臺灣高等法院102年度重上字第574號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第574號

上訴人

昇昌室內裝修有限公司

法定代理人

陳剛弋

訴訟代理人

徐正安律師

複代理人

林延慶律師

被上訴人

大潤發流通事業股份有限公司

法定代理人

梅思勰

訴訟代理人

靳德榮

參加人

黃玉秀

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年5月31日臺灣臺北地方法院101年度建字第232號第一審判決提起上訴，本院於103年12月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。該規定所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年度台抗字第1183號、97年度台抗字第414號、99年度台抗字第191號裁定意旨參照）。

二、本件上訴人係依兩造訂立之工程合約（詳下述），請求被上訴人給付工程款。而參加人前具狀向原審法院陳明其係上訴人之債權人，已聲請原審法院民事執行處強制執行上訴人對於被上訴人之工程款債權，並提出債權憑證及原審法院民事執行處通知為證（原審卷㈠第268-270頁），其以本件訴訟裁判結果對其有法律上利害關係為由，陳明為輔助被上訴人而聲請參加訴訟（原審卷㈠第267頁），原審法院亦准其參加訴訟。因參加人自陳明參加訴訟時起迄本院言詞辯論終結時止，經通知從未到庭，致原審法院及本院無從得悉其真意係為輔助何造而參加訴訟，爰仍依其上開狀載意旨，將其列為係為輔助被上訴人而參加訴訟，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：

㈠兩造於民國（下同）100年2月間訂立「大潤發忠孝店美食區商店街裝修工程」（下稱美商街裝修工程）、「大潤發忠孝店賣場改裝精裝修工程」（下稱賣場裝修工程）及「大潤發忠孝店賣場改裝機電工程」（下稱賣場機電工程）等合約，由伊依序以工程總價新臺幣（下同）2,500萬元、589萬9,950元、240萬元，分別承攬被上訴人位在新竹市忠孝店之美食區商店街裝修工程、賣場裝修工程及賣場機電工程。約定被上訴人於簽約時給付工程總價百分之三十預付款，其餘依工程進度付款。

㈡伊已完成所承攬上開三項工程，被上訴人並開始使用逾一年。扣除被上訴人依法院執行命令給付之306萬1,837元，及兩造於100年9月7日訂立「昇昌室內裝修協議書」（下稱系爭協議書）所約定扣款170萬3,255元、32萬6,500元（稅後總扣款213萬1,243元），被上訴人尚欠伊上開三項工程尾款236萬6,870元，並應退還美商街裝修工程保固款75萬元，合計311萬6,870元（本院依兩造之陳述及卷證資料綜合判斷，認上訴人此部分請求中之250萬元，應為美商街裝修工程尾款175萬元及美商街裝修工程保固款75萬元，其餘61萬6,870元則為賣場裝修工程及賣場機電工程尾款之總和〈詳下述〉，以下論述亦以此為基礎）。

㈢被上訴人另就原約定上開三項工程為追加，伊亦均施作完成，所追加之工程款合計為835萬7,879元，被上訴人迄未給付。因被上訴人於原審法院審理時就其中之437萬4,510元並不爭執，伊僅就該部分為請求。

㈣爰依美商街裝修工程合約、賣場裝修工程合約及賣場機電工程合約之約定，求為判命被上訴人給付工程尾款236萬6,870元（包含美商街裝修工程尾款175萬元、賣場裝修工程及賣場機電工程尾款合計61萬6,870元）、美商街裝修工程保固款75萬元及追加工程款437萬4,510元，共計749萬1,380元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則抗辯：

㈠伊雖就美商街裝修工程尾款175萬元、賣場裝修工程及賣場機電工程尾款61萬6,870元，均尚未支付，然上訴人已施作部分有諸多瑕疵，迄未驗收，保固期滿前上訴人交付之工作物已開始損壞，兩造乃協議扣款。上訴人自簽立系爭協議書後即未再進場施作或修繕，伊不願亦無從請求上訴人修補，遂自行僱工修補並為上訴人墊付修繕費用。上訴人未施作或工作物瑕疵之價額為134萬500元，上訴人應減少該報酬。另伊自行僱工修補支出13萬4,250元，亦得請求上訴人返還，就此部分與上訴人請求給付之工程款債權互為抵銷。

㈡追加工程款之數額應為437萬4,510元，伊尚未支付。

㈢上訴人既未完成美商街裝修工程，自不得請求伊返還該工程之保固款75萬元。

三、原審判決被上訴人應給付上訴人61萬6,870元（即賣場裝修工程及賣場機電工程尾款之總和），及自101年3月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，不再贅述）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，除補稱：㈠系爭協議書前文已載明兩造達成中止工程合約之協議，伊除仍須完成美商街廁所部分之工程外，其餘工程均係由被上訴人僱工完成。依被上訴人提出之工程缺失項目表所載，有關美商街裝修工程中廁所缺失部分共17萬5,000元，縱伊未施作，依系爭協議書第5條後段約定，亦應由被上訴人僱工施作並扣除該部分款項。伊已於100年10月間完成美商街廁所工程，被上訴人扣除未完成之17萬5,000元，應給付伊232萬5,000元。另被上訴人抗辯美商街裝修工程之瑕疵修補費用為134萬500元（918,500元＋422,000元＝1,340,500元），經扣除後，被上訴人應給付伊115萬9,500元。㈡被上訴人於原審自認尚有追加工程款437萬4,510元未付，可見系爭協議書並非伊向被上訴人放棄請求追加工程款等語外，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人687萬4,510元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人除補稱：㈠依系爭協議書第4條之約定，上訴人已放棄請求追加工程款。㈡上訴人並未完成上開三項工程，且所施作之工程未驗收、缺失連連，經伊另行僱工修補，已支付724萬1,364元，以此金額與上訴人之上開請求為抵銷等語外，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項（本院卷㈠第50頁反面、82、211頁、卷㈡第119頁反面-121頁）：

㈠兩造於100年2月間訂立美商街裝修工程合約、賣場裝修工程合約、賣場機電工程合約，約定上訴人依序以工程總價2,500萬元、589萬9,950元、240萬元，分別承攬被上訴人位在新竹市忠孝店之美食區商店街裝修工程、賣場裝修工程及賣場機電工程。其中合約第6條「付款條件」約定：「(a)簽約時甲方（即被上訴人，就上開三合約，以下均同）支付乙方（即上訴人，就上開三合約，以下均同）工程預付款，金額為工程總價之30﹪……(b)甲方依工程進度付款，乙方應於14日前提出計價項目之相關文件辦理計價。(c)在甲方驗收整個工程合格後，乙方應繳交工程保固切結書及工程結算總價3%之以乙方公司為發票人之銀行本票為保固金，如有應由乙方負擔之款項經甲方催告而未支付者，甲方得自保固金中扣除之，保固期滿，甲方應無息退還餘額」；第8條「驗收」約定：「本工程全部完工後，乙方應書面報請完工並將本工程交由甲方於雙方協議之日期，再予驗收完成，並核發最後之驗收證明，並以驗收完成日起算保固期。若甲方發現完工之本工程有任何瑕疵，乙方應於接獲通知之後甲方指定之日期內以自己費用完成修補……且甲方得自下期付款或保固金中扣除」；第9條「保固」約定：「甲方（應為乙方之誤）應就本工程自取得驗收證明之日起提供壹年之保固，並於保固期間內，若本工程有破裂損壞或其他瑕疵且可歸責於乙方者，乙方應依原設計圖於甲方指定之日期之前，以自己之費用加以修復，如乙方未依約履行時，業主得自行僱工處理，所需之款項由乙方負擔，甲方並得自保固金中扣除……」（原審卷㈠第9-12、23-26、39-42頁）。

㈡被上訴人就美商街裝修工程尚有工程尾款及保固款250萬元未付，就賣場裝修工程及賣場機電工程，尚餘工程尾款61萬6,870元未付。

㈢兩造合意追加工程之工程款為437萬4,510元，被上訴人尚未支付。

㈣兩造於100年9月7日就美商街裝修工程、賣場裝修工程及賣場機電工程，簽立系爭協議書。其中第1條：「乙方（即上訴人，就系爭協議書，以下同）承攬忠孝店賣場內裝修工程中機電工程合約中未施作項目扣款14萬3,500元（未稅）、工程缺失扣款18萬3,000元（未稅），共扣款32萬6,500元（未稅）」；第2條：「乙方同意所承攬忠孝店賣場內裝修工程中裝潢合約中未施作項目扣款138萬1,350元（未稅）、工程缺失扣款32萬1,905元（未稅），共扣款170萬3,255元（未稅）」；第3條：「乙方同意就承攬美食商店街工程中之兩區域廁所改裝缺失，繼續由其負責改善完成及工程保固，但其餘缺失部分均由甲方（即被上訴人，就系爭協議書，以下同）委託其他第三人廠商施作，乙方不得異議，且第三人改善施作費用不得大於上述第一條、第二條工程合約中該項目之扣款總價，且費用不得高於一般市場價格，在此原則下甲方得不經乙方簽字認可即可立即施作」；第4條：「乙方同意放棄追加工程款項」；第5條：「就廁所改善工程，乙方同意於8月1日至8月5日先施作商店街區域廁所改善，8月8日至8月11日進行美食街廁所改善，且8月5日時由甲方忠孝店使用單位檢查該區域是否全部缺失已改善完成，否則甲方有權不再同意乙方對美食區域廁所改善工程，甲方將委由另一承包商施作，其費用將由乙方之工程款中扣除，乙方不得異議」（原審卷㈠第140-141頁）。

五、上訴人主張其已完成上開三合約工程及追加工程，被上訴人尚欠美商街裝修工程尾款175萬元、保固款75萬元及追加工程款437萬4,510元未付等語，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者為：㈠上訴人請求被上訴人給付美商街裝修工程尾款175萬元及保固款75萬元，合計250萬元，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人給付追加工程款437萬4,510元，有無理由？㈢被上訴人以其另行僱工修補所支付之724萬1,364元，與上訴人之本件請求為抵銷，有無理由？

六、本院得心證之理由：

㈠上訴人請求被上訴人給付美商街裝修工程尾款175萬元及保固款75萬元，合計250萬元，有無理由？

⑴關於此部分上訴人請求之250萬元，上訴人於原審主張係被上訴人積欠之美商街裝修工程款〈原審卷㈡第3頁〉，被上訴人則抗辯係其尚未支付之美商街裝修工程款175萬元及美商街裝修工程保固款75萬元〈原審卷㈠第109頁〉；兩造於103年1月8日本院行言詞辯論時，則均稱該250萬元係上開三項工程總價之保固款〈本院卷㈠第80頁反面、81頁反面〉。然查，上開三項工程總價為3,329萬9,950元，依各合約所約定保固款為合約總價百分之三計算，僅99萬8,999元〈元以下四捨五入〉，與250萬元相差150萬1,001元。可見兩造於103年1月8日本院言詞辯論期日就上開250萬元性質之主張及抗辯，均未可採。本院依兩造嗣後之其他陳述及卷證資料綜合判斷，認該250萬元應為美商街裝修工程尾款175萬元及美商街裝修工程保固款75萬元。

⑵上訴人主張美商街裝修工程之尾款為175萬元乙節，為被上訴人所不爭執（原審卷㈠第109頁）；而被上訴人抗辯其就該工程之瑕疵修補，已支出134萬500元（包含未完工之91萬8,500元及未施工之42萬2,000元。依被上訴人提出之明細表所載，該134萬500元包含美商街廁所工程未完工之6萬5,000元及未施工之11萬元，合計17萬5,000元〈原審卷㈠第237-238頁〉）乙情，亦為上訴人所不爭執（本院卷㈠第62頁），上訴人復同意被上訴人將該款項自美商街裝修工程尾款175萬元扣除（本院卷㈠第54頁反面），則此部分被上訴人應給付上訴人工程尾款40萬9,500元（1,750,000元－1,340,500元＝409,500元）。又上訴人此項請求之另75萬元係保固款，既經本院認定如上，則上訴人主張被上訴人應給付之款項為以250萬元扣除134萬500元後之115萬9,500元云云，即未可取。

⑶兩造既於系爭協議書第3條約定上訴人仍應繼續廁所部分工作，且仍應負保固之責（原審卷㈠第140頁），而美商街裝修工程廁所部分之工程，依上訴人所具估價單之記載，含括拆除工程（洗手間原有壁面地面磁磚拆除、洗手間分間牆及搗擺拆除、洗手間點餐櫃用餐區天花板拆除等）、泥作工程（洗手間洗手台下方崁入止滑排水格柵、洗手間地坪修邊止滑地磚、洗手間牆面120公分高面貼修邊壁磚、用餐區洗手間地板加高等）、機電工程（加置給水管路4出口、加置排水管路、加置污水管路5出口等）、器具設備工程（蹲式感應馬桶附手動裝置、壁掛感應式小便斗、殘障設施、檯面式面盆、洗手自動感應器出水、烘手機、自動洗手乳等）、洗手間區域空調工程、隔間工程（用餐區洗手間外推隔間牆、用餐區洗手間器具補強鍍鋅鐵板、洗滌室洗手間自動門片、點餐櫃內單位分間牆、點餐櫃內單位暗架天花板、點餐櫃內暗架專用檢修孔、點餐櫃分間牆內注乾式混泥土等）、木作工程（用餐區洗手間天花水泥板釘坪面貼膠皮、用餐區洗手間天花板內崁燈帶等）（原審卷㈠第12頁反面-13頁反面），尚非可輕易與廁所以外之工程作區隔，上訴人復未舉證證明其就美商街裝修工程（含廁所及廁所以外工作）已施作完成並經被上訴人驗收合格且保固期滿，則上訴人以依系爭協議書第1條、第2條及第3條之約定，其所承攬之工程除美商街裝修工程之廁所工程外，其餘工程均由被上訴人另行僱工施作或修補，其除廁所工程以外之工程無庸負保固責任，逕請求被上訴人返還美商街裝修工程之保固款75萬元或按其已完工比例計算之保固款云云，難認有據。

㈡上訴人請求被上訴人給付追加工程款437萬4,510元，有無理由？

⑴上訴人就其所承攬被上訴人上開三項工程追加部分之工程款，於原審起訴主張為835萬7,879元，被上訴人僅抗辯數額應為437萬4,510元，非上訴人主張之835萬7,879元（原審審卷㈠第235頁、卷㈡第2、71頁），而未抗辯上訴人於系爭協議書中已放棄該追加工程款之請求，迄原審判決引用系爭協議書第4條「乙方（即上訴人）同意放棄追加工程款項」之約定，為上訴人此部分不利判決之理由，被上訴人始於本院為此抗辯，已與情理有違。況依上訴人之計算，該追加工程款835萬7,879元，占上開三項主體工程之工程款依合約共計3,329萬9,950元約百分之二十五；縱依被上訴人於原審不爭執之437萬4,510元計算，亦占上開三項主體工程之工程款依合約共計3,329萬9,950元約百分之十三，且數額達數百萬元，衡情上訴人應不可能無由任為放棄。另參以被上訴人訴訟代理人所偕同被上訴人公司承辦上開工程之金屏到庭，其亦陳稱「（問：當時有無計算追加款數額？）當時沒有談追加款…」（本院卷㈠第120頁反面），堪徵上訴人所為兩造於100年9月7日協議時並未協議追加工程款之主張非虛。

⑵其次，倘兩造於100年9月7日作成協議，上訴人放棄該追加工程款，則全部工程包含追加工程即均由被上訴人另僱工施作，上訴人亦無庸繼續施作美商街裝修工程中之廁所工程，且兩造僅須結算現存工程之工程款及支付事項。而觀諸系爭協議書全文，並無兩造結算後協議由被上訴人一次給付上訴人若干款項以了結全部工程之記載，亦可徵上訴人並無為求即時取得現金遂於協議時放棄數百餘萬元追加款之動機。

⑶再者，上訴人除於100年9月7日協議前之100年5月17日及100年6月28日，委請律師發函予被上訴人，要求被上訴人給付追加工程之款項（本院卷㈠第138-140頁），另於系爭協議作成後之100年12月5日，復委律師去函各協力廠商，表示其對被上訴人尚有追加工程款八百餘萬元可領取，俟追索後再依各債權人之債權額比例分配受償（本院卷㈠第141頁及反面）。上訴人既尚期待取得與被上訴人間之各項工程款以資分配其債權人，尤無可能放棄上開追加工程款之請求。

⑷另依被上訴人訴訟代理人於103年7月9日本院言詞辯論期日所陳，系爭協議書第4條係指原圖說之追加減工程，非指原圖說以外之追加減工程（本院卷㈠第200頁反面），益徵被上訴人於本院所為上訴人已放棄請求追加工程款之抗辯，與事實不符而未可信。

⑸準此，上訴人請求被上訴人給付追加工程款437萬4,510元，核屬有據。被上訴人抗辯依系爭協議書第4條約定，上訴人已放棄該追加工程款之請求云云，委無足取。

㈢被上訴人以其另行僱工修補所支付之724萬1,364元，與上訴人之本件請求為抵銷，有無理由？

⑴按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。

⑵被上訴人自承其所指修繕款724萬1,364元，係包含原圖說之追加工程及原圖說以外追加工程之修繕款項（本院卷㈠第211頁反面），且依其提出支出724萬1,364元之明細表所載，係包含美商街裝修工程247萬4,625元、賣場裝修工程237萬6,619元、賣場機電工程23萬6,150元及合約以外工程215萬3,970元（本院卷㈡第48頁）。經查：

①上訴人就被上訴人所抗辯其已支出編號9美商街公共走道消防防煙垂壁孔洞修補2萬3,205元、編號10美食街排油煙機檢修9,660元、編號11美商街排煙噪音檢測1萬3,125元及編號16商店街男廁入口改裝工程增設屏風7萬3,710元，合計11萬9,700元部分（23,205元＋9,660元＋13,125元＋73,710元＝119,700元）既不爭執（本院卷㈡第124頁），此部分被上訴人為抵銷之抗辯，即可採取。

②依系爭協議書第3條約定，修補改善工程不得大於系爭協議書第1條及第2條之扣款總價，亦即系爭協議書第1條及第2條已將上訴人未施作之部分扣款，則編號1至編號8、編號12至編號15、編號17至編號21，已於系爭協議書中扣除，被上訴人不得再為抵銷。

③編號22至編號25部分，被上訴人於上開支出明細表已註明係未經兩造合意之工程，則此部分被上訴人之支出，自無從請求上訴人給付。

④編號26、編號27之廁所改善工程，依上開支出明細表之記載，被上訴人之付款時間分別為102年10月20日、103年1月6日及103年4月7日，而系爭協議書係於100年9月7日簽立，被上訴人並未能舉證其何以須於簽立系爭協議書後之二、三年，始另行僱工修繕廁所工程，則上訴人抗辯被上訴人此二項支出非因上訴人施作瑕疵所為修繕花費等語，堪予採信。

⑤綜上小結，被上訴人自行僱工修繕所支出，得為與上訴人之本件請求列為抵銷者為11萬9,700元（23,205元＋9,660元＋13,125元＋73,710元＝119,700元）。被上訴人逾此範圍之抵銷抗辯，不應准許。

七、綜上所述，上訴人依美商街裝修工程合約、賣場裝修工程合約及賣場機電工程合約之約定，請求被上訴人給付美商街裝修工程尾款40萬9,500元及追加工程款437萬4,510元，應予准許。上訴人請求被上訴人返還美商街裝修工程保固款75萬元，不應准許。被上訴人自行僱工修繕所支出之11萬9,700元，得與上訴人之上開請求為抵銷。則上訴人依兩造間工程合約及追加工程之約定，請求被上訴人給付466萬4,310元（409,500元＋4,374,510元－119,700元＝4,664,310元），及自起訴狀繕本送達之翌日即101年3月21日（原審卷㈠第104頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍，洵屬有據，應予准許。上訴人逾此範圍之請求，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，核有違誤。上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額宣告准、免假執行。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一予以論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。