102年度重上字第644號｜民事：損害賠償｜裁判日期：107 年 04 月 10 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第644號上　訴　人即被上訴人　旭立科技股份有限公司法定代理人　簡忠誠訴訟代理人　蔡岳龍　律師複　代理人　黃立心　律師被　上訴人即　上訴人　登瑞建設股份有限公司法定代理人　簡瑞璋訴訟代理人　何銘銓許淑玲　律師上　一　人複　代理人　許啟龍　律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年7 月26日臺灣桃園地方法院101年度重訴字第49號第一審判決提起上訴，本院於107年3月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人旭立科技股份有限公司後開第二項請求部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。被上訴人登瑞建設股份有限公司應再給付上訴人旭立科技股份有限公司新臺幣壹拾參萬零參佰零壹元，及自民國一百零一年三月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人旭立科技股份有限公司其餘上訴及上訴人登瑞建設股份有限公司之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人旭立科技股份有限公司負擔百分之六十八，餘由上訴人登瑞建設股份有限公司負擔。本判決第二項得假執行。但被上訴人登瑞建設股份有限公司如以新臺幣壹拾參萬零參佰零壹元為上訴人旭立科技股份有限公司預供擔保後，得免為假執行。事實及理由一、上訴人即被上訴人旭立科技股份有限公司（下稱旭立公司）主張：（一）其於民國98年11月3日與被上訴人即上訴人登瑞建設股份有限公司（下稱登瑞公司）以新臺幣（下同）114,072, 000元（每坪73,500元）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），購買登瑞公司所有坐落於桃園縣○○市○○段○0000號、第1062之7號、第1068之1號、第1068之2 號及第1073地號土地（下各稱第1060號、第1062之7號、第1068之1號、第1068之2號、第1073號土地，合稱第1060號等土地）作為興建廠房之用，並業已交付及完成系爭土地所有權移轉登記。又登瑞公司為專營建商，卻未為告知旭立公司周圍土地利用狀況，嗣旭立公司與建築師接洽規劃後，始知系爭第1060號等土地後方尚存有畸零地即坐落桃園縣○○市○○段○0000號、第1071號、第1074號、第1077號土地（下各稱第1070號、第1071號、第1074號、第1077號土地，合稱第1070號等土地），而依102年3月15日修正前之桃園縣畸零地自治使用條例（下稱修正前自治條例）第2條、第3條及其附表一、第11條規定，需留設327.8公尺之畸零保留地，不得按原定計畫作為廠房建築之用，則系爭土地實有重大瑕疵而不符兩造之約定，是登瑞公司所為顯係不完全給付。又為降低因上開畸零地情形所造成之土地利用損害，旭立公司不得已方以其所有價值較高之臨路土地即系爭第1062之7號土地、第1068之2號土地（合計面積為159.08平方公尺）與訴外人四貝企業有限公司（下稱四貝公司）交換價值較低之非臨路土地即系爭第1070號、第1071號、第1074號土地，以減少畸零保留地之範圍。因一般而言臨路土地之單價約為非臨路土地之二倍，故旭立公司因之受有1,292,226元之損害（計算式：159 .08×0.3025×73,500－201.92×0.3025×73,500×0.5＝ 1,292,226元）。又系爭1077號土地之所有權人拒絕出賣土地，是旭立公司僅能依修正前自治條例規定保留自該畸零地至馬路之距離長度7公尺寬之面積計327.8平方公尺，則系爭土地既存有上開瑕疵，上訴人自得請求減少價金，而減少之金額為7,288,223元（計算式：327.8×0.3025× 73,500＝7,288,223元）。綜上，旭立公司因交換土地而受有1,292,226元之損害及得請求減少之金額7,288,223元，共計8,580,449元，爰先一部請求登瑞公司給付5,000, 000元。（二）另登瑞公司遲未依系爭買賣契約約定履行配合旭立公司之建廠時程修復圍牆（下稱系爭圍牆），旭立公司遂於100 年7月間委請訴外人即系爭土地之居間人王漢麟通知登瑞公司之何姓襄理，未獲置理，迄至同年8月2日登瑞公司方行文提出2種方式不符系爭買賣契約本旨之圍牆修復方法（高度及工法）為擇一進行修復，旭立公司遂另行委請廠商估價修復系爭圍牆，共計支出2,773,155元。（三）綜上，爰依系爭買賣契約、不完全給付及類推適用民法第359條、不當得利等規定，登瑞公司應給付旭立公司7,773,155元，及自起訴狀送達翌日即101年3月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，扣除原審已判決給付部分，登瑞公司尚應再給付5,428,747元之本息等語。並上訴及答辯聲明：1.原判決不利旭立公司部分廢棄。2.上開廢棄部分，登瑞公司應再給付旭立公司5,428,747元，及自 101年3月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3.願提供現金為擔保，請准宣告假執行。4.駁回登瑞公司上訴。二、上訴人登瑞公司則以：（一）系爭土地部分： 1.兩造簽訂買賣契約並無約定保證周圍無畸零地，亦未約定旭立公司廠房建築面積大小。又系爭第1070號、第1077號土地依現行桃園市畸零地使用自治條例（下稱現行自治條例），非屬畸零地，依最高法院78年度台上字第2477號判決意旨，權利保護要件之存否，以事實審言詞辯論終結時為準，並非以起訴時為準。依桃園市政府建築管理處105 年12月7日桃建照字第1050061412號函?3w明確表示，系爭第1077號土地非屬現行自治條例所稱之畸零地。可知系爭第1070號土地同樣屬未臨接道路之裡地，亦非為畸零地。且系爭第1062之7號土地上原設置之保留地，依現行自治條例為可單獨申請建築之土地，則登瑞公司出售系爭第 1060號等土地並無減少價值或通常效用之瑕疵，旭立公司亦無受有損害可言，是旭立公司主張登瑞公司應負瑕疵擔保、不完全給付之損害為無理由。縱依102年3月15日修正前自治條例規定，亦應待複測都市○○○○○○○○○段○0000號、第1077號、第1071號、第1076號等土地之使用分區後，再予認定。 2.且縱使系爭第1062之7號土地與系爭1070等號土地間均有修正前自治條例第11條規定適用，惟旭立公司並未受請求協議或調處，則依最高行政法院88年度判字第427號判決意旨，亦無上開規定之適用，旭立公司於興建廠房時雖有自行留出畸零保留地，亦不得主張瑕疵擔保責任。再者，依旭立公司廠房使用執照申請書所載，可知其欲興建面積為1891.82平方公尺、總樓地板面積為5601.06平方公尺之廠房，縱使本件有修正前自治條例第11條之適用，扣除旭立公司自行留設之畸零地面積後，面積仍遠大於興建面積。 3.再者，旭立公司發現其所謂畸零地問題後，並未立即依系爭買賣契約約定以書面通知登瑞公司。縱認有通知，亦未於通知後6個月內向登瑞公司主張減少價金，依民法第365條第1項規定，旭立公司減少價金請求權已消滅。（二）系爭圍牆部分：兩造間買賣契約並未約定修復圍牆之期限，而依證人王漢麟證稱可知登瑞公司經旭立公司催促施作圍牆後，已前往現場察看施作圍牆方法。因旭立公司未明確告知可前去施作圍牆之日期，登瑞公司於100年8月2日行文通知旭立公司請其就登瑞公司所提之2種方案擇一行使，並檢附與系爭買賣契約約定相符之圍牆樣式，惟旭立公司收受上開函文後未為回覆反對函文所示方式，亦未再通知登瑞公司前去施作圍牆，應視為旭立公司已默示同意依上開函文之「方式一」，即由登瑞公司提撥1,200,000元予旭立公司作為施作圍牆費用，旭立公司嗣後施作圍牆費用不論價額，均與登瑞公司無關，旭立公司僅能請求登瑞公司給付1, 200,000元。從而，兩造既未約定修復圍牆之期限，登瑞公司亦無旭立公司所稱明示拒絕依約履行之情形，登瑞公司顯無須負遲延責任。縱使登瑞公司給付遲延，亦不可歸責於登瑞公司，而無「遲延後之給付，於債權人無利益」之特別情形，旭立公司主張其得依系爭買賣契約法律關係及不當得利法律關係，請求登瑞公司給付修復圍牆費用，顯屬無據。且其圍牆高度係為防止圍牆外之盜賊進入為目的，自應以圍牆外側之地面起算，而旭立公司增加40公分混凝土牆面費用，係逾越契約約定高度，就該部分請求費用，自不得對登瑞公司主張等語，資為抗辯。並上訴及答辯聲明：1.原判決不利於登瑞公司部分廢棄。2.上開廢棄部分，旭立公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.如受不利判決，登瑞公司願供擔保請淮宣告免為假執行。4.駁回旭立公司上訴。三、兩造不爭執事項（見本院卷一第228頁至229頁）：（一）旭立公司於98年11月3日與登瑞公司分別簽訂不動產買賣契約（見原審卷一第16頁至28頁），向登瑞公司買受坐落桃園市○○區○○段○0000號土地一部分、第1062之7號、第1068之1號、第1068之2號、第1073號土地。其中第 1060地號土地分割後實際買賣面積為54.59平方公尺，總價為1,213,485元。另第1062之7號、第1068之1號、第1073號土地價金共112,865,865元。又系爭買賣契約第14條約定被上訴人同意修復第1062之7號土地上之圍牆（高度1.8米）及貼磁磚、搭配洗石子之工程。（二）四貝公司所有與系爭土地相鄰之八德市○○段○0000號、第1071號、第1074號、第1077號土地中第1071號、第1074號土地為農業區。（三）兩造簽訂系爭買賣契約時，同段第1070號、第1071號、第1074號、第1075號、第1076號、第1077號、第1079號、第1080號、第1081號、第1082號、第1083號、第1084號土地均為四貝公司所有（見原審卷一第83至95頁）。（四）旭立公司於99年1月14日與四貝公司簽訂協議書，由旭立公司以第1068之2號、第1062之7號土地分割出152平方公尺（即1062之8地號）土地，與四貝公司互換第1070號、第1071號分割出之153.39平方公尺（即第1071之1號）、第1074地號土地分割出之14.52平方公尺（即第1074之1號）（見原審卷一第32頁至36頁）。（五）旭立公司於系爭土地興建廠房時，已留設327.8平方公尺作為與相鄰地合併建築之面積（見原審卷一第38頁）。（六）登瑞公司100年8月2日函（見原審卷一第39頁）經旭立公司於同月收受。（七）綠秧稷工程有限公司（下稱綠秧稷公司）報價單及附圖形式上為真正，該報價單價格不含二丁掛磚（見原審卷一第104頁）。（八）99年3月6日建築線指定圖形式上為真正（見原審卷一第118頁至119頁）。（九）久維營造有限公司工程估價單及施工圖形式上為真正（見原審卷一第135頁至136頁）。四、旭立公司主張登瑞公司出售系爭第1060號等土地時，未告知周遭之系爭第1070號等土地依當時有效之修正前自治條例規定，屬於畸零地，致其無法按原定計畫建築廠房，而其為順利完成廠房建設，以自有高價值之第1068之2號、第1062之8號土地與四貝公司所有低價值之第1070號、第1071之1號土地互易，並於第1062之7號土地內鄰近第1062之8號土地側保留327.8平方公尺作為與相鄰地合併建築之畸零保留地，計其因此合計受損8,580,449元等語，此為登瑞公司所否認，經查：（一）按修正前自治條例第2條、第3條規定：畸零地及其相鄰土地之使用管理，依本自治條例之規定。前項所稱畸零地係指本法第3條規定地區內面積狹小或地界曲折之基地。第3條本自治條例所稱面積狹小基地，係指建築基地深度與寬度任一項未達下列規定者：「一、一般建築用地。（見附表一）二、側面依法應留設騎樓或退縮建築之建築基地。（見附表二）三、相關法規規定最小建築規模之建築基地。前項其他使用分區不包括農業區及保護區。」（見原審卷一第229頁至234頁）。本件系爭第1071號、第1074號土地之使用分區為農業區，第1070號、第1077號土地之使用分區為乙種工業區，此有桃園縣政府城鄉發展局101年9月6日桃城行字第1010015414號函附卷可稽（見原審卷一第 162頁）。而證人即建築師李俊利於原審102年1月8日行言詞辯論程序時亦證述：「第1070號及第1077號都是工業區的土地，第1071號跟第1074號是農業區土地，是排除在自治條例之外的，所以只有第1070號及第1077號有自治條例的適用，這兩塊根據規定明顯就是畸零地。另按照條例第2條的規定，前項所稱畸零地是指面積狹小，或地界曲折或無法臨接建築線之基地，系爭二塊土地都是臨接建築線的基地。」等語綦詳（見原審卷一第237頁），堪認系爭第1071號、第1074號土地並非修正前自治條例所稱之「畸零地」，第1070號、第1077號土地始屬該條例所稱之「畸零地」。（二）第按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；出賣人不履行上開義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第349條、第353條規定可參，而所謂不得主張任何權利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等是。至於法律因土地相鄰關係對於土地所有人所加之限制（例如鄰地所有人之袋地通行權），則不在出賣人擔保之範圍，亦有最高法院90年度台上字第2093號裁判意旨可參。本件旭立公司係主張登瑞公司出售之系爭第1060號等土地，因週遭之四貝公司所有第1070號、第1077號土地為畸零地，致其關於第1060號等土地利用受修正前自治條例之限制等語，核非屬第三人否認旭立公司為系爭第1060號等土地之所有權人或就該等土地上主張有任何用益、擔保權利或法律關係存在，揆諸上開法文及說明，旭立公司所主張之瑕累，顯非登瑞公司依系爭買賣契約所應負擔之權利瑕疵擔保範疇。（三）又物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買受人於契約成立時，知其物有民法第354條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有民法第354 條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限，亦為民第354條、第355條所明定。而所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（73年台上字第1173號判例可稽）。旭立公司另主張系爭買賣契約第5條明定：登瑞公司保證系爭第1060號等土地使用權並無任何瑕疵，而登瑞公司於系爭買賣協議過程表示登瑞公司將於系爭第1060等土地之旁興建社區，並出示規劃配置圖，表示該土地臨路面寬闊，適合建廠，該圖對於該土地，亦有借旁邊社區之規畫，突顯其土地臨路面寬闊，使用權限完整等語，惟： 1.解釋意思表示與解釋法規的原則不同，解釋法規著重於法規文義的客觀性與安定性，注重法規文字的客觀文義，以謀一般確實性的達成，惟解釋意思表示則以探求當事人的真意，注重意思表示的目的性及法律行為的和諧性，著重於各個法律行為及當事人具體妥當性的追求，民法第98條之規定即本斯此旨而定；又為解釋契約而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷，最高法院65年度台上字第2135號判決可資參照。「當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立（第1項）。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之（第2項）。」民法第153條定有明文。另「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」，民法第345 條第1項亦載有明文。據此，就上開契約成立之客觀合致而言，所謂必要之點即契約之「要素」（即指契約成立所不可或缺之要件）意思表示一致，應係分指雙方當事人就標的物及其價金相互同意，至於其他如瑕疵擔保責任、履行期、履行地、買賣費用負擔等所謂契約之常素（即指通常構成契約之內容，惟除去該內容契約仍可成立之事項）及偶素（指雖非構成但因當事人特以意思表示將其附加於契約內容之因素），則為契約成立之非必要之點。準此，除上開要素外，契約雙方復有將前揭常素及偶素納入意思表示內容者，該常素、偶素始為契約內容。 2.本件兩造就系爭第1060號等土地訂立系爭買賣契約時，僅約定：「賣方保證本約不動產之產權及使用權並無任何瑕疵，如有出租、設定他項權利或其他來歷不明發生糾紛等事，除本約另有約定外，應由賣方於交付尾款前負責塗銷、理清。」等語，並無就旭立公司購入系爭第1060號等土地後，得使用之強度或可達到之經濟利益為任何保證，是以關於登瑞公司依上開約款所為保證內容之解釋，仍應依一般通常智識之人所得認知之範圍為斷。 3.旭立公司固主張登瑞公司為從事建築之專業公司，且於系爭買賣協議過程表示登瑞公司將於系爭第1060等土地之旁興建社區，並出示規劃配置圖（即原審卷一第31頁），顯見登瑞公司應知悉系爭第1060號土地是否會因週遭土地情形受到限制等語，然系爭第1060號等土地週遭土地於兩造為系爭買賣契約時依修正前自治條例是否屬於畸零地乙節，係屬公開資訊，包括旭立公司在內之任何人均得依相關規定向桃園市政府申請查閱。再者，應否為相鄰畸零地保留空地及其範圍，需於土地利用人實際申請建築執照時始得確認其內容等情，業為旭立公司訴訟代理人於本院105 年9月26日行準備程序時自承屬實（見本院卷三第167頁），本件登瑞公司僅為系爭土地之出賣人，並不負責為旭立公司進行建築規劃，自難僅以登瑞公司具有建築專業，即推認其於系爭買賣契約成立時，已知悉系爭第1060號等土地之建蔽率、容積率或其他建築法規（包含修正前自治條例第11條關於畸零地相鄰土地之建築限制）等實際科予旭立公司興建廠房之限制範圍。 4.又，依修正前自治條例第11條第2項、第8條第2項規定，畸零地已建築完成者，如該建築物並非車棚、花棚、圍牆及其他類似構造之簡易工作物或應拆除之新違章建築或傾頹或朽壞之建築物，其相鄰土地不必留出土地與其合併使用，而桃園市政府都市發展局於受本院函詢：畸零地上建築供同一所有人相鄰土地上建物使用之圍牆是否仍有修正前自治條例第11條第1項規定之適用乙節，亦以104年8月 18日桃都建照字第1040024714號函覆稱謂：「……二、如旨揭畸零地與鄰房建築物皆位同一宗基地內（同一張執照內可包含多筆地號），則無本市畸零地使用自治條例之適用，……三、如該畸零地（符合本市畸零地使用自治條例第3條之規定者）未在任何建築執照基地內（未有建築使用），則需依桃園縣畸零地使用自治條例規定檢討符合規定後始得申請建築。……」等語（見本院卷二第177頁），顯見畸零地若業經他人列為建築基地者，該相鄰之土地即無庸依修正前自治條例第11條第1項規定為該畸零地保留合併建築之用地。本件兩造簽訂系爭買賣契約時，第 1070號、第1077號土地及其週遭之第1071號、第1074號、第1075號、第1076號、第1079號、第1080號、第1081號、第1082號、第1083號、第1084號土地均為四貝公司所有（已如前述），依上開法文說明，若於旭立公司就系爭第1060號等土地申請建築執照前，四貝公司將第1070號、第1077號土地列為自身建築基地範圍內，並執以申請建築執照，旭立公司關於就系爭第1060號等土地上建築執照之申請，即無庸依修正前自治條例規定為畸零地保留空地，準此觀之，登瑞公司應否就系爭買賣契約負擔瑕疵擔保責任，竟繫諸於第三人四貝公司是否將自身之第1070號、第1077號土地列為建築執照之建築基地範圍內，其不合理之處，不言可諭。從而，關於登瑞公司依系爭買賣契約第5條所為關於「使用權無瑕疵」預定效用之保證上，應僅指系爭第1060號等土地得供旭立公司用以申請建築使用爾。今上開土地業經旭立公司持以申請建築使用，並獲主管機關核發99桃縣工建執照字第會德00000-00號建築執照在案（見本院卷一第32頁），自堪認旭立公司就是項約定之給付，並無瑕疵。 5.另兩造訂立系爭買賣契約，固可信旭立公司在系爭買賣契約訂立時，其主觀上應有其購入之系爭第1060號等土地可為充分利用，不因相鄰土地狀態而受到限制之祈望，惟上開主觀上之祈望，依一般通念解釋結果，並未能涵射於系爭買賣契約義務範圍內者，則該主觀祈望自僅屬旭立公司單方面之動機層次，而登瑞公司除有依系爭買賣契約內相關約款履行義務外，就契約所未規範者及旭立公司訂立系爭買賣契約之動機、背景等事項，均無履行及認識之義務。（四）承上，系爭第1070號、第1077號土地為畸零地，雖致旭立公司關於第1060號等土地之利用上，須受修正前自治條例第11條第1項規定之限制，然此因相鄰關係所受之法律上限制，仍非屬權利上之瑕疵，且兩造訂約時，登瑞公司亦未就旭立公司關於第1060號等土地得為利用之強度或可達到之經濟利益為任何保證，是關於第1060號等土地之利用，於扣除因前開第1070號、第1077號土地為畸零地緣故而應為保留之空地後，旭立公司仍得為通常建築使用者，即應認具有預定經濟效用，今旭立公司業於第1060號等土地剩餘空地部分依主管機關核發99桃縣工建執照字第會德 00000-00號建築執照建築完畢，自應認旭立公司就是項約定之給付，亦無物之瑕疵，從而，旭立公司依買賣契約之瑕疵擔保規定請求登瑞公司損害賠償、減少價金云云，為無理由，不應准許。（五）旭立公司另以登瑞公司關於第1060號等土地之給付，為不完全給付，而依民法第227條規定請求登瑞公司應賠償8, 580,449元云云，惟登瑞公司就第1060號土地之給付並無任何瑕累，已如前述，則旭立公司另以不完全給付法律關係請求登瑞公司負擔損害賠償責任，自屬無據，不應准許。五、旭立公司另以登瑞公司依原證2之系爭買賣契約，應為旭立公司就坐落於系爭第1062之7號土地之圍牆進行修復及貼磁磚、搭配洗石子等工程，惟因登瑞公司遲不履踐上開義務，旭立公司乃自行委請廠商估價修復系爭圍牆，共計支出2, 773,155元，而依系爭買賣契約及不當得利法律關係請求登瑞公司給付上開金額等語，此亦為登瑞公司所否認，經查：（一）按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第234條、第235條規定可稽。本件「本案1062-7地號土地，賣方（即登瑞公司）同意修復圍牆（圍牆高度一米八）及貼磁磚、搭配洗石子之工程。」此為兩造就系爭第1062之7號、第1068之1號、第1068之2號及第1073號土地成立買賣契約第14條第1款所明定（見原審卷一第26頁），亦為兩造所不爭執，是登瑞公司自有依上開約款所訂方式為旭立公司修復坐落於第1062之7號土地上圍牆之義務。而登瑞公司關於上開義務之履行，係其於接獲旭立公司要求應履踐上開義務之請求後，以內容記載：「……三、貴公司（即旭立公司）新建廠房即將完工，本公司不願耽誤貴公司新廠房完工日期，經多次洽談圍牆施作方式均無定案，特此函告以上二種方式請貴公司選擇其一。方式一、本公司（即登瑞公司）提撥新臺幣壹佰貳拾萬元給貴公司作為施作圍牆費用，貴公司施作圍牆費用不論高於或低於新臺幣壹佰貳拾萬元均與本公司無關。方式二、圍牆由本公司自行尋找廠商施作，施作圍牆式樣〔如附件二（即原審卷一第41頁之圖示）〕，材料費用均由本公司決定。」等語之100年8月2日捷企000000號函文（見原審卷一第39頁）通知旭立公司，經旭立公司以上開二方案均不符合債之本旨為由而拒絕登瑞公司給付之提出等情，業為旭立公司所自承（見原審卷一第12頁），而關於登瑞公司以前揭函文就系爭圍牆修復提出之方案中，方式一部分，其僅願提出現金120萬元，尚低於其自行委請第三人綠秧稷公司之估價金額，顯非合理（關於綠秧稷公司之估價單不可採部分，後敘之），固難認此部分給付內容之提出符合債之本旨，惟方式二，經原審囑請桃園縣建築師公會鑑定結果，認符合兩造約定之「圍牆高度一米八、及貼磁磚、搭配洗石子」條件，並具圍牆之通常效用（見原審二第149頁），堪認登瑞公司於前揭函文所提出方式二之給付，符合債之本旨。又登瑞公司關於方式二之給付，衡諸一般經驗法則，自需經旭立公司同意進入其所有第1062之7號土地後始得進行施作，今旭立公司拒絕同意登瑞公司依方式二之給付進行施作，揆諸上開法文，自堪認登瑞公司就系爭修復圍牆義務之履踐並無給付遲延，而係旭立公司關於登瑞公司準備依方式二所示內容為給付部分，為受領遲延。準此，旭立公司依給付遲延法律關係，請求登瑞公司為損害賠償云云，自屬無據。（二）第按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條規定可稽；而債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，固負遲延責任，惟債務人所負債務仍屬存在，僅依民法第237條、第 238條等規定其責任減輕而已，並非債務人即因而免除其債務（最高法院86年度台上字第1644號、77年度台上字第1318號裁判意旨參照）。本件旭立公司關於登瑞公司準備依方式二所示給付部分為受領遲延，依揆諸上開裁判意旨，登瑞公司關於是項給付義務仍屬存在，惟旭立公司已自行於第1062之7號土地上僱工施作圍牆工程完畢（已如前述），衡諸一般經驗法則，登瑞公司顯然無法再為是項義務履行之可能，依民法第225條第1項規定，登瑞公司雖可免除是項給付之義務，但其因免為施作獲致減省勞費之利益，自屬不當得利而應返還予旭立公司，是旭立公司依民法第179條規定請求登瑞公司返還此部分之利益，應屬有據。（三）關於登瑞公司因免依方案二所示內容為給付，而獲致減省勞費利益之數額，經桃園縣建築師公會以102年1月間營建物價為依據而鑑定結果，是項工程中關於1.圍牆基礎部分應為516,589元；2.RC牆部分應為701,401元；3.二丁掛（內面）部分為394,065元；4.抿石子（內面）部分為486, 125元；5.混凝土粉光（背面）部分為164,829元，合計為2,263,009元，此有該公會以105年10月30日（101）桃縣建師鑑字第093-23號函檢附之鑑定報告書中附件8-4可稽，經加計稅捐及管理費10%，暨按100年間與102年1月間相差之營建物價指數調整結果（按登瑞公司前開義務係於 100年間因旭立公司施作完畢而免除，是應按二者相差之營建物價指數予以調整。而兩造於本院106年10月30日行準備程序時合意依本院卷二第110頁所示之營業工程物價指數銜接表，均按100.59/100調整之，見本院卷四第57、58頁），應為2,474,709元（即0000000x1.1÷100.59/100 ≒0000000，小數點以下四捨五入）。是旭立公司依不當得利法律關係請求登瑞公司返還2,474,709元，於上開數額範圍內之請求為有理由，應予准許。（四）登瑞公司雖抗辯：系爭圍牆修復工程，經其委請第三人綠秧稷公司估價結果，僅為1,316,000元。且縱認桃園縣建築師公會上開鑑定結果可採，但其中第5.項混凝土粉光部分非屬登瑞公司應予施作範圍，應予扣除云云，並提出名義人為綠秧稷公司之估價單乙紙為證（見原審卷一第104 頁），惟： 1.觀諸綠秧稷公司之估價單內容，已註明該報價不包含二丁掛磚部分，足見該估價內容未盡涵括登瑞公司應負擔施工之項目。再者，其僅概略記載各工程項目內容、數量及單價，未提及其計算之根據、方法為何，反觀桃園縣建築師公會之上開鑑定結果，係原審依法囑請依照登瑞公司主張之方案二圖說及依現場長度尺寸計算其工程費用，是桃園縣建築師公會之鑑定結果，應較綠秧稷公司之估價內容為精確，而較為可採。 2.又系爭買賣契約第14條第1項約款固僅約定：登瑞公司僅需就圍牆內側部分進行「貼磁磚」之工程，未提及背面側是否應施予混凝土粉光工程部分，然混凝土粉光工程之施作，係施工者以模板灌漿完成牆體，待混凝土凝固拆除模板後，牆體面呈現模板壓印之粗糙狀態，為使該牆面呈現平滑狀態，而施以水泥沙漿予以塗抹，業據登瑞公司訴訟代理人於本院106年10月3日行準備程序時陳述綦詳（見本院卷四第57頁背面），顯見混凝土粉光工程僅係使圍牆之表面層具有基本平整狀態爾。而登瑞公司負有修復圍牆之義務，已如前述，則除兩造別有特約（如特約圍牆內側應貼磁磚）外，登瑞公司關於修繕圍牆之程度，應不得低於原始牆面之狀態，今參諸登瑞公司提出關於系爭圍牆修復前之原狀照門數幀（見本院卷四第6頁至10頁），該原有牆面並未貼有磁磚，僅以白漆塗抹，而該牆面平整，並無任何粗糙情形，堪認原有牆面業經施以混凝土粉光工程。準此，應認混凝土粉光工程係屬登瑞公司進行圍牆體工程時所應附隨施作，是以登瑞公司此部分抗辯，亦無足採。（五）旭立公司另主張第1062之7號土地與鄰接土地間地勢高低不平，兩造約定圍牆高度之計算，應以由「基地往外看出去之高度」為準，是在地勢低於永豐路部分均有墊高40公分之必要云云，然：登瑞公司除有依系爭買賣契約內相關約款履行義務外，就契約所未規範者及旭立公司訂立系爭買賣契約之動機、背景等事項，均無履行及認識之義務，已如前述，而兩造關於圍牆修復部分，僅約定：「圍牆高度一米八」等語，依文意解釋結果，所謂「圍牆高度一米八」，自係指自圍牆所在之「地面」起算高度一米八而言，而非自圍牆內側廠房地面距離圍牆頂端之目視高度，是旭立公司主張系爭圍牆之施作應以「由基地往路面看出去之高度」為準，而認登瑞公司在地勢低於永豐路部分均應墊高40公分云云，尚難憑採。六、綜上所述，旭立公司關於系爭圍牆修復部分，得依民法第 179條規定請求登瑞公司返還2,474,709元，及自101年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，至旭立公司其餘逾上開範圍之請求及以系爭土地買賣有瑕疵、不完全給付之情而請求登瑞公司給付5,000,000 元之本息，均為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，僅命登瑞公司給付2,344,408元之本息，尚有未洽，旭立公司上訴意旨指摘原判決此部分不當（即0000000-0000000=130301），求予廢棄改判，為有理由，爰由本院判決如主文第1、2項所示。至於原審判命登瑞公司給付2,344,408元之本息部分及駁回旭立公司逾2,474,709元本息以外之請求，並無不合，兩造上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，並無理由，均應予駁回。又關於登瑞公司應再為給付部分未逾500,000元，本院爰併依民事訴訟法第389條第1項第5款及同法第392條規定，依職權宣告假執行及預供擔保免為假執行，如主文第5項所示。末以，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件旭立公司之上訴為一部有理由、一部無理由；登瑞公司之上訴無理由，判決如主文。中華民國 107 年 4 月 10 日民事第十七庭審判長法官黃雯惠法官賴秀蘭法官石有為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 4 月 12 日書記官蔡宜蓁附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度重上字第644號

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