臺灣高等法院102年度重上字第235號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第235號

上訴人

即被上訴人

洪文祺

被上訴人

李素琴

上一人訴訟代理人

潘則華律師

共同訴訟代理人

吳存富律師

共同訴訟代理人

張維晟律師

共同訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

凱基證券股份有限公司

法定代理人

許道義

法定代理人

被上訴人即

上訴人

鄭明裕

上訴人

周佰泉

上訴人

陳品呈

上訴人

蕭子昂

共同訴訟代理人

蕭壬宏律師

共同訴訟代理人

視同上訴人 許橞涓

共同訴訟代理人

郝效文

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國102年1月31日臺灣士林地方法院98年重訴字第337號第一審判決各自提起上訴，本院於103年12月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止」、「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟」，民事訴訟法第169條、170條、175條分別定有明文。經查上訴人大華證券股份有限公司於民國102年3月6日提起上訴，嗣於102年7月17日與凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券）合併，並以凱基證券為存續公司，凱基證券具狀聲明承受訴訟，有經濟部102年7月17日經授商字第00000000000號函、聲明承受訴訟狀等件卷可稽（見本院卷一第131-138、139-144頁），核與民事訴訟法第169條、第175條規定相符，應予准許。又凱基證券之法定代理人於103年9月23日由魏寶生變更為許道義，有經濟部103年9月23日經授商字第00000000000號函在卷可憑（見本院卷三第77頁），凱基證券於103年10月3日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第76頁），與上開規定核無不合，應予准許。

二、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條之規定（最高法院33年上字第4810號判例要旨參照）。本件原審判決判命原審被告許橞涓（下稱許橞涓）與凱基證券應連帶給付上訴人洪文祺（下稱洪文祺）、被上訴人李素琴（下稱李素琴）部分，經凱基證券提起上訴，並提出非基於其個人關係之抗辯為理由，係基於全體共同債務人之利益提起上訴，形式上有利於連帶債務人許橞涓，依上開說明，依民事訴訟法第56條第1款之規定，其上訴之效力及於未提起上訴之許橞涓，故連帶債務人許橞涓雖未上訴，仍為視同上訴人，合先敘明。

三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。洪文祺及李素琴因許橞涓任職於凱基證券時對渠等為詐騙，且於許橞涓離職後仍自稱為凱基證券員工，持續詐騙等犯行，對其構成侵權行為，於原法院依公司法第23條、民法第28條、第184條、第185條、第188條及第227條、第245條之1第3款等規定，提起本訴，請求凱基證券與許橞涓連帶賠償所受損失並聲明：㈠許橞涓、原審被告許陳金枝、郝效文、楊建忠（下分稱許陳金枝、郝效文、楊建忠）應連帶給付李素琴新臺幣（下同）230萬3,288元；連帶給付洪文祺1,074萬1,027元，及其中李素琴200萬元部分、洪文祺1,070萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其中李素琴30萬3,288元部分、洪文祺4萬1,027元部分自準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，按5％計算之利息。㈡許橞涓、凱基證券應連帶給付李素琴230萬3,288元，連帶給付洪文祺1,074萬1,027元，及其中李素琴200萬元部分、洪文祺1,070萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其中李素琴30萬3,288元部分、洪文祺4萬1,027元部分自準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人鄭明裕、周佰泉、陳品呈、蕭子昂（下稱鄭明裕等4人）應與許橞涓、凱基證券連帶給付洪文祺其中600萬元，及自追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。經原法院判決：㈠許橞涓應給付洪文祺1,055萬9,060元，及其中1,051萬8,033元自98年5月12日起、其中4萬1,027元自99年7月15日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡就上述給付金額，其中本金605萬9,060元，及其中601萬8,033元自98年5月13日起、其中4萬1,027元自99年7月15日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，凱基證券應與許橞涓負連帶給付給付之責；㈢許橞涓及凱基證券公司應連帶給付李素琴191萬5,344元，及其中187萬0,253元許橞涓自98年5月12日起、凱基證券自98年5月13日起、其中4萬5,091元自99年7月15日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息之判決，並駁回洪文祺、李素琴其餘之訴及假執行之聲請。洪文祺、凱基證券各就其敗訴部分提起一部、全部上訴，洪文祺於上訴時聲明為：「㈠原判決不利於於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，凱基證券及鄭明裕等4人應再與許橞涓連帶給付洪文祺新台幣450萬元，及其中凱基證券自起訴狀繕本送達之翌日起，鄭明裕等4人自原審民事追加被告狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。」，嗣於本院審理中之102年5月29日、同年8月5日、9月11日、10月9日、10月24日數次變更聲明，其最後之上訴聲明為：「㈠原判決有關駁回後開二、三項部分廢棄。㈡第一項廢棄部分，凱基證券應與許橞涓連帶給付洪文祺469萬343元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢第一項廢棄部分，鄭明裕等4人與凱基證券、許橞涓應連帶給付洪文祺600萬元，及其中許橞涓與凱基證券應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，鄭明裕等4人自原審民事追加被告狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣前二項之給付，如任何一人對洪文祺為給付，其他人於該給付之範圍免除給付義務」，有上訴聲明狀、變更聲明狀等附卷可稽（見本院卷一第24、100、118、165、196，本院卷三第80頁）。經核其上訴聲明之變更，係請求基礎事實同一，而為擴張及減縮聲明，依上開規定，應予准許。

四、本件視同上訴人許橞涓經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依上訴人洪文祺聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、洪文祺及李素琴起訴主張：許橞涓自92年2月間起任職於大華證券公司（現為凱基證券，下同），於任職期間得悉投資人於凱基證券購買共同基金，並無限定匯款人與該共同基金承作人需同一人，承作人可要求凱基證券公司將基金出售之款項匯至與原匯款帳戶相異之指定帳戶，及客戶下單、匯款方面具有作業漏洞，遂以其擔任凱基證券專業協理而執行該公司業務之名義，向伊夫妻推銷保本固定收益債權商品，使伊不疑有他，自93年間起，分別匯款470萬元、200萬元入許橞涓指定之帳戶內。許橞涓於95年7月間離職後，仍持續對伊施詐，致洪文祺又陸續匯款600萬元入許橞涓所指定之帳戶內。許橞涓所為上行為，業經刑事判決認定觸犯詐欺、偽造文書等罪，判處徒刑確定在案，自應負民法第184條侵權行為之損害賠償責任，扣除許橞涓先前返還之127萬7,988元後，尚應分別賠償洪文祺1,074萬1,027元；李素琴部分為230萬3,288元。又許橞涓以執行凱基證券業務之名義，利用公司作業漏洞而遂行其詐欺犯行，許橞涓離職前即曾遭申訴，當時蕭子昂、陳品呈、周佰泉、鄭明裕分別擔任凱基證券董事長、總經理、經理、稽核主管，於凱基證券進行調查後，已知悉此詐騙情形，竟意圖將此事壓下，混淆事實，違反善良管理人之注意義務，致洪文祺持續受騙，凱基證券自應負損害賠償責任。又許橞涓任職於凱基證券期間，以業務員身分向伊招攬承購基金事宜，凱基證券於95年7月前已知悉許橞涓行使偽刻專用確認章與伊為交易之行為，惟未沒入該專用確認章，亦未通知伊，許橞涓上開行為構成表見代理，應認伊與凱基證券自始即成立契約關係。伊因遭許橞涓詐騙所受之損害，屬可歸責於凱基證券之事由，凱基證券應與許橞涓負連帶賠償之責任。另鄭明裕等4人亦明知許橞涓有異常收款情形而疏未通知洪文祺，致洪文祺於許橞涓離職後仍遭詐騙600萬元，自應與許橞涓及凱基證券連帶賠償洪文祺600萬元之損害。爰依公司法第23條、民法第28條、第184條、第185條、第188條及第227條、第245條之1第3款等規定，求為命：許橞涓與許陳金枝、郝效文、楊建忠應連帶給付被上訴人李素琴230萬3,288元，應連帶給付洪文祺1,074萬1,027元，及其中李素琴200萬元部分、洪文祺1,070萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其中李素琴30萬3,288元部分、洪文祺4萬1,027元部分自準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，按5％計算之利息；許橞涓、凱基證券應連帶給付李素琴230萬3,288元，應連帶給付洪文祺1,074萬1,027元，及其中李素琴200萬元部分、洪文祺1,070萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，其中李素琴30萬3,288元部分、洪文祺4萬1,027元部分自準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。鄭明裕等4人應與許橞涓、凱基證券連帶給付洪文祺其中600萬元，及自追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息之判決。前開若有任一項為給付時，他項即免為給付。並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、凱基證券則以：洪文祺與李素琴自始至終均非伊之客戶，與伊從無交易往來，許橞涓與洪文祺、李素琴本係熟識，非透過推廣伊之業務機會而認識，故許橞涓非因執行伊之職務而認識洪文祺、李素琴，亦非藉執行職務之機會而侵害洪文祺、李素琴之權利，此純係許橞涓之個人犯罪行為，伊自無庸負擔民法第188條之責任。縱認許橞涓所為符合民法第188條規定，惟許橞涓個人學經歷條件與財務狀況均符規定，伊對於選任員工及監督管理已盡相當之注意義務。另洪文祺與李素琴於許橞涓離職前所匯5筆款項，係渠等自行匯入伊預收款券之主交割專戶中，以履行伊客戶即楊建忠、許陳金枝及郝效文委託交易時之款項預收要求，嗣交易未成交，伊將前開預收款項退回客戶之帳戶，伊於95年間發現許橞涓運用前揭作業模式，將非伊客戶之人所匯款項退至伊客戶之帳戶，雖未違反相關注意事項，惟為維護交易安全及客戶權益，伊於95年7月17日以公告方式，通令全公司「對於買進預收款項股票之入款人限交易人本人，並對入款人非交易人本人時，實施逐級呈報制度」，足見伊之交易控管或內控內稽機制並無有悖於法令之疏失。而許橞涓於離職後要求洪文祺、李素琴將投資款項匯入其個人帳戶，與其在職時之作法有異，益證此純屬其個人之詐騙行為，與伊無涉。自不得要求伊負連帶賠償責任。又許橞涓偽造相關文件，使洪文祺、李素琴匯款投資完全不存在之金融商品，洪文祺、李素琴自始至終均未至伊公司開戶並簽立相關金融商品買賣契約，故洪文祺、李素琴與許橞涓及伊之間並不存在任何法律關係。縱認許橞涓所為構成侵權行為，惟因匯入款已與許橞涓帳戶之其他款項混同，無回復原狀之可能。又許橞涓提供之開戶文件僅一張，與伊之規定不符，且洪文祺與李素琴從未收受債券利息之扣繳憑單，而渠等曾於證券公司開戶且有投資經驗，依經驗不得推諉不知，況渠等既知伊公司位於臺北市重慶南路，竟對北投戳章郵件之交易確認文件毫無警覺，難認渠等無重大過失。再者，李素琴於98年2月12日致電伊，伊已明確表示渠等並未在伊公司開戶，且其所檢附債券交易確認單上所列之商品非伊發行或銷售之金融商品，足證伊在知悉李素琴所提示之金融交易不存在時，已立即為清楚明確之表達，並無洪文祺與李素琴所稱表見事實之存在。另洪文祺與李素琴非伊之客戶，伊自無從知悉渠等聯絡方式，且雙方無任何契約關係，伊亦無義務通知有關許橞涓相關事項或向渠等表示反對許橞涓代理伊執行業務之義務，故無須負表見代理之授權人責任，亦不構成民法第227條不完全給付之問題。且伊未曾向洪文祺、李素琴招攬保本固定收益債券，亦未進行任何締約準備，自無適用民法第245條之1規定之餘地等語，資為抗辯。

三、許橞涓則以：因早期證券公司對客戶開戶之審核不嚴，得由從業人員帶表格給客戶填寫後，再拿回公司辦理開戶；而債券附買回交易，非證券戶亦得開立RP帳戶，伊係幫洪文祺、李素琴開RP帳戶，單純記錄客戶在公司交易RP之資格，隨時可將錢匯入帳戶作RP交易或隨時解回款項，但伊未將資料拿回凱基證券，故凱基證券無洪文祺與李素琴之開戶資料。伊已陸續返還洪文祺、李素琴合計123萬1,292元，另又清償4萬6,696元。伊對洪文祺、李素琴之請求並無意見，但目前在監執行，無資力清償等語，資為抗辯。

四、鄭明裕等4人則以：許橞涓離職後，洪文祺於96年10月16日匯出之150萬元，係匯至大華投信公司（原為大華債券基金之經理公司，嗣已更名為永豐證券投資信託股份有限公司）之債券基金專戶，與凱基證券無涉。況洪文祺與李素琴自始未在凱基證券開戶或成立任何契約關係，伊並無告知洪文祺、李素琴有關許橞涓相關情事之作為及通報義務，且洪文祺、李素琴未在凱基證券留存任何聯絡資料，伊無從聯繫，難認伊對洪文祺、李素琴構成侵權行為。又洪文祺於許橞涓離職後陸續將600萬元匯入大華投信公司之債券基金專戶及許橞涓之個人帳戶，凱基證券完全無從得知該私下授受之行為，且依一般常識，投資人向金融機構購買金融商品，本應與金融機構簽約為之，縱伊未將許橞涓詐騙案情通報主管機關，亦不致使人將投資款匯入許橞涓個人帳戶而誤以為與凱基證券進行交易，故洪文祺、李素琴所受損害與伊有無通報或移送之行為，並無因果關係。另洪文祺與李素琴於98年6月22日即已知悉凱基證券95年之查核報告，迄100年8月22日始據該查核報告之內容追加伊為被告，業已逾侵權行為請求之2年時效等語，資為抗辯。

五、原審判決：㈠許橞涓應給付洪文祺1,055萬9,060元，及其中1,051萬8,033元自98年5月12日起、其中4萬1,027元自99年7月15日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡就上述給付金額，其中本金605萬9,060元，及其中601萬8,033元自98年5月13日起、其中4萬1,027元自99年7月15日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，凱基證券應與許橞涓負連帶給付之責；㈢許橞涓及凱基證券應連帶給付李素琴191萬5,344元，及其中187萬0,253元許橞涓自98年5月12日起、凱基證券自98年5月13日起、其中4萬5,091元自99年7月15日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息之判決，並就洪文祺、李素琴勝訴部分，分別酌定擔保金額為准、免假執行之宣告，而駁回洪文祺、李素琴其餘之訴及假執行之聲請。凱基證券就其敗訴部分不服，提起上訴（效力及於許橞涓）；洪文祺就其敗訴部分提起部分上訴。（洪文祺、李素琴就其敗訴而未經上訴部分，均已確定）洪文祺上訴聲明：

㈠原判決有關駁回後開二、三項部分廢棄。

㈡第一項廢棄部分，凱基證券應與許橞涓連帶給付洪文祺469萬0,343元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按息5％計算之利息。

㈢第一項廢棄部分，鄭明裕、周佰泉、陳品呈、蕭子昂與凱基證券、許橞涓應連帶給付洪文祺600萬元，及其中許橞涓與凱基證券應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，鄭明裕、周佰泉、陳品呈、蕭子昂自原審民事追加被告狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈣前二項之給付，如任何一人對洪文祺為給付，其他人於該給付之範圍免除給付義務。

㈤洪文祺願供擔保，請准宣告假執行。凱基證券及鄭明裕等4人答辯聲明：上訴駁回。許橞涓陳稱：同意洪文祺、李素琴之請求。凱基證券上訴聲明：

㈠原判決不利於凱基證券部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，洪文祺、李素琴在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。洪文祺及李素琴答辯聲明：上訴駁回。

六、經查，許橞涓自92年2月17日起至95年7月10日止任職於凱基證券，期間以凱基證券員工名義，假借協助承作凱基證券未發行之商品「AGIF」、「BCEE」等期約保本固定收益債券買賣之名目，陸續向洪文祺、李素琴詐騙取得下列款項，洪文祺部分：①93年6月15日自中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）新店分行000000000000號帳戶，匯款170萬元入凱基證券之第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）安和分行00000000000號全額交割股款專戶；同日許橞涓利用楊建忠之帳戶以未掛單或遠低於市價方式掛單致股票交易不成立，待當日收盤後，復指示凱基證券將未成交款項數退回楊建忠之第一銀行安和分行00000000000號帳戶。②94年1月12日分別自其子女洪勻苹、洪心苹之合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）0000000000000、0000000000000號帳戶，各匯款50萬元、共100萬元至凱基證券之第一銀行安和分行00000000000號全額交割股款專戶；許橞涓利用郝效文之帳戶以未掛單或遠低於市價方式掛單致股票交易不成立，待當日收盤後，再指示凱基證券將未成交款項數退回郝效文之第一銀行安和分行00000000000號帳戶。③94年2月22日自合作金庫0000000000000號帳戶，匯款100萬元入凱基證券之國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）松山分行000000000000號全額交割股款專戶；同日許橞涓利用許陳金枝之帳戶以未掛單或遠低於市價方式掛單致股票交易不成立，待當日收盤後，復指示凱基證券將未成交款項數退回許陳金枝之第一銀行安和分行00000000000號帳戶。④94年10月27日自中國信託新店分行000000000000號帳戶，匯款100萬元至凱基證券之國泰世華銀行松山分行000000000000號全額交割股款專戶；同日許橞涓利用楊建忠之帳戶以未掛單或遠低於市價方式掛單致股票交易不成立，待當日收盤後，復指示凱基證券將未成交款項數退回楊建忠之第一銀行安和分行00000000000號帳戶。李素琴部分：⑤95年4月19日自國泰世華銀行新北分行0000000000000號帳戶，匯款200萬元入凱基證券之國泰世華銀行松山分行000000000000號全額交割股款專戶；同日許橞涓利用楊建忠之帳戶以未掛單或遠低於市價方式掛單致股票交易不成立，待當日收盤後，復指示凱基證券將未成交款項數退回楊建忠之第一銀行安和分行00000000000號帳戶。許橞涓自凱基證券離職後，仍持續以上述相同方法，使洪文祺於：⑥96年10月16日自中國信託新店分行000000000000號帳戶，匯款150萬元入大華投信公司之彰化銀行總部分行00000000000000號大華債券基金專戶；許橞涓以此筆款項用自身名義申購大華債券基金，96年10月18日再申請買回，並指示大華投信公司將買回價金全數匯入受益人即許橞涓之中國信託南京東分行000000000000號帳戶。⑦97年3月28日自中國信託新店分行000000000000號帳戶，匯款250萬元入許橞涓之中國信託南京東分行000000000000號帳戶；許橞涓係以先前為洪文祺承作金融商品代墊款項為由而要求洪文祺匯款。⑧97年10月17日自中國信託新店分行000000000000號帳戶，匯款200萬元入許橞涓之中國信託南京東分行000000000000號帳戶（上開款項分稱系爭①-⑧筆款項）；許橞涓係以先前為洪文祺承作金融商品代墊款項為由而要求洪文祺匯款。許橞涓於93年至97年間自行製作交易確認單，並偽刻「大華證券股份有限公司債券部交易專用確認章」印章後用印其上，而交付洪文祺與李素琴。95年間蕭子昂、陳品呈、周佰泉、鄭明裕分別擔任凱基證券之董事長、總經理、經理、稽核主管等職務。許橞涓曾於93年10月15日至97年11月5日期間以訛稱投資收益方式，陸續匯還洪文祺84萬6,874元、李素琴38萬4,418元；另於98年8月14日至99年6月10日期間陸續賠償洪文祺所受損害之本金部分4萬6,696元。許橞涓因上述方法先後詐騙洪文祺及李素琴與其他多名被害人之行為，經本院以98年度上訴字第3857號刑事判決認定許橞涓係犯詐欺、行使偽造私文書等罪，判處應執行有期徒刑7年，並經最高法院以99年度台上字第5576號判決駁回其上訴而確定在案等事實，為兩造所不爭執，並有大華證券投資信託股份有限公司大華證券基金申購/買回匯款申請書、中國信託匯款申請書、國泰世華銀行存款取款及存入憑條、永豐證券投資信託股份有限公司98年3月13日永豐投信管理處(098)字第00021號函、客訴結案報告、交易確認單、內部控制制度聲明書、專案查核報告、調查局筆錄等件附卷可稽（見原審卷一第56-57、121-126、197-201、204-209、211-236頁，原法院98重附民16卷《下稱附民卷》第37頁），並經本院以職權調取臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）99年度執字第3657號刑事案件全卷予以查明，此部分事實自堪信為真實。是兩造爭執之重點在於：

㈠洪文祺、李素琴請求凱基證券與許橞涓連帶賠償渠等所受損害，有無理由？

㈡洪文祺請求鄭明裕等4人與凱基證券、許橞涓連帶賠償600萬元，有無理由？茲分述如下。

七、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」，民法第184條、第188條第1項分別定有明文。次按「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內」、「僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內」（最高法院42年度台上字第1224號判例、91年度台上字第2627號判決意旨參照）。洪文祺主張許橞涓為凱基證券僱用之業務人員，於任職於凱基證券期間，以詐騙之方法，使洪文祺、李素琴信其以凱基證券受僱人身分執行職務，而承購非凱基證券所發行之商品，使渠等受有損害，許橞涓應負侵權行為損害賠償責任，凱基證券則應負連帶賠償責任等語；凱基證券則辯稱許橞涓所為詐騙行為係其個人之犯罪行為，伊無須負僱用人責任等語。

（一）經查，許橞涓任職於凱基證券期間，以凱基證券員工名義，假借協助承作凱基證券未發行之商品「AGIF」、「BCEE」等期約保本固定收益債券買賣之名目，並偽刻「大華證券股份有限公司債券部交易專用確認章」，及以電腦繕打偽製「BCEE中期保本固定交易債券受益權單位交易確認單」、「BCEE七年期保本固定收益債券受益權單位交易確認單」、「AGIF中期保本固定交易債券受益權單位交易確認單」、「期約保本固定交易債券交易確認單」、「期約保本-(A)固定收益債券交易確認單」交付予洪文祺、李素琴，有上開偽造之交易確認單等件附卷可稽（見原審卷二第144-149頁）使洪文祺、李素琴相信許橞涓為凱基證券之受僱人，進而陷於錯誤交付系爭①-⑤筆款項。且許橞涓於原法院陳稱：「（問：原告提出的6張交易確認單上面都有載明大華證券的名字、地址以及公司專用確認方型戳章，是公司製作還是你個人製作？是否是你當時提出給原告的確認單？）是我自己做的，公司沒有這樣的商品，公司的專用確認方型戳章是我自己刻的」、「洪文祺與李素琴的開戶部分，我是拿公司開戶的空白文件去給他們填寫，只是我沒有拿回公司辦開戶」、「（問：就你所知，原告二人的認知在大華公司是否有開戶？）有，他們的認知就是有開戶的，早期的時候開戶的審核沒有那麼嚴格，可以由從業人員帶表格讓客戶填寫後，再拿回公司辦理後續開戶事宜」、「我當初給洪文祺跟李素琴是單純的一張表格，之前有所謂債券附買回交易，不用是證券戶也可以開立RP帳戶，所以我是幫他們開RP帳戶，只是單純紀錄客戶有在公司交易RP的資格，隨時可以把錢入帳戶作RP交易或是隨時解回款項。但是我沒有把資料拿回公司，所以公司那裡沒有他們的開戶資料，公司也不會認為他們是公司的客戶」等語，有原法院101年12月13日言詞辯論筆錄附卷可稽（見原審卷二第109正背面），足認許橞涓向洪文祺、李素琴佯稱凱基證券有發行所謂「AGIF」、「BCEE」等金融產品，致渠等陷於錯誤而願意投資購買後，許橞涓並曾持凱基證券印製之空白開戶表格予渠等填寫，令渠等誤認已完成開戶手續，成為凱基證券之客戶，然實際上並未將渠等填具之表格遞交凱基證券辦理開戶手續，益證許橞涓係以故意之詐騙行為取得上開款項，故意侵害洪文祺、李素琴之權利，許橞涓對此亦不爭執（見本院卷三第70頁之103年8月20日準備程序筆錄），故許橞涓應就洪文祺及李素琴所受損害負賠償責任。

（二）次查，許橞涓於任職於凱基證券期間，以詐欺之手法取得系爭①-⑤筆款項，係為侵害洪文祺及李素琴權利之侵權行為，已如前述。而許橞涓以凱基證券業務員名義，對外向洪文祺及李素琴推薦非凱基證券所發行之金融商品，並以其偽刻之交易專用確認章及偽造之交易確認單取信於洪文祺及李素琴，陸續向洪文祺及李素琴詐騙取得上開款項之行為，係因許橞涓利用其業務員之身分招攬業務，並有接觸真正交易專用確認章及交易確認單之機會，得以向洪文祺及李素琴誆稱銷售凱基證券所發行之金融商品，再以偽刻及偽造之交易專用確認章及確認單，取信於洪文祺、李素琴，於客觀上具有執行職務之行為外觀，並利用執行職務上之機會、時間、處所而為之，是洪文祺、李素琴主張許橞涓之行為在外觀上屬執行職務之行為，許橞涓向渠等詐得系爭①-⑤筆款項，為執行職務之侵權行為等語，堪予採信。凱基證券辯稱許橞涓之行為係個人犯罪行為云云，則不足採。又凱基證券辯稱：縱許橞涓之行為係執行職務所為之侵權行為，其選任業務員及監督業務上並無過失，亦不須負責云云，然查，許橞涓於任職於凱基證券期間，除向洪文祺及李素琴詐騙取得上開款項外，另有多名被害人遭受詐騙，其中訴外人羅淑珍曾於95年5月30日向凱基證券檢舉，凱基證券於95年6月6、7日完成凱基證券95年度忠孝分公司專案查核報告，雖其上載明自94年1月1日至95年5月31日許橞涓利用凱基證券未開戶客戶款項，以其關聯戶委託買進必須預收交割款之股票，而未成交或未掛單之退還款項係透過主交割專戶於當日退還預收款至其關聯戶，而關聯戶委託金額與預收款金額顯不相當，其中包含洪文祺之戶頭出現異常之狀況，並將該報告上呈經理周佰泉、稽核主管鄭明裕、總經理陳品呈、董事長蕭子昂簽核，惟報告中並未載明後續處理措施或方案等情，有專案查核報告、客戶申訴或檢舉案件處理報告表、結案報告等件在卷可證（見原審卷一第199-201、203、204-209頁），堪認凱基證券於許橞涓離職前已知悉許橞涓之上開犯行，卻未做後續處理。另周佰泉於98年3月13日接受調查局詢問時陳述：「（問：除羅淑珍及何孟修外，你查核許橞涓其他不法情事內容為何？）諸葛嫈、許淑瑛、洪文祺等人也是購買全額交割股，才匯錢進去，情況都類似」、「我有與陳致全、法務張慧雯去找諸葛嫈…但當時沒有找到許淑瑛跟洪文祺。（問：你沒有找到許淑瑛跟洪文祺，後續如何處置？）我後來有再追蹤，許淑瑛跟洪文祺並沒有來公司求償，就想說當時羅淑珍是請許橞涓做一年期的債券，既然許淑瑛及洪文祺一年過後都沒有來求償，這件事就這樣」、「（問：你如何確認許淑瑛及洪文祺也是做一年期債券？）這是假設的」、「（問：請問在你及公司無對策的情形下，有無將此情形呈報主管機關或移送司法機關處理？）沒有，因為當時許橞涓跟我們表示她錢都還了，並且報了的話她可能家庭會出問題，而且考量當時她還年輕，讓她有個自新的機會，所以請她離職。（問：你製作前提示結案報告，是否代表本案均已查明並處理完畢？）對。（問：你未能尋獲許淑瑛、洪文祺等人，詢明該等資金用途詳情，且該等資金最終係進入許橞涓所掌控之人頭帳戶，另許橞涓交予羅淑珍之款項亦非由大華證券公司所支付，種種疑點並未查明，請問你仍認為該等結案報告已將本案處理完畢？）當時我把結案報告上呈後，長官都沒有說話，我就認為沒事了。（問：身為許橞涓的主管，你在知悉上開不法情事後，有無主動或要求大華證券公司將此案陳報主管機關或移送司法機關處理？）沒有，我都是依照陳致全及李旭東的指示去做的」、「（問：大華證券公司發現上述漏洞後，是否有主動呈報主管機關修改法令防止弊端？）沒有。（問：大華證券公司發現上述漏洞後，是否有針對相關失職人員進行懲處？）也都沒有」等語，訴外人即時任凱基證券企劃部法務張慧雯於調查局詢問時陳稱：「（問：大華證券公司，有無向洪文祺、許淑瑛及席茂順等人查詢上開資金匯款及交易詳情？）沒有。（問：為何沒有？）…洪文祺及許淑瑛部分，當時會議決議請業務單位追蹤後續狀況，如果有問題再通知相關單位處理」、「（問：前述洪文祺等人匯款至大華證券公司全額交割股帳戶，金額總計1,480萬元，惟多數所掛單買進之金額交割股皆未成交或僅少量掛單，與匯入金額相較顯不相當，且貴公司在查核報告中，亦有表示該交易異常，請問法務單位有無就該異常情行進行查核？）沒有，這是稽核在查，我們也以去找諸葛嫈及羅淑珍查證。（問：是否諸葛嫈及羅淑珍表示沒有問題，前述異常款項就都沒有問題？）當時我們覺得可能沒有問題，但是我們還是請業務單位高度追蹤及觀察。而且洪文祺及許淑瑛等人是業務單位去找的，至於為何沒有找到我不知道」等語，有法務部調查局臺北市調處98年3月13日調查筆錄附卷可參（見原審卷一第216-219、226-227頁），益證凱基證券於知悉許橞涓詐騙犯行後，並知悉洪文祺亦可能遭許橞涓詐騙時，未為任何積極作為，不僅未通知可能為被害人之洪文祺，且僅消極要求許橞涓離職、與被害人私下和解，並未指示相關單位或專責人員處理或追查後續事項，難認凱基證券已盡積極之監督義務。另許橞涓僅提供空白表格予洪文祺、李素琴填寫開戶資料，卻未送回凱基證券辦理實際開戶事宜，顯然凱基證券對於業務員招攬業務時，拿取公司印製之相關空白開戶文件等事項未為管制或紀錄，亦未控管公司業務員據實為客戶辦理開戶，或於未獲客戶同意開戶時，向公司回報所拿取之空白開戶文件未能辦理開戶之原因，形同容任業務員得基於各種正當或不正當之目的而拿取利用公司之空白開戶文件。且凱基證券對於業務員可能利用職務從事違法行為，事後僅消極張貼相關法令遵循之海報或標語，或透過教育訓練要求所有員工應遵循證券商負責人與業務人員管理規則之規範，卻未採取積極之稽查措施及監督防範，難認凱基證券對於許橞涓利用職務機會加害於洪文祺、李素琴等情，已盡其監督上相當之注意義務。故不論洪文祺、李素琴是否為凱基證券之客戶，凱基證券均不得免除僱用人之連帶賠償責任，是凱基證卷所為此部分抗辯，顯難憑採。

（三）再查，許橞涓自凱基證券離職後，仍持續以上開手法向洪文祺詐騙取得系爭⑥－⑧筆款項共600萬元，有匯款申請書及存款取款、存入憑條等件附卷可稽（見附民卷第7-13頁），並以自行製作名稱為「大華證券公司固定收益債券交易確認單」之文件，及偽刻「大華證券股份有限公司債券部交易專用確認章」印章，用印其上並交付洪文祺，有保本固定收益債券交易確認單等件在卷足稽（見原審卷二第144-149頁），且許橞涓對此亦不爭執，堪認許橞涓係故意以詐欺方法取得上開款項之行為構成侵權行為，自應對洪文祺之損失負損害賠償責任。而凱基證券於許橞涓離職前已知悉詐欺等情事，卻未為任何後續處理措施或追查可能被害人並為通知，已如前述，致洪文祺於許橞涓離職後，持續陷於錯誤，而於96年10月16日將系爭⑥款項匯入大華投信公司之彰化銀行總部分行00000000000000號大華債券基金專戶，有中國信託提款憑證及銀行匯款申請書可憑（見附民卷第11頁），而許橞涓以凱基證券之名義，並指示匯入凱基證券之基金專戶，均有使一般人足以誤認其仍為凱基證券執行職務之行為外觀，洪文祺顯難察覺許橞涓已非凱基證券之員工，其係遭詐騙而匯入上開款項，堪認許橞涓該部分之行為，對洪文祺構成執行職務之侵權行為，又凱基證券明知許橞涓以詐騙之行為取得客戶之投資金額，卻未為積極且妥適之通知及處理，難認監督上並無過失，而其過失與洪文祺所受損害之間具有相當之因果關係，故凱基證券亦應與許橞涓就洪文祺系爭⑥款項負連帶損害賠償責任。至於系爭⑦、⑧筆款項，雖洪文祺主張其係遭許橞涓詐騙而受有損害，惟洪文祺就上開款項係依指示匯入許橞涓之帳戶，非匯入凱基證券之相關帳戶，有97年3月28日、97年10月17日中國信託提款憑證影本2紙可稽（見附民卷第12、13頁），而洪文祺非初次投資之客戶，難認洪文祺未察覺其投資款項匯入許橞涓個人帳戶，與一般投資情形明顯不符，是洪文祺對此二筆款項遭許橞涓詐欺部分自屬有過失，而許橞涓指示洪文祺匯入其個人帳戶，在客觀上亦無替凱基證券執行職務之外觀，且與凱基證券未通知洪文祺之監督上有無過失不具直接關聯性，故凱基證券就系爭⑦、⑧款項即無須與許橞涓負連帶損害賠償責任。故洪文祺請求凱基證券與許橞涓就系爭⑦、⑧款項共450萬元負連帶賠償責任云云，核屬無據。

（四）另按「消費者保護法第七條第一項或第二項所規定之商品製造者侵權責任，須商品有安全或衛生上之危險，致生損害於消費者或第三人之生命、身體、健康、或財產。所謂消費者係指依消費目的而為交易、使用商品或接受服務之人」（最高法院88年度台上字第2842號裁判意旨參照）。查洪文祺、李素琴向許橞涓購買保本固定收益債券之金融商品，係屬投資行為，與一般商品之消費行為有別，亦非基於消費目的而交易，與消費者保護法第7條第1項規定之企業經營者對商品或服務所負之合理期待安全性義務之規範目的不同，無適用該條規定之餘地，故洪文祺所為此部分主張，即不足採。

（五）綜上所述，許橞涓應就洪文祺系爭①-④、⑥款項與凱基證券負連帶賠償責任，就李素琴系爭⑤款項與凱基證券負連帶損害賠償責任。

八、按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同」，民法第197條第1項定有明文，而「所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任」（最高法院72年度台上字第1428號判例意旨參照）。洪文祺主張因凱基證券負責人鄭明裕等4人未將內部調查結果通知伊，致伊受有系爭⑥-⑧筆款項共600萬元之損害，鄭明裕等4人應負連帶賠償責任云云；鄭明裕等4人則辯稱該侵權行為請求權已罹於消滅時效等語。經查，蕭子昂、陳品呈、周佰泉、鄭明裕等4人係於95年間即洪文祺遭受詐騙時期分別擔任凱基證券之董事長、總經理、經理、稽核主管，並於凱基證券內部出具忠孝分公司專案查核報告交由渠等簽核時即已知悉許橞涓以詐騙之方式向多數被害人取得款項，渠等並分別於調查局詢問時表示看過專案查核報告，知悉許橞涓以詐騙方式取得多筆款項等情，且並未對於該情況作後續積極處理或追查其他被害人包含洪文祺之交易等情，有凱基證券95年度忠孝分公司專案查核報告、結案報告及調查筆錄在卷可稽（見原審卷一第199-201、204-209、212、215-218、222、226、231頁），足認鄭明裕等4人於95年6月間即已知悉上情，竟未通知洪文祺使其誤信許橞涓仍為凱基證券業務員而將投資款項交付予許橞涓，應認有監督上之過失，故洪文祺對鄭明裕等4人有請求侵權行為損害賠償責任之權利。惟洪文祺之訴訟代理人於98年5月1日具狀提起刑事附帶民事訴訟，嗣於98年6月22日追加許陳金枝、郝效文、楊建忠及永豐投信公司為被告，並隨狀檢附偵查卷內之永豐投信公司98年3月13日永豐投信管理處（098）字第00021號函為證（見附民卷第37頁），堪認洪文祺之訴訟代理人於98年6月22日之前已閱覽影印相關偵查卷內所附資料，應已知悉蕭子昂、陳品呈、周佰泉、鄭明裕於95年間係擔任凱基證券之董事長、總經理、經理、稽核主管，有原法院98年度訴字第125號刑事卷之閱卷聲請書在卷可證（見本院卷三第125頁），而律師受當事人委任辦理訴訟事務，自應向委任當事人報告案件進度及本於為當事人之利益向當事人提供法律專業意見，應認洪文祺至遲於98年6月22日提出刑事附帶民事聲請追加狀時，已知悉鄭明裕等人對其有侵權行為及受有損害之事實存在，而洪文祺遲至100年8月24日始以民事追加被告狀追加鄭明裕等4人為被告（見原審卷一第166頁），揆諸上開法條及判例意旨，自洪文祺知悉之98年6月22日起算至追加鄭明裕等4人為被告之100年8月24日止，已逾2年之時效期間，洪文祺又未能提出有利於己之反證，自難為有利於洪文祺之認定，鄭明裕等4人既為時效抗辯，則洪文祺對鄭明裕等4人請求就系爭⑥-⑧款項共600萬元負連帶損害賠償責任，即無理由。

九、基上，凱基證券與許橞涓應分別就洪文祺系爭①-④、⑥款項負連帶賠償責任；就李素琴系爭⑤款項負連帶賠償責任。而鄭明裕等4人因洪文祺之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，無須就系爭⑥-⑧款項負連帶賠償責任。另許橞涓前曾已分別給付部分利息，並提出國泰世華銀行存款憑條客戶收執聯為據及匯款明細（見原審卷一第120、121-125、154頁），此為兩造所不爭執，有匯款明細可憑，堪予採信，應依民法第323條規定之抵充次序扣除，則凱基證券應與許橞涓應連帶賠償洪文祺系爭①、②、③、④、⑥款項共計620萬元（計算式：1,700,000＋1,000,000＋1,000,000＋1,000,000＋1,500,000＝6,200,000）。依系爭①、②、③、④、⑥款項損失之日期起算至起訴前之98年4月30日止之利息，依序抵充許橞涓已返還之金額後，尚餘642萬4,350元。並應連帶賠償李素琴系爭⑤之本金200萬元，依序計算利息並抵充許橞涓返還之金額後，尚餘191萬5,344元。

十、綜上所述，洪文祺、李素琴主張依侵權行為損害賠償之法律關係，（除確定部分外）請求：許橞涓給付洪文祺1,055萬9,060元，及其中1,051萬8,033元自98年5月12日起、其中4萬1,027元自99年7月15日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息；就上開給付，其中本金605萬9,060元，及其中601萬8,033元自98年5月13日起、其中4萬1,027元自99年7月15日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，凱基證券應與許橞涓負連帶給付給付之責；許橞涓及凱基證券應連帶給付李素琴191萬5,344元，及其中187萬0,253元自起訴狀繕本送達翌日（即許橞涓98年5月12日、凱基證券98年5月13日）起、其中4萬5,091元自99年7月15日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息部分，核屬有據，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，判命凱基證券與許橞涓如上給付，並就洪文祺、李素琴勝訴部分，分別依聲請命供擔保，為准、免假執行之宣告，而駁回洪文祺、李素琴其餘之訴及假執行之聲請，核無違誤。洪文祺就其敗訴部分提起一部上訴，凱基證券就其敗訴部分全部上訴，分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應駁回其上訴。

十一、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。

十二、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。