臺灣高等法院102年度重上字第115號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第115號

上訴人

聯和百貨有限公司

法定代理人

杜劍川

訴訟代理人

黃純真律師

被上訴人

安捷企業股份有限公司

法定代理人

石 國

訴訟代理人

張泰昌律師

複代理人

陳淑玲律師

上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國101年12月5日臺灣士林地方法院100年度訴字第835號第一審判決提起上訴，本院於102年10月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人安捷企業股份有限公司即反訴被上訴人（下稱被上訴人）方面：

㈠被上訴人本訴部分之主張：

⒈兩造於民國96年10月間達成「一次性塑膠餐盒」採購合意，並簽立報價單（下稱系爭契約），約定上訴人需於出貨前簽發30天期票付款。上訴人於99年4月至同年6月間向伊下單購買產品代號T- 305R、T- 306R（嗣後產品代號分別變更為TB305、TB306）及TS0.8之貨品，貨款共計新臺幣（下同）150萬6, 751元，伊已依上訴人之指示如期交貨，但上訴人迄未給付貨款。又系爭契約之交易條件為 EXW（即在賣方工廠交貨），因上訴人所買之貨品均係外銷，上訴人因而委由伊代為處理自伊工廠至上訴人指定貨櫃場之運送事宜，伊因而代墊產品代號TS1.0，共2趟運費計1萬3,440元，上訴人亦未給付。

⒉兩造交易期間，上訴人未曾主張貨品有瑕疵並要求伊賠償。上訴人嗣雖主張貨有暇疵，但究有何瑕疵？數量如何？及因此所受損害債權若干等，均未舉證證明。上訴人所提出瑕疵品數量統計明細，為其單方所製作，不能認為真正；況上訴人有義務從速檢查受領之物，上訴人怠於檢查及通知，自應視為承認其所受領之物，不得再主張瑕疵請求賠償，從而，上訴人所為抵銷抗辯不足採。

⒊於原審聲明：⑴上訴人應給付被上訴人152萬191元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息。

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

㈡反訴部分：

⒈引用被上訴人（即反訴被上訴人）於本訴部分之陳述。

⒉於原審聲明：⑴上訴人之反訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

二、上訴人聯和百貨有限公司，即反訴上訴人（下稱上訴人）方面：

㈠本訴部分：

⒈伊不否認有積欠被上訴人上開貨款及代墊運費總計152萬191元之事實。惟被上訴人自第1 次交貨起，所交付之貨品存有相當數量之瑕疵，伊因貨品瑕疵所受之損害（詳見上訴人反訴之主張），遠高於被上訴人請求給付之貨款及代墊之運費，伊以對於被上訴人不完全給付之損害賠償債權，抵銷被上訴人之貨款等債權後，被上訴人已無貨款債權。

⒉於原審聲明：⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。

㈡反訴部分：

⒈依系爭契約之約定，被上訴人負責製造壽司盒，裝入紙箱堆放貨櫃內，由拖車運至基隆港口，交由伊委託之船舶，運送至美國轉售Golden Taiwan Inc.，再由該公司販售予 EastAtlantic Enterprise Corp.（下稱EAE公司）。並約定生產壽司盒所需之模具組模費用，由被上訴人與訴外人霖橋貿易有限公司（下稱霖橋公司）各出資300 萬元，並於每次出貨時，由上訴人按每一貨櫃，直接返還8 萬元模具費予霖橋公司。

⒉96年12月21日至97年3 月28日被上訴人共出貨6次，伊於第1次出貨後月餘收受第 1只貨櫃產品時，發現壽司盒，有嵌合不良、紙箱破損、裝箱數不足之情形，伊雖立即反應，但因第2至4櫃皆已出貨在海運途中，故無法暫停交易，伊僅能要求被上訴人改善。然被上訴人自97年4月11日至99年8月18日所出第 7只貨櫃至第38只貨櫃貨物，除上述瑕疵外，尚有外緣銳利、凹凸不平、裝箱擠壓不良及上蓋防霧度不足等瑕疵，雖經反應未見改善。除勉強降價求售瑕疵品外，其餘無法折價出售，必須堆積在倉庫之瑕疵品數量高達1, 032箱，約可裝2只40呎貨櫃，致伊受有應退回之瑕疵品貨款共計112萬7,290元，與2只貨櫃之臺灣報關費、商港服務費、海運出口貨物代收推廣服務費共計2萬5,970元，及2 只貨櫃之船運運費、美國進口報關費、紐約港口運至客戶倉庫之卡車運費，共計美金1萬289. 28元之損失。另因貨品瑕疵，致降價出售及利潤之損失，分別為美金2萬4,309元及1萬2,060元；又EAE 公司要求退貨、折價出售等，致生之運輸費、折價損失、倉儲費用、廣告費、回臺會議旅費及所失利益，共計美金13萬8, 725元；再伊之法定代理人為瑕疵品問題，自美國返臺與被上訴人開會，支出之機票與住宿費，共計2萬1,400元及美金8,714.56元；此外，被上訴人尚未退還之模具費20萬元等，伊自得依民法第227 條不完全給付之規定，請求被上訴人賠償之。與被上訴人本訴之請求抵銷後，被上訴人尚應賠償伊損害計564萬526元。

⒊爰依民法第227 條規定不完全給付之法律關係提起反訴，於原審並聲明：⑴反訴被告（即被上訴人）應給付反訴原告（即上訴人）564萬526元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。

三、原審判決本訴部分，命上訴人給付被上訴人73萬8, 668元本息，並定擔保金額准假執行及免假執行，駁回被上訴人其餘之訴及駁回上訴人在原審之反訴暨其假執行之聲請。上訴人對原審敗訴部分提起上訴，被上訴人對其敗訴部分未聲明不服已告確定。上訴人之上訴聲明：本訴部分：㈠原判決除免假執行部分外，關於命上訴人給付被上訴人738, 668元本息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄，㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔；反訴部分：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人5,640, 526元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、本件本訴上訴人之抵銷抗辯與反訴之訴訟標的同一，本件本訴與反訴之不爭執事項與爭點均相同，爰合併論述之。

五、兩造不爭執事項：

㈠兩造於96年10月1 日簽訂系爭契約，約定由被上訴人依上訴人之訂單生產壽司盒，裝入紙箱堆放於貨櫃內（每只40呎貨櫃約可裝入700至800個紙箱），並以在被上訴人之工廠交貨為交易條件；另約定壽司盒模具費用由被上訴人與霖橋公司各出資300萬元，被上訴人於每出貨一只40 呎貨櫃，即退回模具費8萬元予霖橋公司。

㈡系爭契約簽訂後，被上訴人陸續出貨，依被上訴人已出貨櫃數量，已退還模具費280萬元，尚有20萬元未退還。

㈢上訴人於99年4月至同年6月間向被上訴人下單購買產品代號TB305與TB306（即變更前之產品代號為T-305與T-306）、TS0.8 之壽司盒，被上訴人均已交付，貨款及代墊運費總金額共計152萬191元，上訴人尚未給付。

㈣交易期間，兩造曾就交易情形召開會議討論，並做成會議記錄，記錄內容如下：

⒈97年4 月10日會議記錄載有：「1 、重新檢視五組壽司盒嵌合度，按優沛可來樣之嵌合度再重新修正嵌合度，重新做刀模，送樣整模各一只至美國杜先生辦公室。…6 、黃協理（即霖橋公司之代理人）及楊小姐（即上訴人公司之代理人）在出貨前來驗貨。」（原審卷第89頁）。

⒉97年11月5 日會議記錄載有：「1 、霧面及水漬痕：壽司盤TS系列成型度加強、可透視度加強，容許範圍2%以內，可接受之霧度及水漬痕若有不良，安捷（即被上訴人）願適度補貨，模具清潔及溫度控制穩定性。2、TB306上蓋修改刀徑，下次出貨11/5以後新品。TB306補蓋子，待數量通知 …。」（原審卷第90~91頁）。

⒊98年4月7 日會議記錄載有：「1、壽司盒蓋透明度不佳，美國客戶要求透明度清澈為首要。1. 1情況：在美國市場現有其他臺灣供應商之透明度為美國客戶可接受，在推廣時常因為透明度不佳遭客戶退貨，再加上美東之競爭日益激烈，銷售情形並不理想。1. 2決議：安捷重新改善透明度之壽司盒蓋，樣品通過霖橋黃協理及寄美國杜先生確認後，後續訂單才可繼續進行生產及交運。2 、美國市場反應其他客訴事項：2. 1因外緣銳利，造成客戶有割傷之情形，此應為個案，要向客戶解釋材料特性。2. 2裝箱數短少，TS0.8、TS1.0上蓋條入數不足。紙箱硬度不足偏軟，及有破損之紙箱未換箱。在下次出貨時補出空紙箱及TS0.8、TS1.0上蓋箱入數不足部分，數量再重新確認。2.3 TS 1.0之壽司底盤有不平凸起，儘量請客戶提供LOTNO.以利生產單位追查缺失並矯正措施。3、TB 306嵌合度不佳，改善後即可出貨。…7、後續16櫃訂單排程要符合交期，但要求壽司盒TS系列降價5%，周五前回覆杜先生（完成日2009.4/10）」（原審卷第93頁）。

⒋98年7月4日會議記錄載有：「1、TS0.8壽司蓋防霧度不佳，TS2.0嵌合度不佳情形。1.1希望客戶能儘量提供批號及數量，以利安捷廠內追蹤異常發生及防止異常再發。2、2009.7.4聯和公司有預排12櫃新訂單，訂單號#027～#038。…2.3前6櫃裝櫃時，通知霖橋黃協理前來抽驗及確認裝櫃情形。 …3. 1上蓋有不良，先行與客戶換貨，待正確數量統計後通知補貨。」（原審卷第93頁）。

⒌99年4 月7 日會議記錄載有：「5 、TS1.0 底有變形之情形5.1 按提供之樣品判斷應為遇外部熱源變形，非生產時之不良。5.2 向客戶教導貯存之環境及應注意事項。5.3 再向客戶釐清實際發生不良之原因。6 、TP700 有嵌合不良之情形。6.1 請客戶提出實際不良之數量。6.2 有新單生產時，再次請品管單位做嵌合驗證。」（原審卷第94頁）。

㈤被上訴人曾於99年9月22日以電子郵件回覆上訴人有關TS1.0客訴事宜，內容：「品質異常說明：1.1防霧度不佳為OPS皮料供應商在生產換線時，局部未沾附到防霧劑部份未割除，造成皮料無防霧效果。1. 2經供應商查證當時發生時間及生產數量初判：數量約45m不良皮料，換算成品數量約為 1500PCS。2.1上蓋裝箱後嚴重變形，因外箱尺寸設計時即過小，方可節省材積及運費成本，在成品裝箱後必須擠壓後才能裝箱，故可能產生擠壓變形之情形。」（原審卷第232頁）。

㈥被上訴人曾於100年5月7 日以電子郵件向上訴人表示：「按雙方之交易條件為工廠交貨，今貴司於品項TS1.0、TP700及TB 306三項產品因品質因素，提出退貨要求，我司接受客訴品退回，依貴司提供之數量統計如下列表（即TS10、 TP700、TB306分別為315箱、101箱、78箱）。應收貨款金額為NTD1,520,191，扣除退貨之金額NTD608,592後，應付貨款為NTD911, 599元；非客訴品質異常之品項及數量，若貴司堅持要退貨請貴司自行安排退運事宜。」（原審卷第105 ~106頁）。以上各項，有兩造分別提出之報價單、採購單、裝船通知、統一發票、電子郵件，及兩造歷次會議記錄影本等附卷可憑，均堪認為真正。

六、本院之判斷：本件本訴及反訴之爭點為：㈠被上訴人交付予上訴人產品代號TS0.8、TS1.0、TS0.6、TP600、TP700、TB305、 TB306等貨品，是否有瑕疵？㈡被上訴人應否對上訴人負不完全給付之損害賠償責任？如是，賠償金額若干？㈢上訴人以前項損害賠償債權，抵銷被上訴人本訴之貨款暨代墊運費債權後，被上訴人是否仍有貨款債權可得請求？反訴上訴人之請求有無理由？茲分述如下：

㈠被上訴人交付予上訴人產品中代號TS1.0、TP700、 TB306等貨品確有瑕疵存在：

⒈按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。民法第356條第1項、第2 項定有明文。又所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，最高法院73年台上字第1173號著有判例。本件上訴人抗辯被上訴人所交付之第7 櫃至第38櫃貨物，有嵌合不良、紙箱破損、裝箱數不足、外緣銳利、凹凸不平、裝箱擠壓不良、上蓋防霧度不足等，異常現象之瑕疵乙節，有其提出進貨數量及瑕疵品數量整理表、兩造歷次會議記錄、往來電子郵件、退貨明細單、瑕疵貨物清點錄影 DVD光碟等為證；被上訴人則否認其應負瑕疵擔保責任，並主張伊交付之貨物均符合上訴人要求之品質，兩造歷次會議記錄及往來電子郵件，多係兩造就後續交易之細節磋商，且整理表及退貨明細單為上訴人單方製作，均無法作為貨物有瑕疵存在之證明等語。

⒉經查：就TS1.0、TP700、 TB306等型號之貨品部分，觀諸兩造歷次會議記錄及往來電子郵件，於97年4月10日（即第7櫃出貨前）之會議記錄第1 點，即針對貨品嵌合度加以討論，並做成「重新檢視五組壽司盒嵌合度，按優沛可來樣之嵌合度再重新修正嵌合度，重新做刀模，送樣整模各一只至美國杜先生辦公室。」之結論（見原審卷第89頁），足認上訴人於收到第1櫃至第4櫃發現貨品嵌合度有問題時，即向被上訴人反應，請被上訴人配合修正。嗣經被上訴人修正後TB 306及TP 700仍有嵌合不佳之情形，並經上訴人陸續於97年11月5日、98年4月7日、99年4月7 日兩造會議時陸續反應，此有兩造歷次會議記錄分別記載：「2、TB306上蓋修改刀徑，下次出貨11/5以後新品。」、「3、TB306嵌合度不佳，改善後即可出貨。」、「6、TP700有嵌合不良之情形。6. 1請客戶提出實際不良之數量。6. 2有新單生產時，再次請品管單位做嵌合驗證。」等內容可據（見原審卷第90頁、第92頁、第94頁），足認TB306、TP700型號之貨品確有嵌合不良之瑕疵甚明。另上訴人於97年11月5 日會議中向被上訴人反應TS系列貨品成型度不良（見原審卷第90頁之1.），經被上訴人加強成型度後，仍陸續有TS 1.0底盤變形及凹凸不平之情形，並經上訴人於98年4月7日及99年4月7日會議中先後向被上訴人反應提出，此有各該會議記錄存卷可參（見原審卷第92頁2 之2.3、第94頁之5）。綜合上情以觀，可知嵌合度及底部平整性，應為兩造間認為此等貨品應具備之品質，且TB 306、TP700、TS1.0等型號之貨品，確有嵌合不良、底部變形等不具備雙方所同意品質之瑕疵存在，應堪認定。

3.就上述以外產品中之TS0.8部分，上訴人雖曾於98年7 月4日之會議中反應TS0. 8壽司盒蓋防霧度不佳（見原審卷第93頁之1.）云云。惟查，上訴人收受第一批貨物後，兩造於97年4 月10日進行第一次會議（見原審卷第89頁），上訴人並未提出壽司盒上蓋防霧度需達何種品質；再者，兩造97年11月5日之會議記錄（見原審卷第90頁1.），第1點記載：「霧面及水漬痕，壽司盤TS系列成型度加強、可透視度加強，容許範圍2%以內，可接受之霧度及水漬痕若有不良，安捷（即被上訴人）願適度補貨，模具清潔及溫度控制穩定性。」等語，不足認定系爭契約成立之初，兩造對於TS系列貨品之防霧度確有何種特別約定。況依「霧面及水漬痕於容許範圍2%內，可接受之霧度及水漬痕若有不良，安捷（即被上訴人）願適度補貨」之用語，堪認兩造間應至97年11月5 日始就TS系列防霧度及水漬痕可容許範圍為約定，在此之前，被上訴人依兩造共同開發之模具，製造TS系列之貨品，縱其防霧度確有未達上訴人所預期，被上訴人亦無須負瑕疵擔保責任。至於97年11月5 日以後生產之TS系列貨品，其防霧度及水漬痕，如超過兩造約定可容許之範圍，依上述討論結果，即應由被上訴人以補貨方式處理。於8個月後之98年7月4日，上訴人始首次於該日會議中反應TS 0.8有防霧度不佳之問題，經被上訴人表示「希望客戶能儘量提供批號及數量以利安捷廠內追蹤異常發生及防止異常再發」等語（見原審卷第93頁之1.），然對於TS 0.8防霧度未達約定部分之批號、數量為何？及是否確已通知被上訴人等情，上訴人均未能舉證證明，則TS 0.8防霧度不良之瑕疵是否確實存在？即有可疑。況嗣後於99年4月7日會議中，兩造亦未再就TS0.8系列有何瑕疵及被上訴人應如何補貨等節加以討論（見原審卷第94頁），則上訴人抗辯TS 0.8型號貨品有防霧度不良之瑕疵乙節，尚無足採。

4.此外，就TS0.6、TP600、 TB305型號貨品之瑕疵部分，由兩造歷次會議記錄及往來電子郵件內容以觀，均未見上訴人曾反應此部分型號貨品之瑕疵態樣及數量，是就此部分，上訴人亦未能舉證證明，則上訴人有關此部分貨品瑕疵之抗辯，亦無足取。

5.綜上所述，被上訴人所交付之TS1.0、TP700 、TB306等型號之貨品確有上述異常問題，欠缺約定應有之品質及效用，已構成物之瑕疵，堪以認定。至其餘貨品部分，上訴人抗辯貨品有瑕疵云云，既未舉證，即不足採。

㈡因上述貨品瑕疵，上訴人得請求被上訴人負不完全給付損害賠償責任之金額共計78萬1,523元：

⒈按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，民法第227 條定有明文。而出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，最高法院87年台上字第 575號判決要旨同此見解。本件買賣標的其中有瑕疵之貨品，乃被上訴人製造過程所產生，自屬可歸責於出賣人即被上訴人之事由所致，被上訴人自應負不完全給付之債務不履行責任。

⒉應審認者，乃上述TS1.0、TP700 、TB306型號貨品之瑕疵部分，被上訴人應負不完全給付損害賠償金額若干？上訴人雖主張因被上訴人之不完全給付受有應退回瑕疵品共1,032箱，約可裝2只40呎貨櫃，致伊受有應退回之瑕疵品貨款與 2只貨櫃之臺灣報關費、商港服務費、海運出口貨物代收推廣服務費等之損害，其中美金部分以100年11月11 日臺灣銀行美金對臺幣匯率29.81換算，總計受有716萬 717元之損害，得依民法第227 條不完全給付規定，請求被上訴人賠償云云。然查：

⑴被上訴人給付貨品有瑕疵部分僅有TS1.0、TP700、 TB306等型號之貨品部分，已如上所述，而各型號瑕疵貨品之數量，被上訴人曾於100年5月7 日以電子郵件對上訴人所統計之數量分別為315箱、101箱、78箱，及此部分應扣貨款總計為60萬8, 592元，表示不爭執，而同意扣除此部分之貨款（見原審卷第105 頁），應認上述型號瑕疵品之數量，已為被上訴人承認。除此部分以外之數量，上訴人或稱瑕疵品之數量為1,032箱（原審卷第59、76頁），或稱1017箱（原審卷第173頁），或稱系爭第7至38櫃瑕疵品共1017箱，其中851箱已經美國業主EAE公司就地銷燬，餘166箱留存美國，並提出光碟及翻拍照片為證（本院卷第138、 140至146頁），惟為被上訴人所否認，查究竟瑕疵品之箱數究有多少，上訴人所陳前後已有不符，而從光碟及翻拍照片所示，僅見紙箱，其內部究係何物，並未顯示，是否為瑕疵品，無從檢視，是上訴人所稱被上人承認瑕疵品以外之數量，上訴人並未提出確切之證據以資證明，即無從認此部分之主張為真。因此，本件被上訴人應負不完全給付賠償責任之瑕疵貨品，應以總數 494箱計算之（計算式為315+101+78 ﹦494），此部分應扣貨款共計為60萬8,592元，堪以認定。

⑵另上訴人就上述數量之瑕疵貨品，所支出之相關運送等必要費用，亦屬所生損害。此部分，考量494 箱之瑕疵貨品約可由1只40呎之貨櫃裝載，且與被上訴人於99年7月14日結關之第37只貨櫃內裝550箱貨物之數目相近，則上訴人因494箱瑕疵品所支出之臺灣報關費與商港服務費及海運出口貨物代收推廣服務費等損害部分，應得比照第37只貨櫃相關費用計算損害金額。就此部分，依億興報關行於99年7 月16日所開立之報關手續費為735元，華昌企業有限公司99年7月21日開立之統一發票所示代辦費為1, 575元，中國遠洋企業股份有限公司99年7 月19日所開立之電子計算機統一發票所示傳輸費、吊櫃費、文件費、封條費共計為9, 010元，交通部基隆港務局於99年 7月26日開立於國際航線貨物商港服務費繳納單所示商港服務費為1, 368元；參酌上述計費標準，堪認上訴人因被上訴人交付之494 箱瑕疵貨品所支出之臺灣報關費用及商港服務費用總額以1萬2,688元計算，應屬合理；至於海運出口貨物代收推廣服務費部分，依瑕疵品之貨款60萬8,592元，比例計算應為243元（計算式為227/568943×608592 ﹦242.8，經四捨五入為243）。準此，上訴人因494 箱瑕疵貨品所支出之臺灣報關費、商港服務費及海運出口貨物代收推廣服務費等必要費用之損害，總計應為1萬2,931元，應堪認定。

⑶就未退還模具費20萬元部分，上訴人主張霖橋公司已將模具費返還債權讓與伊乙情，業據其提出債權讓與同意書為憑（見原審卷第175 頁），應認上訴人已自霖橋公司受讓系爭模具費返還債權屬實。又依系爭契約之約定，模具費應隨被上訴人所出貨櫃，按次返還；而被上訴人亦自陳依兩造歷來之交易模式，每次出貨後應退予霖橋公司模具費8 萬元，均由上訴人於應付被上訴人之貨款中，按每櫃扣抵模具費8 萬元等語（見原審卷第164 頁）。是本件被上訴人起訴請求上訴人給付第37櫃、第38櫃之貨款，上訴人主張扣除返還模具費16萬元部分（計算式8×2﹦16），應為可採。至其餘模具費4 萬元部分，被上訴人既未收受上訴人之訂單而未能出貨，自無從依約自貨款中扣除返還，是上訴人得主張於貨款中扣除應返還之模具費，自應為16萬元。

⑷至於上訴人另主張，被上訴人所交付之瑕疵貨品，由GoldenTaiwan Inc.支出之船運運費、美國進口報關費、紐約港口運至客戶倉庫之卡車運費、Golden Taiwan Inc.降價出售及利潤之失，及Golden Taiwan Inc.之客戶EAE公司要求因退貨、折價出售等所生之運輸費、折價損失、倉儲費用、廣告、回臺會議旅費及所失利益等等各節，均為被上訴人所否認，而上訴人就其已賠償Golden Taiwan Inc.受損之事實，並未能舉證以明。另上訴人主張其法定代理人為瑕疵問題自美國返臺開會而支出之機票與住宿費乙節，亦為被上訴人所爭執，姑不論上訴人法定代理人來臺之機票住宿費，是否確因上述瑕疵問題之單一因素而支出，尚有疑義，縱使如是，此等費用性質上亦屬上訴人基於商業考量，為自身利益所支出之交易成本，自不能認屬上述貨品瑕疵所生之損害。是上訴人請求被上訴人賠償此等費用之損害乙節，即非可採。

⑸綜上所述，被上訴人應就其所交付TS1.0、TP700、 TB306等型號，其中共計494 箱之瑕疵貨品，負不完全給付之損害賠償責任，上訴人得對被上訴人主張之賠償金額，連同應扣還之模具費，共計78萬1, 523元；上訴人逾此金額之賠償請求，則屬無據，不應准許。

㈢被上訴人本訴請求之債權，經上訴人以前項不完全給付損害賠償債權抵銷後，本訴部分，被上訴人得請求上訴人給付之金額為73萬8, 668元，反訴部分，反訴被上訴人之請求則無理由：

⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第 334條第1 項定有明文。本件本訴部分，被上訴人對於上訴人有貨款及代墊運費債權共計152萬191元，而上訴人對於被上訴人則有不完全給付損害賠償債權計78萬 1,523元等情，已如上述。本件兩造互負債務，且均為金錢給付，並均屆清償期，又依債之性質並非不能抵銷，兩造亦無不得抵銷之特約，是上訴人為抵銷之抗辯，合於上述規定，自屬有據。則被上訴人本訴請求之債權，於扣除上訴人得為抵銷之金額後，被上訴人得請求上訴人給付之貨款暨代墊運費金額應為73萬8,668元（計算式為1,520,191-781,523 = 738,668）；被上訴人逾此金額之請求，即不應准許。

⒉上訴人對被上訴人之不完全給付損害賠償債權，已於本訴據以抵銷被上訴人之債權而全數消滅，已如上述，並無債權餘額得對被上訴人為主張，自無從再請求被上訴人即反訴被上訴人為給付。是反訴上訴人依不完全給付之規定，請求反訴被上訴人賠償損害，即無理由。

七、綜上所述：㈠本訴部分，被上訴人本於買賣契約及委任關係，請求上訴人給付73萬8, 668元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即100年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。㈡反訴部分，反訴上訴人本於不完全給付之法律關係，請求反訴被上訴人給付716萬717元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。是則原審判命上訴人給付如原判決主文第1 項所示之本息，並諭知擔保金額宣告假執行及免為假執行，另駁回上訴人之反訴及其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不再審酌，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。