伊之財產權，亦使瑕疵文具流竄於市場上，造成伊商譽損害，已構成民法第185條第1項之共同侵權行為，又何恭淼為旺旺公司之受僱人，旺旺公司核屬民法第 188條第1項前段所稱之僱用人，亦應就何恭淼之侵權行為對伊負連帶賠償責任。而何恭淼、旺旺公司未依系爭契約執行廢棄物清除作業，應另負債務不履行損害賠償之責，爰依民法第185條第1項前段、第188條、第197條第2項、第179條、第195條第1項前段、第544條、第227條及第224條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠段天祥及何恭淼，應連帶給付原告201萬0,250元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡何恭淼及旺旺公司，應連帶給付原告201萬0,250元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二項聲明之給付金額，任一被告為清償時，其他被告於清償之範圍內，同免給付義務。㈣願以現金或同額之兆豐國際商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。三、段天祥辯以：系爭待銷毀文具雖曾為原告所有，惟經原告認定係屬廢棄物而委託旺旺公司銷燬，自屬物權已消滅之文具，難認係侵權行為客體或財產權仍屬原告所有。原告既已拋棄系爭待銷毀文具所有權，自不能再主張其「所有」之上開文具因遭到侵害而受有損害。又刑事法院雖判決伊有罪確定，惟原告應就其所主張之侵占事實及損害間之因果關係加以舉證以實其說，上開刑事判決，尚不足認伊有原告所主張侵權行為之事實，且原告亦未舉證證明系爭待銷毀文具之價值，尚難以原告自市場買回之價格作為原告所受損害金額，況本件係發生於94年3月及95年5月間，原告遲至101年11月27 日，始於刑事訴訟程序附帶提起本件請求，顯已罹於時效消滅等語。並答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、何恭淼、旺旺公司辯以：原告主張旺旺公司未依系爭契約約定履行銷燬作業提起刑事附帶民事訴訟，係屬債務不履行責任之範疇，顯與刑事附帶民事訴訟之程序不合。又何恭淼係依段天祥以帳面錯誤為由之指示運回部分文具，運回地點又係在原告汐止倉庫，自未懷疑，何恭淼與段天祥間並無共同侵占之犯意聯絡，亦無共同侵權行為之分擔。縱認何恭淼應負侵權行為之責（假設語氣），因何恭淼並無清除廢棄物執照，向旺旺公司借牌，旺旺公司就何恭淼行為無從監督，參諸民法第188條第1項但書規定，旺旺公司不須負連帶賠償責任。原告亦不得依民法第544條、第227條、第224條規定，向旺旺公司請求賠償。另因原告監督及內控機制之不當，致生上開情事，就損害之發生擴大，原告顯與有過失，應免除或減輕渠等90%之責。況原告於96、97年間即已知悉系爭待銷燬文具外流至大陸地區，斯時，原告已知悉其所主張何恭淼、旺旺公司侵權行為之事實，乃遲至101年11月27日始提起本件刑事附帶民事訴訟，顯已逾2年之請求權時效。再系爭待銷毀文具既屬於瑕疵品本應行銷燬，縱認有價值，亦屬較低廉者，原告主張受損害之金額，顯屬過高，且未舉證證明等語。並答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執事項：（本院訴字卷二第97頁背面、第64頁背面）㈠段天祥前任職於原告汐止倉庫擔任倉儲主管。㈡原告係代理經銷日商三菱鉛筆株式會社所生產製作文具之公司，為銷毀清除事業廢棄物及報廢文具，於94年3月15日與旺旺公司簽訂系爭契約，約定旺旺公司應將原告所欲銷毀之廢棄物及報廢文具商品，確實實施銷毀作業。㈢何恭淼負責執行旺旺公司清除、銷毀原告廢棄物及報廢文具。㈣旺旺公司及何恭淼不爭執其真實性之原證2號、7號（本院附民卷第9至25頁、第39頁），均經被告簽署後交予原告。㈤原證2號之「95年5月5日廢文具用品類報廢消除作業報告」及「96年6月21日廢文具用品類報廢消除作業報告」中，載明：「…依照相關約定作粉碎，破壞及其他雙方認可之銷毀方式作業，並保證不會有外流銷售之情況」，暨原證7號即 97年1月2日之書面另載明：「旺旺環保工程願如報廢作業書之保證責任負責。」。六、兩造爭執事項：（本院訴字卷二第61頁、第4頁背面至第9頁背面）㈠程序部分： ⒈原告對何恭淼、旺旺公司提起本件附帶民事訴訟，是否符合附帶民事訴訟之規定？ ⒉原告先後追加民法第197條第2項暨同法第227條第2項規定，作為本件請求權基礎，是否合法？㈡實體部分： ⒈原告是否為系爭待銷毀文具之所有權人？ ⒉段天祥與何恭淼是否為共同侵權行為人而應負連帶損害賠償之責？ ⒊旺旺公司與何恭淼是否應依民法第188條第1項規定對原告所受之損害負連帶賠償之責？ ⒋旺旺公司是否應依民法第544條、第227條、第224條規定，就原告所受損害負擔賠償責任？ ⒌原告就本件損害之發生及擴大，是否與有過失？ ⒍原告於本件之請求，是否已罹於時效消滅？ ⒎被告應負之損害賠償額應如何計算？爰分述如下：㈠程序部分： ⒈原告對何恭淼、旺旺公司提起本件附帶民事訴訟，是否符合附帶民事訴訟之規定？ ⑴按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。」刑事訴訟法第487條第1項定有明文。又附帶民事訴訟之對象，依刑事訴訟法第487條第1項之規定，不以刑事案被告為限，即依民法負賠償責任之人，亦包括在內（最高法院71年台附字第5號刑事判例意旨參照）。是被害人對民法規定之共同侵權行為人提起前開訴訟，不以刑事判決所認定之被告為限，即被害人主張其有共同侵權之行為者，亦得一併提起。 ⑵原告主張：段天祥、何恭淼於上開時地共同犯業務侵占罪，前後2次將系爭待銷毀文具共計196箱運回汐止倉庫某處，再由段天祥俟機運出牟利，而旺旺公司係何恭淼之僱用人，依民法第185條、第188條第1項規定，原告自得於刑事程序提起本件附帶民事訴訟等語。惟何恭淼、旺旺公司辯以：原告提起本件刑事附帶民事訴訟時，刑事訴訟程序尚未認定何恭淼係共同侵權行為人，更遑論旺旺公司，是原告就何恭淼、旺旺公司部分提起之刑事附帶民事訴訟，顯不合法等語。 ⑶經查： ①段天祥前任職於原告汐止倉庫擔任倉儲主管，段天祥與何恭淼竟共同基於意圖為自己不法所有及業務侵占之犯意聯絡，分別於95年5月5日及96年6月21日，在汐止倉庫，利用原告之94、95年度瑕疵文具待進行清點、抽樣及初步銷毀噴漆，交予何恭淼運往旺旺公司設於新竹縣關西鎮之倉庫以備進行銷毀之機，由段天祥聯繫何恭淼留下特定編號之箱子載回汐止倉庫，將業務上持有待銷毀文具，易持有為所有予以侵占入己，何恭淼並分別於上開時日之翌日以3,000元代價僱用張順福駕駛貨車將系爭待銷毀文具196箱運回汐止倉庫某處，再由段天祥俟機運出牟利等情，業經本院刑事庭以101年度上易字第2785號判決段天祥共同犯業務侵占罪，處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，又共同犯業務侵占罪，處有期徒刑8月，應執行有期徒刑10月確定，且據本院調閱上開卷宗（全卷）查核屬實，堪信此部分之事實為真正。 ②經核本院刑事庭上開判決，雖未列何恭淼、旺旺公司為被告，惟依上說明，於刑事程序提起附帶民事訴訟，不以刑事案被告為限，而何恭淼與段天祥於上開時地共同犯業務侵占罪，及旺旺公司當時係何恭淼之僱用人，已據前揭刑事判決認定在卷，是原告主張被告係依民法負賠償責任之人，並於刑事程序提起本件附帶民事訴訟，自與刑事訴訟法第487條第1項規定相符，應予准許。 ⒉原告先後追加民法第197條第2項暨同法第227條第2項規定，作為本件請求權基礎，是否合法？按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。」民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又附帶民事訴訟經移送民事庭後，即應適用民事訴訟法規定，原告於移送後為訴之變更、追加是否合法，自應依民事訴訟法規定予以審查（最高法院76年台上字第781號判例、101年台上字第2113號判決意旨參照）。查原告提起本件刑事附帶民事訴訟經移送民事庭後，先後追加民法第197條第2項暨同法第227條第2項規定為本件之請求權基礎，被告雖不同意原告上開之追加（本院訴字卷二第20頁、第82至83頁），惟經核原告上開追加之訴訟標的，與其於起訴時之請求，均係本於段天祥、何恭淼於上開時地之共同侵權行為暨旺旺公司係何恭淼僱用人所生之同一之基礎事實，依上說明，應予准許。㈡實體部分： ⒈原告是否為系爭待銷毀文具之所有權人？ ⑴按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」民法第765條定有明文。 ⑵原告主張：其未放棄系爭待銷毀文具財產權，仍為系爭待銷毀文具所有權人等語，惟為何恭淼所否認，辯以：原告已拋棄系爭待銷毀文具所有權，並委託旺旺公司予以銷燬，難認該文具財產權仍屬原告所有等語。 ⑶經查：依系爭契約第2條第1款前段、第3條第2款分別載有：「由甲方（即原告）提供廢棄物之性質與數量等資料，經評估係屬廢紙、廢塑膠及含金屬塑膠後，由乙方（即旺旺公司）提供適當人員、設備清除之。」、「付款方式：甲、乙雙方依照合約每次履行廢棄物清除工作完畢後，在月底對帳如無誤，由應付款之一方開立50天期票結帳。」等語，有系爭契約可按（本院附民卷第5至7頁），可知原告委請旺旺公司提供適當人員、設備，將原告提供之廢棄物予以清除，並於完成銷毀程序後給付報酬，是原告係基於銷毀文具之意思，將上開文具交付予旺旺公司，並由旺旺公司依系爭契約之約定予以銷毀，此等文具於被銷毀前，原告仍係上開文具之所有權人。又該等文具雖不符原告之品管標準，並經原告進行報廢處理程序，然仍非不可使用，於旺旺公司執行銷毀前，自尚具有客觀價值；況參諸系爭待銷毀文具確已經外流至大陸地區，由原告買回，益見具有相當之客觀價值。準此，堪認系爭待銷毀文具於未銷毀前，原告對於系爭待銷毀文具仍有使用、收益、處分之權，並得排除他人之干涉，是原告仍係系爭待銷毀文具之所有權人，何恭淼上開所辯，應不可採。 ⒉段天祥與何恭淼是否為共同侵權行為人而應負連帶損害賠償之責？ ⑴按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」民法第185條第1項前段定有明文。又民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院67年台上字第1737號判例意旨參照）。 ⑵原告主張：段天祥與何恭淼共同犯業務侵占罪，已經本院 101年度上易字第2785號刑事確定判決、臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢）檢察官以102年度偵字第4348、43 49號不起訴處分書認定在卷，段天祥與何恭淼應負共同侵權行為之責等語。段天祥辯以：其涉業務侵占案件，雖經刑事法院判決確定有罪在案，惟原告應就其所主張之上開事實及因果關係加以舉證以實其說，上開刑事確定判決，不足以認定段天祥曾有原告主張之侵權行為等語。何恭淼辯以：其係接獲段天祥指示，稱因原告帳面上錯誤，要求將特定箱號之文具載回汐止倉庫，其與段天祥間並無共同侵占之犯意聯絡或行為分擔等語。 ⑶經查： ①有關段天祥與何恭淼共同犯業務侵占罪，業經本院刑事庭以101年度上易字第2785號刑事判決段天祥有罪確定，並認定何恭淼與段天祥共同犯業務侵占罪，已如上述。另有關何恭淼涉犯上開業務侵占罪，雖經新竹地檢檢察官以102年度偵字第4348、4349號為不起訴處分，惟其理由係以何恭淼雖與段天祥共犯業務侵占罪，因何恭淼前已因同一行為經判決業務登載不實有罪確定，基於想像競合犯之裁判上一罪，而為不起訴之處分，亦有上開不起訴處分書可按（本院訴字卷一第184至185頁）。 ②基上，段天祥及何恭淼具有犯意聯絡及行為分擔之事實，應堪認定，又縱認渠等並無共同犯意聯絡，惟依上開最高法院67年台上字第1737號判例意旨之說明，民事共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，段天祥及何恭淼之上開行為，復為原告所受損害之共同原因，亦應依民法第185條第1項前段規定成立共同侵權行為，是段天祥及何恭淼上開所辯，均不可採。 ⒊旺旺公司與何恭淼是否應依民法第188條第1項規定對原告所受之損害負連帶賠償之責？ ⑴按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第188條第1項定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條亦詳有明文。 ⑵原告主張：何恭淼係旺旺公司之受僱人，且其係藉執行系爭契約之便，與段天祥共同侵害原告系爭待銷毀文具之所有權，依民法第188條第1項規定，旺旺公司自應與何恭淼負連帶賠償責任等語。何恭淼、旺旺公司辯以：何恭淼並無原告主張之上開共同侵權行為，亦與原告主張之損害無相當因果關係。又縱認何恭淼應負侵權行為之責（假設語氣），因何恭淼並無清除廢棄物執照，乃向旺旺公司借牌，旺旺公司就何恭淼行為亦無從監督，參諸民法第188條第1項但書規定，旺旺公司亦不須負連帶賠償責任等語。 ⑶經查：段天祥及何恭淼具有犯意聯絡及行為分擔之事實，應依民法第185條第1項前段規定負共同侵權行為之責，且何恭淼係旺旺公司經理，均已如上述，旺旺公司與何恭淼自應依民法第188條第1項規定對原告所受之損害負連帶賠償之責；至旺旺公司雖依民法第188條第1項但書規定辯以：不須負連帶賠償之責云云，惟依上開舉證責任分配原則之說明，應由旺旺公司就其主張之有利事實加以舉證以實其說，然旺旺公司未能舉證證明其選任、監督何恭淼執行系爭契約，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，是何恭淼、旺旺公司上開所辯，仍難遽採。 ⒋旺旺公司是否應依民法第544條、第227條、第224條規定，就原告所受損害負擔賠償責任？按「原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴判決時，法院固得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；惟如各訴訟標的對於原告判決之結果不同，法院自應擇對原告最為有利之訴訟標的而為裁判。」（最高法院94年台上字第2311號判決意旨參照）。查原告依上開侵權行為法律關係請求旺旺公司應負損害賠償之責，業據本院為有利於原告之認定（詳兩造爭執事項⒊），且原告依該侵權行為法律關係得請求旺旺公司賠償之金額，亦據本院認原告得主張之金額為財產上損害168萬元及非財產上損害40萬元（詳後述），合計208萬元（計算式：168萬元＋40萬元＝208萬元），已逾原告依前揭債務不履行法律關係請求之201萬0,250元（詳兩造爭執事項⒎），則依上開判決意旨之說明，本院自無庸審酌原告得否依民法第544條、第227條、第224條規定，請求旺旺公司負損害賠償責任之必要。 ⒌原告就本件損害之發生及擴大是否與有過失？ ⑴按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」民法第217條定有明文。 ⑵何恭淼、旺旺公司主張：縱認何恭淼、旺旺公司應負損害賠償責任（假設語氣），惟因段天祥乃原告之使用人或代理人，其指示何恭淼將特定編號之文具商品運回原告汐止倉庫，繼而又私下另行出售，致原告受有損害，且既運回原告汐止倉庫，原告相關人員竟未發現，並將前開運回文具運出出售，且次數不只1次，顯見原告監督及內控機制之不當，上開使用人或代理人過失，自應視為原告之過失，原告就本件損害之發生及擴大顯與有過失，自應免除或至少減輕何恭淼、旺旺公司90%之損害賠償責任等語。惟為原告所否認，辯稱：其並無任何之與有過失等語。 ⑶經查：被告應負如上連帶賠償之責，雖如前述，惟段天祥前係任職於原告汐止倉庫之倉儲主管，竟與旺旺公司之經理何恭淼共同基於意圖為自己不法所有及業務侵占之犯意聯絡，先後2 次於前開時地，利用交予何恭淼運往旺旺公司設於新竹縣關西鎮之倉庫以備進行完全銷毀之機，由段天祥聯繫何恭淼留下特定編號之箱子載回汐止倉庫，將該待銷毀文具，易持有為所有予以侵占入己，並僱用張順福駕駛貨車將系爭待銷毀文具98箱（2次共計196箱）運回汐止倉庫某處，再由段天祥俟機運出牟利，亦如上述，足見系爭待銷毀文具確有自原告汐止倉庫運出又運回，並再運出牟利，且先後2次之情事。原告對於系爭待銷毀文具之銷毀程序理應注意並能注意，竟疏未注意，致段天祥與何恭淼有上開可乘之機，且系爭待銷毀文具復曾在其汐止倉庫運出、運回，並再運出牟利，前後2次，原告所屬相關人員竟均應注意能注意而疏未注意，如原告對於系爭待銷毀文具之銷毀程序及汐止倉庫之管理得當，自不會發生上開損害之結果，此乃原告之使用人或代理人過失所致，且係本件損害發生之共同原因，依上說明，自應認係原告就本件損害之發生及擴大亦與有過失，本院爰審酌上開情狀，認為被告應負70%之責任，而原告則應負30%始為適當。 ⒍原告於本件之請求，是否已罹於時效消滅？ ⑴按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」民法第197條第1項定有明文。又民法第197條第1項所謂請求權人「知有損害」，非僅指單純知有損害而言，其因而受損之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即不能開始進行（最高法院94年台上字第1258號判決意旨參照）。 ⑵段天祥主張：本件係發生於94年3月及95年5月間，原告於99年11月27日以前即已知悉，竟遲至101年11月27日始於刑事訴訟程序中附帶提起本件請求，顯已罹於時效消滅等語。何恭淼、旺旺公司亦主張：原告於96、97年間即已知悉欲銷燬之瑕疵文具外流至大陸地區，且經比對係交予旺旺公司銷燬之文具瑕疵品，斯時，原告即已知悉其所主張何恭淼、旺旺公司侵權行為之事實，另由原告於99年7月22日即對何恭淼提出刑事告訴，可見原告至遲於99年7月22日即已知悉，惟迄101年11月27日始提起本件訴訟，顯然已逾2年之請求權時效等語。惟為原告所否認，辯以：其之請求權並未罹於時效消滅等語。 ⑶經查：原告係於98年7月1日對旺旺公司之法定代理人彭茂正提出刑事告訴，並僅將段天祥列為證人，嗣於99年7月23日追加何恭淼為被告，此有刑事告訴狀、刑事追加告訴狀可憑（本院訴字卷一第134至145頁），然上開告訴經新竹地檢檢察官於100年1月6日為不起訴處分，其理由略以：「…何恭淼乃係聽從同案被告段天祥之指示，始未將欲報廢之文具全數銷毀…」、「被告彭茂正既無參與告訴人公司（按即原告）廢棄文具之報廢業務，被告何恭淼亦係依告訴人公司承辦人之指示將商品運回，而未全數銷毀，其等所為均與告訴及報告意旨所指之侵占、背信、違反商標法等罪嫌無涉…」等語，有新竹地檢檢察官99年度偵字第1501號、100年度偵字第258號不起訴處分書可按（見上開不起訴處分書第3頁，本院訴字卷一第91至92頁），而原告復主張其係於100年1月21日始收受該不起訴處分書，足見原告提起上開刑事告訴時，尚不知段天祥涉有業務侵占之罪嫌，應係於收受該不起訴處分書後，始知悉段天祥之上開行為，至何恭淼部分，依該不起訴處分書之認定，亦難認原告知悉何恭淼之行為係屬「侵權行為」，則依上開說明，原告於101年11月27日以刑事附帶民事訴訟提起本件訴訟（本院附民卷第1頁），自未逾民法第197條規定之2年時效，故被告主張原告於本件請求，已罹於時效消滅，仍不可採。 ⒎被告應負之損害賠償額應如何計算？ ⑴按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222條第2項亦定有明文。又上開規定之立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定（最高法院101年台上字第 158號判決意旨參照）。次按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」民法第195條第1項前段定有明文。又侵害法人之名譽，為對其社會上評價之侵害，而侵害法人之信用，為對其經濟上評價之侵害，是名譽權廣義言之，應包括信用權在內（最高法院90年台上字第2109號判決意旨參照）。民法第195 條第1項前段所謂非財產上之損害，指財產損害以外之所有損害而言，並非單指精神上痛苦或損害，是法人名譽權如受侵害，該法人自得依上開規定請求非財產上損害賠償。 ⑵原告主張：系爭待銷毀文具，經上開刑事判決確認之數量，合計至少196箱，其自大陸地區回收並經香港運回者僅65箱，約佔其中之3分之1（65/198≒0.33），而該65箱文具之客觀價值，已達100萬5,125元，是原告所受財產上損失，至少301萬5,375元以上。又原告苦心經營多年之商譽，因被告上開之侵權行為，致系爭待銷毀文具外流，影響原告於社會上及信用上之評價，自得依民法第195條第1項規定，請求被告連帶賠償非財產上損害50萬元，原告僅以上開購回價格100 萬5,125元之2倍，即201萬0,250元，請求被告連帶賠償，自屬有據等語。被告辯以：原告應就其所受之損害，及其因果關係負舉證之責等語。 ⑶經查： ①原告委託其關係企業自大陸地區市面上回收並經香港運回之系爭待銷毀文具計有65箱，而原告係以港幣26萬3,950.77元（含價款26萬2,603.3元、運費1,347.47元）買回，此有進口提單及裝箱明細、匯款單、買回物品清單、收據可按（本院附民卷第40至41頁、訴字卷一第70頁、第151至152頁），而上開價格依當時之匯率計算，換算成新臺幣約100萬5,125元，亦為被告所不爭執（本院訴字卷二第96頁背面）；經核上開收據及裝箱明細所載之品項，與原告之94、95年度報廢清單所載部分品項相符，有原告94、95年度報廢清單可憑（本院訴字卷二第110至120頁），惟如上所述，系爭待銷毀文具經本院前開刑事確定判決認定之數量，合計約196箱，是原告買回者，顯僅係系爭待銷毀文具之一部分，且約占系爭待銷毀文具之3分之1（計算式：65/196≒0.33），應堪認定。 ②依上說明，原告雖已就其因系爭待銷毀文具所受之損害提出證明，惟如要求原告全數買回系爭待銷毀文具，以資證明其損害額，衡諸一般常情顯有重大困難，為避免原告因訴訟上舉證困難而使其實體法上權利難以實現，本院爰審酌：客觀上原告已於儘可能之範圍內提出上開證據證明其損害之事實；原告能提出證明部分（即買回部分），每箱為1萬 5,463元（計算式：100萬5,125元÷65箱＝1萬5,463元，元以下四捨五入），雖僅係系爭待銷毀文具之3分之1，惟揆諸一般經驗法則，未買回之3分之2，縱未「流入市場」，亦已為段天祥、何恭淼所共同侵占入己；上開無法證明「流入市場」，而被侵占之待銷毀文具價格，顯應較已「流入市場」之前開文具價格低，並以約相當買回價格之3分之1計算，即每箱約5,154元（計算式：1萬5,463元÷3＝5,154元），總計為67萬5,174元（計算式：5,154元×131箱＝67萬5,174 元）等一切情事，認原告所受財產上損害，應酌定為168萬元始為適當（計算式：100萬5,125元＋67萬5,174元＝168萬0,299元，以168萬元計）。 ③至原告所受非財產上損害部分（即商譽部分），如上所述，系爭待銷毀文具，原告既係自大陸地區之市場上回收，足知系爭待銷毀文具應已有流入市場，原告就上開文具是否全數「流入市場」雖有如上所述舉證上之困難，惟原告既已證明系爭待銷毀文具確有「流入市場」之事實，即可依民法第 195條第1項規定請求非財產上損害賠償。準此，本院爰審酌：原告為樹立公司形象支付之廣告費用，有廣告檔次統計表可憑（本院訴字卷二第77至78頁）；原告為避免不確定之瑕疵文具流入市場與旺旺公司簽訂之系爭契約；系爭待銷毀文具「流入市場」之數量；原告業已買回部分系爭待銷毀文具，及原告向以提供消費者最佳使用品質為訴求，因一此事件所造成損害等一切情事，認原告此部分之請求，應以40萬元為適當。 ④綜上，經扣除原告應負擔30%與有過失責任之金額，原告得請求之金額為145萬6,000元【計算式：（財產上損害168萬元+非財產上損害40萬元）×70%＝145萬6,000元】，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條，分別定有明文。本件原告起訴請求被告連帶賠償上開損害而未為給付，原告自得依上開規定請求被告加付遲延利息。從而，原告依上開侵權行為之法律關係，請求㈠段天祥及何恭淼，應連帶給付原告145萬6,000元，及段天祥自起訴狀繕本送達之翌日（即101年12月1日，本院附民卷第43頁）起，何恭淼自起訴狀繕本送達翌日（兩造同意自102年2月22日起算，本院訴字卷二第125頁）起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡何恭淼及旺旺公司，應連帶給付原告145萬6,000元，及何恭淼自起訴狀繕本送達之翌日（即上述之102年2月22日）起，旺旺公司自起訴狀繕本送達之翌日（即101年12月14日，本院附民卷第45頁、第60頁）起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二項聲明之給付金額，任一被告為清償時，其他被告於清償之範圍內，同免給付義務，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。至原告假執行聲請部分，因原告勝訴部分金額合計未逾150萬元，被告不得上訴第三審，自無宣告之必要，應併予駁回。八、兩造其餘之攻擊、防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。中華民國 103 年 8 月 6 日民事第二庭審判長法官許正順法官李芳南法官陳邦豪正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 103 年 8 月 6 日書記官鄭兆璋

臺灣高等法院102年度訴字第6號

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