102年度重上字第228號｜民事：損害賠償｜裁判日期：103 年 06 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第228號上　訴　人　國亨營造股份有限公司法定代理人　徐藝倢上　訴　人　名冠科技工程股份有限公司法定代理人　賴萬益上　訴　人　原將科技有限公司法定代理人　陳政良共　　　同訴訟代理人　莊乾城律師被上訴人　　景祺工程有限公司法定代理人　簡景祺訴訟代理人　朱容辰律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年2月7日臺灣桃園地方法院101年度建字第24號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人追加之訴駁回。第一審（除確定部分外）及第二審暨追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。經查，被上訴人於原審主張依民法第 511條、226條規定，請求上訴人應共同給付新臺幣(下同) 16,324,348元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（原審卷第381頁反面、384頁反面、385頁)，嗣於本院審理中，追加依民法第267條為本件請求（本院卷第72、252頁)，雖為上訴人所不同意，核其所為乃基於同一工程契約之請求，基礎事實相同，相關證據及資料具有共通性，可於本院審理程序中加以利用，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人起訴主張：上訴人(即國亨公司營造股份有限公司、名冠科技工程股份有限公司、原將科技有限公司，分稱國亨公司、名冠公司、原將公司，合稱上訴人）於民國100年5月20日共同承攬行政院體育委員會、交通部臺灣區國道新建工程局發包之「國家射擊訓練基地公西靶場工程第991-A016標」(下稱系爭工程)，再以分包方式將系爭工程全部委由伊及訴外人睿豐營造有限公司、睿豐生化科技有限公司(下分稱睿豐營造、睿豐生化，合稱其他2家公司)施作，於100年7月15日與伊及其他2家公司各別簽訂工程契約(下稱系爭契約)，並於100年7月18日公證在案。簽約同時，伊開立發票日為100年10月20日，面額為1,000萬元之支票乙紙、睿豐營造開立發票日分別為100年7月25日及30日，面額各為2,000萬元支票各乙紙、睿豐生化則開立發票日為100年10月20日，面額為1,000萬元支票乙紙，供作履約保證支票，並交由國亨公司法定代理人徐藝倢簽收。詎上訴人以睿豐營造無力履約為由，於100年8月1日以鶯歌鳳鳴郵局第172號存證信函( 下稱100年8月1日存證信函)解除系爭契約，惟伊與睿豐營造為不同之公司，所簽發之履約保證支票於100年10月20日始到期，到期日前並無無力履約之情，睿豐營造簽發之支票有無兌現與伊無關，上訴人解約不合法，致伊受有所失利益之損害。參照財政部所佈頒之100年度同業利潤標準，房屋建築營造業之最低淨利率為8%，以系爭工程總工程款(含稅)204,054,362元，依同業利潤8%計算工程完工後可獲利益為16,324,348元，爰依民法第511條但書、226條第一項，請求上訴人共同給付16,324,348元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。(原審判決上訴人應給付被上訴人10,202,718元，及國亨公司部分自101年5月5日起、名冠公司部分自101年4 月21日起、原將公司部分自101年4月24日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，非本院審理範圍，惟於本院追加依民法第267條為請求權依據)。並於本院答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：㈠被上訴人與其他2家公司(下稱渠3人)實為三位一體，伊為規避轉包事實，始與渠3人分別簽約。簽約前，被上訴人負責人向伊詐稱渠3家公司為聯合團隊，財力與工程實力雄厚，足以依約履行，如期完成，並可支付履約保證金，致伊陷於錯誤而與渠3人簽訂系爭契約，嗣發現並非如此，而以100年8月1日之存證信函撤銷簽約之意思表示，系爭契約已失其效力。㈡縱100年8月1日存證信函為解約之意思表示，依系爭契約所附承諾書(下稱承諾書)第1條約定，伊收受渠3人所交付之履約保證之銀行本票或支票7日內，始交付施工有關資料予渠3人，惟渠3人逾期未依約給付銀行票據，伊亦得依民法第255條規定不經催告逕行解除契約，所為100年8月1日存證信函之解約亦屬合法。㈢100年8月1日存證信函係撤銷簽約之意思表示或解除契約，並非終止契約；而伊之義務為給付本件報酬204,054,362元，自無給付不能情事；伊因被上訴人未依承諾書交付銀行票據，而未交付設計圖及特約條款等施工資料予被上訴人，其無從施工，即無損失及預期利潤可言，不得依民法第511條但書、第226條第1項、第267條前段規定請求伊負損害賠償責任或給付對待給付。㈣又同業利潤標準乃稅捐機關對營造業未備齊帳冊所為之課稅標準，自不得以此為標準計算所失利益。另本件既為可分之債，被上訴人請求伊等各負擔全部損害賠償責任顯與民法第271條之規定不符等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項： (一)上訴人於100年5月20日共同承攬系爭工程，嗣再將全部工程分包予被上訴人及其他2家公司施作，於100年7月15日與被上訴人及其他2家公司簽立系爭契約，並於同年月18日公證在案，有工程契約、契約書主文、公證書正本等附卷可查( 原審卷第8-29頁)。 (二)簽訂系爭契約同時，分別由被上訴人開立發票日為100年10 月20日，面額為1,000萬元支票乙紙；睿豐營造開立發票日為100年7月25日、30日，面額各為2,000萬元之支票各乙紙；睿豐生化則開立發票日為100年10月20日，面額為1,000萬元支票乙紙，供為履約保證支票，交由國享公司之法定代理人簽收無誤，有履約保證票對保簽收單在卷可證(原審卷第 30頁)。 (三)系爭3份契約經公證後，被上訴人與其他2家公司，迄未開具銀行票據之履約保證金4,000萬元予上訴人之代表人國亨公司收執。 (四)上訴人於100年8月1日以鶯歌鳳鳴郵局172號存證信函，以承包商無力履行契約為由，同時向被上訴人及其他2家公司解除渠等間之系爭契約，並要求渠3人於100年8月4日下午5時前全數撤離工地現場，被上訴人及其他2家公司於100年8月2日收受該函，有該存證信函可憑(原審卷第34-35頁)。 (五)被上訴人與其他2家公司於100年8月3日以楊梅郵局187號存證信函(下稱楊梅郵局存證信函)請求上訴人依民法第511條但書賠償其損害共計8,260萬元及交還3紙履約保證支票等情，上訴人迄未返還渠3人所交付之履約保證支票(原審卷第36-38頁)。 (六)上訴人寄發100年8月1日存證信函後，已將系爭工程部分轉包予第三人施作，餘由上訴人自行接手施作，該工程已於100年7月24日動工，預定101年12月竣工，惟交通部臺灣區國道新建工程局業於102年3月26日與上訴人終止工程合約。 (七)上訴人於100年9月7日委請律師寄發律師函，重申契約已解除之意。再於100年10月7日委請律師寄發律師函，再次重申解除契約之意(原審卷第281-288頁)。 (八)睿豐營造、被上訴人分別於100年11月18日、12月27日有退票之情形，於100年12月2日、101年2月10日經金融機構列為拒絕往來戶(原審卷第263-266頁)。四、兩造爭執要點及本院論斷：被上訴人主張，上訴人以分包方式將系爭工程分包予伊及其他2家公司，伊已依約繳納履約保證支票，上訴人竟以其他承包商未繳納履約保證金為由解除渠等間之契約，於法未合，應賠償伊所受之損失等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：被上訴人依民法第511條但書、第226條第1項、第267條前段規定請求上訴人賠償損害或給付對待給付，有無理由？ (一)被上訴人依民法第511條但書規定請求損害賠償部分：１、被上訴人主張，系爭契約之性質為承攬契約，上訴人依民法第511條之規定可隨時終止，其雖於100年8月1日以存證信函解除系爭契約，實係終止契約之意，伊雖不滿僅得接受，故得依民法第511條但書規定請求上訴人賠償伊因契約終止所生之損害云云。上訴人則辯稱，伊係以100年8月1日之存證信函撤銷受被上訴人詐欺所為之意思表示，如否，亦係解除系爭契約之意思表示，並無終止契約之意等語。而按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解。又承攬契約已開始履行者宜以終止之方式消滅其契約關係，係因工程承攬契約具繼續性，如溯及的消滅契約關係，將致法律關係複雜化之故，惟不得執此謂當事人無行使法定或意定解除權之餘地，此觀諸民法第502條第2項、第503條、第506條、第507條規定自明。２、經查，上訴人於100年7月15日與被上訴人就系爭工程簽訂系爭契約，嗣寄發100年8月1日存證信函予被上訴人等情，為兩造所不爭執，已如前述。該存證信函記載「因承包商未依約履行履約保證金之繳付，違反雙方之合約精神，特此通知自即日起解除旨揭案件契約內之全部權利及義務」、「以上非但違反雙方合約精神且令業主對承包商團隊保證之財力與工程實力無法採信，今依合約精神逕行解除合約效力」等語（原審卷第34-35頁），已明示其以被上訴人違約為由解除系爭合約之意，並無撤銷受詐欺意思表示或終止契約等字語，則上訴人稱其以100年8月1日存證信函撤銷因受詐欺而締約之意思表示云云，固無足採，惟其於該函既以文字明示解約之意，自不得反捨文字逕認其所為係終止契約之意思表示，其辯稱係以100年8月1日存證信函解除契約，並非任意終止系爭契約等語，洵屬有據。被上訴人謂上訴人寄發存證信函之真意在終止契約云云，要難憑信。３、次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，固為民法第511條所明定。然定作人行使法定解除權與任意終止承攬契約，雖均足使契約消滅，惟契約當事人因而所負之責任有別；如定作人行使法定解除權不合於法律規定，應僅不生契約解除之效果，無從逕轉換為同法第511條所稱之定作人終止承攬契約之意思表示（最高法院95年度台上字第2588號裁定意旨參照）。查上訴人以100年8月1日存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示，非任意終止系爭契約，已如前述，則被上訴人稱上訴人以上開存證信函行使法定解除權不合法一節，縱屬實情，揆諸前揭說明，僅不生契約解除之效果，無從逕轉為同法第 511條所指之終止契約意思表示甚明。是被上訴人主張，上訴人於100年8月1日以存證信函所為解除契約之意思表示，實係終止契約之意，並依民法第511條但書規定請求上訴人賠償其因契約終止所生損害，於法自有未合，要難准許。 (二)被上訴人依民法第226條第1項、第267條前段規定請求損害賠償部分：１、被上訴人主張，上訴人於100年8月1日之存證信函縱為解除契約之意思表示，惟未經催告即解除契約，其解約不合法，契約仍存在。且上開存證信函已限期命伊出場，不得再為任何與工地有關之行為，顯已預示拒絕受領之意思，其後復將系爭工程另行發包他人施作，自屬可歸責於上訴人之事由使兩造陷於給付不能之情況，伊得依民法第226條第1項、第267條前段之規定請求上訴人賠償其損害或給付對待給付云云；上訴人則辯稱，伊為承攬之定作人，契約義務為給付報酬204,054,362元，並無給付不能之事；至於被上訴人主張伊未交付工區違反民法第507條之協力義務云云，然被上訴人既未催告，亦未解除契約，自不得主張損害賠償等語。 (1)按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，固為民法第226條第1項、第267條前段所明定。然承攬契約乃一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法第490條第1項規定參照），定作人本於承攬契約之旨所負之給付義務乃依約給付報酬，而給付報酬屬金錢之債，不生給付不能之問題，是上訴人辯稱，伊並無給付不能情事，被上訴人不得依民法第226條第1項、第267條前段之規定，請求賠償損害或對待給付等語，洵屬有據。 (2)至被上訴人主張，上訴人以存證信函限期命其撤離出場，不得再為任何與工地有關之行為，已預示拒絕受領之意思，其後復將系爭工程另行發包他人施作，係可歸責於上訴人之事由致伊給付不能云云。惟按契約之一方違約時，他方得解除或終止契約者，此項解除權及終止權之行使固屬於他方，惟在他方解除或終止契約前，契約仍屬存在，契約當事人自應同受契約之拘束，他方仍應依債務之本旨履行其債務。債權人預示拒絕受領之意思者，債務人固得不為現實提出，惟仍須以準備給付之事情通知債權人，以代提出，此觀民法第235條但書規定自明。倘債務人不為現實提出，復不以準備給付之事情通知債權人以代提出，僅不生提出之效力，尚難執此謂為給付不能。經查，被上訴人既主張上訴人之解約不合法，則系爭契約仍屬存在，被上訴人仍有依債之本旨履行其債務之義務，縱上訴人有以存證信函預為拒絕受領之意思，被上訴人仍須以準備給付之事情通知債權人，以代提出，惟被上訴人於100年8月2日收受100年8月1日之存證信函後，僅於同年8月3日以楊梅郵局存證信函通知上訴人應依民法第511條規定賠償其損害8,260萬元及交還3紙履約保證支票等語(原審卷第36-39頁)，並無以準備給付之事情通知上訴人，以代提出之表示，自不生提出之效力，其既無給付，即無給付不能之問題。且被上訴人於楊梅郵局存證信函中請求上訴人依民法第511條規定賠償其損害，可見已同意上訴人之解除契約，系爭契約應於8月2日解除而不存在，則被上訴人主張可歸責於上訴人而給付不能，並請求損害賠償或給付對待給付云云，尚無可採。 (3)被上訴人又主張，其履約須上訴人之協力，上訴人未交付工區並強行將其趕出工地，其無法履約，係可歸責於上訴人致給付不能云云，惟按工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為其行為時，承攬人應定相當期限催告定作人為之，並於定作人未依限為協力行為後，始得解除契約及請求賠償因契約解除而生之損害，為民法第507條所明定。經查，依系爭契約所示，並未將交付工地約為上訴人之協力義務，被上訴人僅能催告上訴人協力，於上訴人不為協力行為時解除契約，並請求損害賠償，尚無就上訴人不交付工地之協力行為，逕課其給付不能之責任，且被上訴人並未舉證已履行催告程序及向上訴人解除契約之意思表示，其據此主張可歸責於上訴人而給付不能，請求上訴人賠償其損害，自屬無據，上訴人辯稱，其無給付不能之情事，被上訴人之請求無理由，尚可採信。２、據上，被上訴人執給付不能為由，依民法第226條第1項、第267條前段規定請求上訴人賠償損害或給付對待給付，尚乏依據。五、綜上所述，被上訴人依民法第511條但書、第226條第1項、第267條前段規定之法律關係，請求上訴人共同給付16,324,348元，及各自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，為無理由，不應准許，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。原審就被上訴人依民法第511條但書、第226條第1項請求部分，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 6 月 3 日民事第十庭審判長法官張宗權法官周玫芳法官林鳳珠正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 6 月 5 日書記官楊秋鈴附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度重上字第228號

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