臺灣高等法院102年度重上字第65號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度重上字第65號

上訴人

東森巨蛋經營管理股份有限公司

法定代理人

林克謨

訴訟代理人

葛苗華律師

複代理人

張仁龍律師

訴訟代理人

劉煌基律師

複代理人

詹宗諺律師

複代理人

柯瑞源律師

訴訟代理人

謝協昌律師

複代理人

藍雅筠律師

被上訴人

臺北市政府體育局

法定代理人

何金樑

訴訟代理人

李宗德律師

複代理人

陳伯翰律師

訴訟代理人

嵇珮晶律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年12月21日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第248號第一審判決提起上訴，本院於103年9月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：兩造於民國94年6月16日簽訂臺北市1萬5000席多功能體育館委託經營管理契約（下稱系爭契約），由被上訴人提供臺北市1萬5000席多功能體育館場館等（下稱臺北小巨蛋）交伊對外經營體育、文藝表演等活動，並就經營之內容對外收取費用，經營管理期間自94年12月1日起至103年11月30日止，共9年。被上訴人於96年8月14日發函以伊參與臺北小巨蛋之投資涉嫌圍標，及伊股東未經被上訴人同意將股份移轉予第三人，另有延遲設置LED顯示看板設備工程等違約事項為由，而終止系爭契約，並於96年8月22日強制接管臺北小巨蛋，更逕自沒收履約保證金新臺幣（下同）1億5800萬元作為懲罰性違約金。然被上訴人終止契約不合法，既拒絕伊繼續經營行為，顯無繼續履行契約之意思，已構成給付不能或給付遲延，致伊所投資、建置之設備至今無法使用或取回，共計受有如原判決附表二（即附表七原告財產損失明細表，下稱附表二）所示資產損失2億4753萬2449元。茲依系爭契約第12條第8項之約定及類推適用民法第254條、第255條、第256條之規定，以起訴狀繕本之送達（98年10月2日）為終止系爭契約之意思表示，被上訴人依法應返還或賠償上開履約保證金、資產損失合計4億553萬2449元（158,000,000＋247,532,449＝405,532,449）。爰依系爭契約、債務不履行、不當得利之法律關係提起本訴，求為命被上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：ꆼ原判決廢棄。ꆼ被上訴人應給付上訴人4億553萬2449元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。ꆼ願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人於經營管理期間有下列違法及違約情事：ꆼ涉嫌以圍標方式取得臺北小巨蛋經營權，構成政府採購法第50條第1項第7款所定影響採購公正之違反法令行為；ꆼ未得伊事前書面同意，移轉主要股東之股權予第三人；ꆼ因可歸責於己之事由，未依限完成臺北小巨蛋LED顯示看板設備工程；ꆼ未得伊事前書面同意，就臺北小巨蛋場館另行招商經營管理；ꆼ未得伊事前書面同意，將臺北小巨蛋場館五樓原媒體轉播室之空間變更用途為辦公室使用，經伊依政府採購法第50條第2項規定、系爭契約第12條第4項第10款之約定，於96年8月14日終止系爭契約，及沒收履約保證金，並按臺北市市有財產委託經營管理自治條例（下稱委託經營管理自治條例）第16條第2項之規定接管臺北小巨蛋。伊合法終止系爭契約，並無債務不履行或不當得利情事，依系爭契約第12條第4項沒收履約保證金1億5800萬元亦無過當，上訴人不得請求返還或酌減之。而委託經營管理自治條例及系爭契約就契約期滿或終止時之資產處理方式已另設特別規定及約定，上訴人不得規避各該規定及約定，改依其他法律關係就其自行購買之資產向伊請求損害賠償，上訴人請求伊賠償或返還因妨害其使用臺北小巨蛋場館所受損害2億4753萬2449元，應無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：ꆼ上訴駁回。ꆼ如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：ꆼ上訴人於94年6月16日與被上訴人簽訂系爭契約，約定由被上訴人提供臺北小巨蛋交由上訴人對外經營體育、文藝表演等活動，並就其經營之內容對外收取費用，委託經營管理期間自94年12月1日起至103年11月30日止，上訴人應給付被上訴人之經營權利金數額為15億8000萬元。ꆼ依系爭契約第6條第1項約定，上訴人須繳交權利金（總價10%）1億5800萬元與被上訴人，做為履約保證金。上訴人已委請訴外人復華商業銀行出具保證總額為1億5800萬元之履約保證金連帶保證書交付被上訴人，經被上訴人於96年8月15日向保證銀行提示後取得現金。ꆼ被上訴人於95年8月15日發函向上訴人表示：兩造訂定之系爭契約第10條第1款約定，上訴人應自行設置主館大型顯示看板、副館顯示看板、戶外大型顯示看板及戶外小型顯示看板等四項LED設備工程，並於正式營運前設置完成，惟上訴人迄今尚未設置，為因應各項活動需要，請儘速辦理。嗣於95年9月25日再發函予上訴人表示：上訴人應行設置之主館大型顯示看板、副館顯示看板、戶外大型顯示看板、戶外小型顯示看板等LED設備工程、指標系統工程、播音系統設備工程、分隔幕設備工程、停車場電腦收費設備工程及電視牆設備工程等九項，其尚未設置者，請上訴人於本文發文日起2個月完工啟用；已設置完成者亦請告知處理情形。ꆼ兩造分別於96年1月5日及96年1月12日就臺北小巨蛋主館館內及副館（冰宮館）內之LED顯示看板設備之裝設是否完成一事進行會勘，確認上訴人係於96年1月12日裝設完成LED顯示看板設備無誤。ꆼ被上訴人於96年3月3日發函上訴人表示：臺北小巨蛋西側五樓原規劃為媒體轉播室，上訴人未向被上訴人申報即變更為辦公室使用，請於96年3月15日前函覆被上訴人原委，以便辦理。嗣於96年3月23日再發函上訴人表示：上訴人未事先向被上訴人申請及取得同意，故所請臺北小巨蛋五樓原規劃媒體轉播室變更使用為辦公室事宜歉難同意，請上訴人於本文發文日起1個月內回復原狀。ꆼ被上訴人於96年6月15日發函上訴人表示：上訴人依系爭契約第10條約定應於正式營運（94年12月1日）前完成LED顯示看板設備之設置，惟上訴人未依限完成，經被上訴人多次發函催告履行，遲至96年1月12日始裝設完成，故自95年6月9日起至95年7月8日止30日，每日處違約金20萬元，小計600萬元；95年7月9日起至96年1月11日止187日，每逾1個月依前次應繳納懲罰性違約金加重50%計算，處違約金2億732萬3438元；扣除已繳之95年10月11日所處違約金20萬元，總計處違約金2億712萬3438元，而催告上訴人應於被上訴人發函之日起15日內給付。ꆼ兩造於96年7月10日進行東森巨蛋公司於臺北小巨蛋五樓原規劃媒體轉播室變更使用為辦公室案現場勘查，確認五樓原規劃媒體轉播室現已作辦公室使用。ꆼ被上訴人於96年8月14日發函向上訴人表示：因上訴人參與臺北小巨蛋之投標涉及圍標，且上訴人未經被上訴人同意，上訴人股東即將股份轉讓予第三人，又上訴人遲未依限設置LED顯示看板設備工程，連續性違約超過3個月，被上訴人乃依政府採購法第50條第1項第7款及第2項規定及系爭契約第8條第2項、第10條第1項、第12條第4項第10款約定，自96年8月14日終止系爭契約，該信函已經上訴人收受。ꆼ被上訴人於96年8月22日張貼公告表示：被上訴人於96年8月14日已終止兩造間系爭契約，依據委託經營管理自治條例第16條第2項規定，自96年8月22日起接管臺北小巨蛋，被上訴人實際上亦已於96年8月22日接管臺北小巨蛋。ꆼ上訴人公司設立時原始股東為東森休閒育樂股份有限公司（下稱東森休閒公司），持有股份數為上訴人公司已發行股份全部即1600萬股；嗣於94年9月6日辦理增資，實收資本總額為2億2000萬元，東森休閒公司持有股份數為1650萬股，另加入一股東即訴外人萬歐萬投資顧問股份有限公司（下稱萬歐萬投顧公司），其持有股份數為550萬股。

四、本件上訴人主張其無被上訴人所主張之違法及違約情事，被上訴人96年8月14日終止系爭契約不合法，且被上訴人沒收履約保證金1億5800萬元並接管臺北小巨蛋，拒絕由其繼續經營管理，顯無繼續履行系爭契約之意思，已構成給付不能或給付遲延，致其受有如附表二所示2億4753萬2449元之資產損失，其得依系爭契約第12條第8項之約定及類推適用民法第254條、第255條、第256條之規定終止系爭契約，依系爭契約、債務不履行、不當得利之法律關係，被上訴人應返還或賠償上開履約保證金、資產損失等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應予審究之爭點厥為：ꆼ系爭契約是否業經被上訴人合法終止？ꆼ上訴人主張被上訴人應返還或賠償其取得之履約保證金1億5800萬元，有無理由？ꆼ上訴人主張被上訴人違反系爭契約強制接管臺北小巨蛋而致上訴人受有損害，應賠償或返還2億4753萬2449元，有無理由？茲析述如後。

五、系爭契約是否業經被上訴人合法終止？ꆼ按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，而契約終止後，自終止時起嗣後消滅，是當事人一方合法行使終止權後，契約關係消滅，自無由他方當事人再為契約之終止，僅終止權人於終止以前，已有之損害賠償請求權，不因終止權之行使而受影響。查被上訴人於96年8月14日發函予上訴人主張：上訴人參與臺北小巨蛋之投標涉及圍標，且上訴人未經被上訴人同意，上訴人股東即將股份轉讓予第三人，又上訴人遲未依限設置LED顯示看板設備工程，連續性違約超過3個月，依政府採購法第50條第1項第7款及第2項規定與系爭契約第8條第2項、第10條第1項、第12條第4項第10款之約定，自同日終止系爭契約等情，有該函可稽（見原審審重訴卷一第44至45頁）。上訴人於98年8月13日提起本訴，於起訴狀主張被上訴人上開終止契約不合法，並以起訴狀繕本之送達（98年10月2日）為終止系爭契約之意思表示（見原審審重訴卷一第5至6、96頁）。被上訴人復於原審提出98年12月21日民事答辯狀時另主張：其係依法及依系爭契約之約定，於96年8月14日終止系爭契約，主張之終止事由除前開3項外，另包括上訴人未經其事前書面同意另行招商經營管理臺北小巨蛋，違反系爭契約第8條第4項、第10條第14項之約定；未事前報經其同意將五樓媒體轉播室變更為辦公室用途，違反系爭契約第10條第3項之約定，依系爭契約第12條第4項第10款之約定終止系爭契約（見原審審重訴卷一第129、142至145頁）。然本件被上訴人於96年8月14日終止系爭契約是否合法，應按其行使終止權時所主張之終止事由，是否符合法律規定或系爭契約之約定而定。而依前說明，被上訴人前開終止系爭契約如屬合法，則契約關係已然消滅，上訴人即無再以起訴狀繕本之送達為終止意思表示，被上訴人亦無於98年12月21日再向上訴人行使終止權，僅被上訴人主張之上訴人另行招商、變更辦公室用途等違約行為如造成被上訴人之損害且於終止以前已發生者，被上訴人對於上訴人之損害賠償請求權不因其行使終止權而影響，合先敘明。ꆼ關於上訴人涉及以圍標方式取得臺北小巨蛋經營權部分：ꆼ上訴人係以投標方式取得臺北小巨蛋之經營管理權，依公開招標公告資料所示，本件招標依據法條為政府採購法第18條、第19條（見本院卷ꆼ第166至167頁）。又依本件「臺北市體育處勞務採購投標須知」（下稱投標須知）第4條明定：「法令依據：本採購適用政府採購法及其主管機關所訂定之規定、臺北市市有財產委託經營管理辦法等相關法令」第53條第5款規定：「採最高標決標得標廠商於決標後有下列情形之一者，撤銷其得標權。……ꆼ符合政府採購法第五十條第一項各款情形之一者。」第55條規定：「廠商與機關間之招標、審標、決標之爭議，得依政府採購法第七十五條之規定向本機關提出異議，對異議之處理結果不服或本機關逾期不處理，廠商得依政府採購法第七十六條之規定向臺北市政府採購申訴審議委員會提出申訴。」第58條規定：「本投摽須知及補充投標須知均為契約之一部分。」（見原審審重訴卷二第254至263頁），上訴人參與投標前，就上開招標公告資料、投標須知相關內容自不可能諉為不知，上訴人既知悉本件臺北小巨蛋之委託經營管理投標案適用政府採購法之規定，且對於前述規定未曾異議而參與投標，並與被上訴人簽立系爭契約，依契約自由原則，兩造間法律關係即應依此契約內容之約定為之，而有政府採購法之適用。上訴人自不得事後翻異否認投標須知為兩造間系爭契約內容之一部分，並否認本件有政府採購法適用。遑論本件依系爭契約第5條第1項之約定，被上訴人係以授與上訴人經營管理臺北小巨蛋之權利作為收取權利金之對價，上訴人受委託經營管理，不僅須負擔使臺北小巨蛋符合原定用途及契約指定業務使用之義務，且對於指定之經營管理事務，有聽從被上訴人指揮監督之義務，非如租賃契約之承租人取得租賃物之完整使用收益權，性質上本屬於政府採購法所規範之採購行為，非僅為財物出租之收入行為。而被上訴人為行政機關，參酌系爭契約第2條第2項、第7條第3項、第10條第2、12、18項及第19條、第13條第1項等約定，具有公法契約之特徵，故系爭契約第19條第1項關於應經公證並屆時未返還得逕受強制執行之約定，亦與公證法無關。是上訴人主張系爭契約依據公證法第13條第1項規定進行公證，故性質上屬財物出租收入行為，無政府採購法之適用，均非可取。ꆼ按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……ꆼ其他影響採購公正之違反法令行為。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」政府採購法第50條第1項第7款、第2項定有明文，依其文義解釋，得標廠商如有其他影響採購公正之違反法令行為者，機關即應依此規定終止契約，並無以得標廠商經法院宣告有罪刑事判決為限，且機關於此情形就終止契約與否亦無裁量權可言。另參諸政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，而制定之立法宗旨（該法第1條參照），及政府採購案件特重迅速，故立法者於此乃授權機關得依職權決定投標廠商有無涉及「其他影響採購公正之違反法令行為」而應終止契約，而不以先經刑事判決有罪或確定方能行使終止權。是法院審酌機關依上開規定終止契約合法與否，自僅須按機關為終止意思表示時之客觀事實情狀，判斷得標廠商有無影響採購公正之違反法令行為事實即已足，非以嗣後得標廠商之刑事判決結果為斷。換言之，依機關終止契約當時，如得標廠商確實有符合政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形者，機關所為終止契約即屬合法，不因得標廠商嗣後獲得刑事無罪之判決而影響機關終止權之行使。又依政府採購法第9條第1項及第10條第2款規定，行政院公共工程委員會（下稱工程會）為政府採購法主管機關，且有權為政府採購法令之解釋。而機關辦理採購，不同投標廠商參與投標，卻由同一廠商之人員代表出席開標、評審、評選、決標等會議，屬政府採購法第50條第1項第7款規定之情形，有工程會97年2月14日工程企字第00000000000號解釋函可稽（見原審審重訴卷一第170頁）。再者政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之規定，授權明確，並無上訴人所稱違反司法院釋字第522號解釋意旨、憲法第23條規定及行政程序法第5條規定之授權明確性原則之情事。而上訴人如有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」者，被上訴人得援引同條第2項之規定及系爭契約之約定（投標須知第53條第5款、第58條之規定參照）終止系爭契約，上訴人主張政府採購法第50條第1項第7款之規定違反授權明確性原則等語，尚非可取。ꆼ查被上訴人抗辯：其依工程會網站上公告圍標為政府採購錯誤行為態樣之一，及臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官96年度偵字第15642號、第12832號、第16445號、第16446號、第16447號起訴書調查所得證據顯示上訴人與本件投標案競標廠商即訴外人都會娛樂股份有限公司（下稱都會公司）及其股東間有密切往來情形，上訴人於得標後，違反系爭契約第8條第2項之約定，未經其同意移轉主要股東股權（詳後述），由都會公司之法人股東鼎益鑫科技股份有限公司（下稱鼎益鑫公司）及娛樂國際股份有限公司（下稱娛樂公司）透過另行成立之萬歐萬投顧公司名義，利用上訴人提供之款項匯返該公司，以取得上訴人25%之股權，遂行鼎益鑫公司實際負責人謝寅龍參與臺北小巨蛋經營團隊成員之事實，因而認定上開起訴書所載「王令麟……與謝寅隆（龍）協議：由東森巨蛋公司（即上訴人）取得標案，東森巨蛋公司則支付競標廠商都會娛樂公司2478萬元作為該公司投標準備之損失，事後再出資購買娛樂國際公司位於南港101之地上物，以供謝寅隆轉投資東森巨蛋公司股份，而達成不為競標之協議……」之犯罪事實應值採信，上訴人有圍標行為，違反政府採購法第50條第1項第7款之規定，嚴重影響採購程序之公正性及公眾利益，而於96年8月14日發函予上訴人終止系爭契約等情，已據被上訴人提出工程會公告（見原審卷ꆼ第320至326頁）、上開起訴書（見原審審重訴卷一第172至189頁）為證，依前開說明，被上訴人終止系爭契約，自符合該條項之規定。雖上開起訴案件，嗣經原法院以96年度矚重訴字第2、3號、97年度金重訴字第2號、97年度金重訴字第1號刑事判決（見原審卷ꆼ第77至129頁）及本院98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號刑事判決（見原審卷ꆼ第163至176頁），斟酌審理中所得新事實及新證據，以起訴之犯罪事實尚有合理之懷疑存在，而為王令麟、謝寅龍無罪之判決。然此非被上訴人於96年8月14日終止契約時所得調查或預見，自無因刑事訴訟歷經數年審理並綜合審理中調查證據所為判決結果，回溯指被上訴人於終止系爭契約時之認定係屬違法。何況被上訴人為行政機關並無司法調查權，依臺北地檢署偵查後所為起訴書記載各項證據，及上訴人有使競標廠商法人股東取得25%股權之事實，而認定上訴人與競標廠商間有前開工程會公告之「相互約束事業活動」及「彼此製造競爭假象」等圍標情形，有政府採購法第50條第1項第7款所定「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，依前說明，應屬合法。上訴人主張被上訴人未調閱相關刑事案卷進行行政調查，並提示證據資料供上訴人審閱及辯論，當然違法云云，要非可取。ꆼ次按政府採購法第50條第1項、第2項規定雖以投標廠商為規範對象，但投標廠商如為公司組織，法人人格為法律所擬制，其行為仍須由代表人、代理人、受僱人或其他從業人員為之，效果再歸屬於法人。是法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員與實際負責人之行為，如係促使法人得以爭取某工程標案，法人尚不得因此免責。查王令麟為東森集團總裁，該集團旗下包括公開發行且上市之東森國際股份有限公司（下稱東森國際公司）、東森休閒公司等數家公司（上開起訴書參照）。上訴人雖為公司組織，於94年4月14日成立之初係東森休閒公司百分之百投資之子公司，且東森休閒公司亦為東森國際公司百分之百轉投資之子公司，王令麟同時擔任東森休閒公司及東森國際公司之董事，顯見東森國際公司透過子公司東森休閒公司轉投資上訴人，持有上訴人全數股份，東森國際公司間接控制上訴人之人事、財務及業務經營。東森國際公司間接持有上訴人有表決權之股份超過已發行股份總數半數，直接或間接控制上訴人之人事、財務及業務經營，依公司法第369條之2規定，東森國際公司與上訴人間具有控制公司與從屬公司之關係，足認東森國際公司負責人王令麟應屬上訴人之實際負責人，上開起訴書亦認定王令麟為上訴人之實際負責人，統籌規劃本件投標案，目的在促使上訴人得以取得臺北小巨蛋投標案，自係代表上訴人所為，依前說明，上訴人自不得免責。是以上訴人主張其為投標廠商，王令麟未在其公司擔任職務，所為行為非屬投標廠商行為，被上訴人以王令麟參與臺北小巨蛋投標案涉及圍標行為而終止系爭契約違反法律保留原則等語，亦非可取。ꆼ至於上訴人主張依政府採購法第101條第1項第6款規定，被上訴人終止契約前應給予其異議機會等語。惟按政府採購法第101條第1項第6款規定，僅針對刊登政府採購公報之情形，明定如廠商犯政府採購法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，應先行通知廠商提出異議，方可刊登。前開條文並未規定投標廠商違反同法第50條第1項第7款規定為圍標行為之情形，機關需先行通知投標廠商提出異議始可終止契約，上訴人此部分主張，亦非可取。ꆼ關於上訴人主要股東移轉股權部分：ꆼ按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。所謂探求當事人之真意，乃在兩造就其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則。查系爭契約第8條第2項約定：「乙方（即上訴人）之主要股東於『臺北市15,000席多功能體育館』於契約有效期間內，未經甲方（即被上訴人）事前書面同意，不得移轉其所持有乙方之股權。但乙方其他股東若因乙方為公開發行、公開上櫃（或興櫃）或公開上市公司，並依相關法令辦理股權移轉者，不在此限。」第3項約定：「前項所稱『主要股東』係指乙方之董監事及直接持有乙方股份達已發行股份總數百分之三以上者。」（見原審審重訴卷一第33頁），審酌被上訴人簽立系爭契約之目的，在委託得標廠商經營管理臺北小巨蛋，得標廠商之經營管理並受被上訴人之指揮監督，被上訴人與得標廠商間須具有相當信賴關係之特性，該條規範應係為確保得標廠商會依得標時所提出之計畫書與系爭契約之內容履行，而禁止得標廠商主要股東於契約有效期間內，恣意藉由任何形式改變上訴人股權結構，影響既有經營決策之執行，或脫免得標廠商之資格限制。故所謂「股權移轉」應包括原有股權移轉或發行新股的認購等方式，而非僅侷限於原有股權之移轉。如此解釋方能符合系爭契約委託經營之目的精神，合乎社會通念，並與誠信原則無違。ꆼ查東森休閒公司為執行臺北小巨蛋委託經營，乃百分之百轉投資成立上訴人公司，上訴人公司設立時實收資本額為1億6000萬元，股東僅東森休閒公司，持有股份數為上訴人公司已發行股份全部即1600萬股，迄兩造簽訂系爭契約時，上訴人之股東仍僅東森休閒公司一人，無其他股東。兩造簽訂系爭契約後，上訴人於94年8月間辦理增資發行新股，實收資本額增為2億2000萬元，股份總數為2200萬股，東森休閒公司持股增為1650萬股，其餘550萬股之股份則由本件競標廠商都會公司之法人股東鼎益鑫公司、娛樂公司另行成立之萬歐萬投顧公司取得，該增資行為未經被上訴人書面同意等情，為上訴人所不爭執，並有上訴人公司設立登記表、變更登記表（見原審審重訴卷一第63至65、66至70頁）在卷可稽。足見上訴人之股東原為東森休閒公司一人，因增資結果，股東人數變更為二人，且新增股東成員係屬投標程序中已為被上訴人認定不予得標的法人股東，東森休間公司原有股權比例為100%，增資後其股權比例變更為75%（16,500,000÷22,000,000＝0.75），顯然上訴人之主要股東已於系爭契約約定有效期間內，實質移轉其所持有上訴人之股權高達25%，而違反系爭契約第8條第2項之約定。上訴人雖主張其主要股東無移轉股權之行為，且歐萬歐投顧公司之股權僅佔550萬股，經營權並無變動，對於被上訴人之權利不生影響云云。然上訴人之股東原僅東森休閒公司一人，於增資後萬歐萬投顧公司取得550萬股，其持有股份所占股權比例為25%，遠高於3%，且萬歐萬投顧公司於取得股權後，復取得上訴人2席董事及1席監察人，此有上訴人公司變更登記表（見原審審重訴卷一第207頁）可憑。則上訴人之主要股東東森休閒公司雖非直接移轉其所持有之股權，然辦理增資結果，實與東森休閒公司移轉所持有上訴人25%之股權予萬歐萬投顧公司無異，實質上已使上訴人之主要股東產生變化，對上訴人之經營策略難謂無一定之影響力。倘此增資方式非系爭契約第8條第2項所禁止者，上訴人主要股東即得透過此方式，將其持有之股權比例降低、稀釋，達成上訴人改由其他股東經營之目的，使主要股東等同脫離上訴人公司，要與兩造上開約定係為達成禁止得標廠商之主要股東脫離得標廠商，無從確保得標廠商依得標時所提出之計畫書與系爭契約之內容履行。上訴人辯稱其增資行為非移轉股權，對被上訴人權利並無影響，未違反系爭契約第8條第2項之約定云云，要非可採。ꆼ關於上訴人未依限設置LED顯示看板設備工程部分：ꆼ依系爭契約第9條第8項約定：「乙方應於94年12月1日正式營運該場館。」第10條第1項第1款至第4款約定：「ꆼ乙方應自行設置並經營管理項目如下：ꆼ主館大型顯示看板（LED）設備工程。ꆼ副館顯示看板（LED）設備工程。ꆼ戶外大型顯示看板（LED）設備工程。ꆼ戶外小型顯示看板（LED）設備工程。」同條項第10款至第12款並約定：「ꆼ……其中1至8項為乙方於正式營運前必須依所附圖說設置完成，經臺北市政府工務局新建工程處檢測符合規定後，由乙方經營管理……ꆼ設置前述戶外顯示看板（LED）等，乙方須依法申請合格辦理，其所需各項費用……由乙方自行負擔，並取得臺北市政府工務局新建工程處審查圖說核可……ꆼ上述設施如涉及都市計畫、消防及建築管理…等等相關法令時，乙方除經臺北市政府工務局新建工程處審核同意外，仍應依各該法定程序申請辦理完成後再行施工。」有系爭契約可稽（見原審審重訴卷一第34頁），則上訴人負有依上開約定於94年12月1日營運開始前完成臺北小巨蛋主館、副館、戶外顯示看板LED設備工程之義務。查上訴人未於該期限內設置完成，被上訴人曾於95年1月2日第一次發函上訴人限期改善；95年2月23日要求於同年3月1日前提報顯示看板LED資料；95年5月1日第二次發函限期改善，要求上訴人於95年5月8日前完成修正送審事宜，此有被上訴人函可稽（見原審審重訴卷一第476、477至478、479頁），上訴人遲至96年1月5日、同月12日方經被上訴人會勘確認完成主館、副館顯示看板LED設備工程之設置，有被上訴人函暨會勘紀錄可憑（見原審審重訴卷一第211至220頁），足認上訴人確實遲延完成主館、副館顯示看板LED設備工程。次查上訴人違反系爭契約第10條第1項第3款、第4款、第10款至第12款約定，未依系爭契約所定規格圖說設置戶外大型及戶外小型顯示看板LED設備工程（見原審審重訴卷一第227、228頁），而擅自設置「北側外牆LED」，嗣經被上訴人於96年1月3日開會決議：原則同意上訴人上開設置計畫，惟上訴人應備齊相關資料，完成廣告物審查（臺北市廣告物審議委員會設置要點第1、3點參照，見本院卷ꆼ第165頁）及都市設計等法定審核程序（臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會設置辦法第1、4條參照，見本院卷ꆼ第166至167頁）後，在未違背法令之前提下，以有條件核准之原則辦理合約變更等情，有申請變更案會議紀錄可稽（見原審審重訴卷一第223頁）。參照系爭契約第10條第3項之約定，可見被上訴人係以上訴人完成廣告物審查及都市設計審議等後續行政手續，作為核准上訴人以已施工裝設之北側外牆LED顯示設備取代系爭契約約定之戶外大、小型顯示看板LED設備工程之停止條件。上訴人援引本院86年度重上字第312號民事判決，主張被上訴人已同意變更為設置北側外牆LED設備，未經後續都市設計審議程序，僅生是否解除或廢止先前之同意云云，尚非可取。又上訴人雖主張戶外LED設備無須為廣告物審查，其已於96年6月11日將相關資料送至臺北市政府都市發展局（下稱都發局），並於同年月25日、同年8月16日受邀列席，已完成審議行政手續等語，並提出上訴人函（見本院卷ꆼ第83至84頁）及都發局函、開會通知單（見本院卷ꆼ第81、82頁）為證，然查上開證據僅足證明都發局發函通知開會審議，不足證明已完成都市設計審議手續。而至被上訴人於96年8月14日終止系爭契約前，上訴人就北側外牆LED設備仍未辦竣都市設計審議等相關法定程序，被上訴人自無同意許可設置北側外牆顯示設備取代系爭契約所約定之設置戶外大型及小型顯示看板LED設備工程，上訴人未依約設置，自仍構成違約。ꆼ系爭契約約定LED規格之解析能力應符合「每面大型電子顯示器解析能力能達640*480畫素以上」及「顯示幕的長寬比例為16：9」；關於面積約定主館大型及副館二面顯示看板（LED）「顯示面積24平方公尺以上」，戶外大小型二面顯示看板（LED）則為「顯示面積40平方公尺以上」及「顯示面積12平方公尺以上」（見原審審重訴卷一第225至228頁）。前開規格無任何關於點間距之要求，且自文義上觀之，顯然係約定顯示幕之長寬比例為16：9，且LED解析度達640*480＝307,200畫素以上，即為符合契約之給付，此契約規格應無矛盾衝突。上訴人且於系爭契約所定正式營運日期94年12月1日前，已提出符合前開審查標準之LED廠商資料供審查，且經羅興華建築師事務所依據前開審查標準審查通過，此有上訴人94年11月29日送審資料、臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）審查通過意見可憑（見原審審重訴卷一第229至243、244至250頁），並經證人即新工處委託參與本件LED審查事務之黃耀堂於原審證稱：94年10月7日、94年12月20日兩次審查意見所採的審查標準跟95年6月6日審查標準都是一樣的，有讓上訴人知悉，因為有審查意見。Barco公司曾經提出質疑為640*480應該是要4：3，主要是講解析能力至少要這樣才會看的清楚，經過我們說明跟Barco公司有達成共識，所以Barco公司才提出16：9及解析度307,200畫數以上，我們有核定，為了因應數位化，現在所有螢幕都已經是16：9。4：3是類比螢幕，到今年底已經全部淘汰，所以我們當初決策是對的，可以幫國家省錢。伊有向Barco公司解釋640*480是指解析度，16：9是指形狀。在94年核定的廠牌（即Barco公司）也符合16：9的標準等語（見原審卷ꆼ第180至182頁）。可見審查上訴人提出之臺北小巨蛋LED規格，係以系爭契約所定顯示器長寬比例16：9，且解析度總點數640*480（307,200畫數）作為審查標準，未曾變更，臺北小巨蛋LED規格設計需求第ꆼ項所定640*480係在說明解析度、第ꆼ項所定16：9係在要求LED之形狀，規格並無矛盾。而在實際審查標準中，以LED總點數大於或等於640*480，即307,200總畫數，且形式符合長寬比例16：9之要求，即符合標準，並未要求LED長寬需符合640：480燈點數（即4：3）。上訴人既曾於94年11月29日依據此項規格提出LED送審資料，顯見其於締約伊始明知系爭契約所定LED規格如上所述，並無矛盾。其後新工處所以委託羅興華建築師事務所再次進行LED審查並於95年6月6日再次通過上訴人檢送之主、副館LED規格，乃因上訴人拒不願依第一次審查結果及第一次審查通過之產品完成設置LED義務，反而於95年間重行提出其他廠商即光磊科技公司製造之LED產品送審等可歸責於上訴人之原因所致。又LED廠商比利時Barco公司在臺代理商羅楊企業股份有限公司雖曾於94年11月8日致函被上訴人詢問系爭契約約定LED規格之解析能力應符合「每面大型電子顯示器解析能力能達640*480畫素以上」及「顯示幕的長寬比例為16：9」是否有規格矛盾之情形（見原審審重訴卷一第81頁）；但依證人黃耀堂前開證述內容，顯然已向該公司說明並達成共識，94年核定的Barco公司廠牌也符合16：9標準，上訴人隨後於94年11月29日按上述契約規格提出LED送審資料，並經新工處審查通過（僅其後因上訴人未能提出相關佐證資料而未通過審查），足認被上訴人對於系爭契約所定LED之審查標準自始一致且從未變更，Barco公司之代理商雖曾就前述LED規格產生疑問，但業經被上訴人即時釐清系爭契約所定LED規格並無矛盾，且為Barco公司之代理商及上訴人知悉並同意，上訴人始可能於94年11月29日按上述契約規格提出LED送審資料。至於證人即光磊科技公司之工程師陳順治、游如淵分別證稱：「640*480是4:3，與16:9不一樣」「640*480跟16：9有衝突，640*480的比例不是16：9,是4：3」等語（見原審卷ꆼ第5、6頁）。惟證人游如淵、陳順治於上述庭期均證稱其對於兩造間之契約關係及爭議事項俱無所悉，則其等所為證言應係未經參酌系爭契約就LED之點間距無任何約定，因此系爭契約所定LED規格應符合「每面大型電子顯示器解析能力能達640*480畫素以上」，未必要求顯示幕長寬比例為4：3，此項規格與契約所定「顯示幕的長寬比例為16：9」，未存在任何矛盾之事實，其證言尚非可採。是上訴人主張因LED規格存有爭議，至95年6月20日方由被上訴人通知上訴人核定主、副館之規格，未依約設置非可歸責於上訴人云云，尚非可採。ꆼ按投標廠商有影響採購公正之違反法令行為，經機關於決標或簽約後發現，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，政府採購法第50條第1項第7款、第2項定有明文。又依系爭契約第12條第4項約定：「ꆼ乙方有下列情事之一，經甲方或營運督導委員會書面通知限期改善而不改善，或經改善仍不符甲方要求者，自第二次通知期限屆至起計，逾期一個月內仍不改善或經改善仍不符甲方要求者，視其情節輕重每日應給付甲方懲罰性違約金新臺幣20萬元至50萬元，超過一個月以上，每逾一個月依前次應繳納懲罰性違約金加重百分之五十計付；如屬非連續性之違約情事，同質性違約情事第二次起每次依前次應繳納懲罰性違約金加重百分之五十計付；其違約金得自履約保證金中扣除。連續性違約超過三個月或同質性違約超過三次時，甲方得提前解除或終止契約並沒收履約保證金。但違反下列第一款至第四款情節重大者，甲方得不待通知逕行解除或終止契約。……ꆼ違反目的事業相關法令規定或委託經營管理契約之約定者。……ꆼ違反雙方議訂本契約條款相關事項。」本件上訴人之實際負責人王令麟有涉嫌圍標之影響採購公正之違反法令行為，上訴人之主要股東東森休閒公司有違反系爭契約第8條第2項約定移轉股權行為，及上訴人未完成設置戶外大型及小型顯示看板情事，業如前述，且各該情事均屬無從事前通知改善，或事後改善，被上訴人自得依系爭契約第12條第4項後段之約定終止系爭契約，且無須通知上訴人改善方可終止契約。是被上訴人於96年8月14日發函予上訴人，依上開政府採購法之規定及系爭契約第12條第4項後段之約定，終止系爭契約，而上訴人已收受該函，應認被上訴人合法行使終止權，系爭契約關係因而消滅。上訴人主張被上訴人未依系爭契約第12條第4項前段之約定踐行終止契約之催告程序，終止契約不合法云云，尚非可採。而系爭契約既經被上訴人合法終止，業已消滅，上訴人主張被上訴人違反系爭契約之約定，強制接管臺北小巨蛋，無繼續履約之意思，構成給付不能或給付遲延，依系爭契約第12條第8項之約定及類推適用民法第254條、第255條、第256條之規定，再以起訴狀繕本之送達為終止系爭契約之意思表示，即非有據。ꆼ末按系爭契約第10條第3項約定：「乙方……如擬調整使用空間或於場館內部設置廣告物，均應經甲方同意後辦理……」（見原審審重訴卷一第35頁），查上訴人未經被上訴人同意將臺北小巨蛋內五樓之媒體轉播室空間變更用途為辦公室，經被上訴人於96年3月23日發函要求限期改善，並於同年4月24日要求回復原狀，然上訴人未回復原狀等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人函文、現場勘查紀錄、照片在卷可稽（見原審審重訴卷一第456至466頁），足認上訴人確實有變更五樓媒體轉播室用途而違反系爭契約第10條第3項之違約行為。另依系爭契約第8條第4項約定：「該場館部分空間或部分經營管理項目有另行招商或委託辦理之必要時，須先經甲方書面同意始得為之……」、系爭契約第10條第14項約定：「乙方對於該場館停車場、附屬運動及商業空間設施（如滑冰場、健身中心、廣告、餐飲、速食、運動器材物品及紀念品之販賣攤位……等等），得報經甲方同意後，另行招商經營管理……」（見原審審重訴卷一第33、36頁），足認上訴人於進行招商前應獲得被上訴人書面同意。而觀諸上訴人所提臺北市建築物局部範圍室內裝修申請書、被上訴人96年3月13日函、建築物室內裝修竣工查驗案節本資料、照片、網路資料等證據（見原審卷ꆼ第19、20至21頁、卷ꆼ第21至64頁及本院卷ꆼ第85至144頁、卷ꆼ第147至148頁及卷ꆼ第31至32頁、卷ꆼ第26至27頁），尚不足證明被上訴人已書面同意上訴人另行招商經營管理及將臺北小巨蛋三、四樓出租予東森休閒公司設置「企業家俱樂部」經營管理之事實，被上訴人抗辯上訴人有違反系爭契約第8條第4項、第10條第14項約定之未經同意另行招商違約情事，應屬非虛。

六、上訴人主張被上訴人應返還或賠償其取得之履約保證金1億5800萬元，有無理由？ꆼ依系爭契約第6條第1項約定，上訴人於簽約前應繳交契約權利金之10%即1億5800萬元，做為履約保證金。按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249條第2款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內。觀諸系爭契約第6條第3、4項約定：「ꆼ乙方依本契約約定對甲方負損害賠償責任或應給付違約金而不履行時，甲方得逕自履約保證金中扣抵。ꆼ乙方於契約期滿，無違約情事及將全部土地、建物、設施設備、接獲補助之設備等完善點交歸還甲方後，無息退還履約保證金。」系爭契約第12條第4項約定，上訴人如有同條項所列情事之一，經被上訴人或營運督導委員會通知限期改善而不改善，或經改善仍不符要求者，如屬連續性違約超過3個月或同質性違約超過3次時，被上訴人得提前解除或終止契約並沒收履約保證金。另同條第2項約定：「每年之權利金乙方應每年分四期繳清，…逾期繳納未滿一個月者，照欠額加收違約金百分之二，…其積欠權利金及違約金，並得自履約保證金扣除……。」第3項約定：「除因人力不可抗拒之因素外，乙方未經甲方同意擅自停止對外營運，應繳納違約金…，其違約金得自履約保證金中扣除……。」可見上訴人交付之履約保證金在擔保系爭契約之履行，於符合系爭契約第6條第4項之情形時，被上訴人方無息退還上訴人，倘上訴人對於被上訴人有應負損害賠償責任或應給付違約金、權利金、懲罰性違約金等債務時，被上訴人均得自履約保證金中扣抵，如有不足尚得請求上訴人給付，亦即上開債務仍為履約保證金之擔保範圍。本件被上訴人於96年8月14日合法終止系爭契約，並沒收履約保證金，而上訴人確實有被上訴人主張如前所述之五項違法及違約情事，在未經確認上訴人依系爭契約對於被上訴人所應負損害賠償債務、違約金、權利金數額，確定履約保證金足否扣抵前，履約保證金既仍作為擔保上訴人所負各該債務之履行，上訴人尚無請求被上訴人返還履約保證金之權限。ꆼ依系爭契約第12條第4項約定，上訴人如逾期1個月以上，上訴人每日應給付被上訴人懲罰性違約金20萬元至50萬元，超過1個月以上，每逾1個月依前次應繳納罰金加重50%。本件上訴人未依約於94年12月1日營運開始前完成主館、副館、戶外LED顯示看板設備工程之義務，遲至96年1月12日方確認上訴人裝設完成主館及副館LED顯示設備，經被上訴人於95年5月1日第二次限期催告於同月8日前補正，業如前述。被上訴人主張依前開約定上訴人應給付自95年6月9日起至同年7月8日止，每日以20萬元計算之違約金，並自95年7月9日起至96年1月11日止，依前述違約金加重百分之五十計算之違約金，共計2億732萬3438元，扣除上訴人已繳納之20萬元，上訴人尚應給付被上訴人違約金2億712萬3438元，顯已逾履約保證金1億5800萬元。又被上訴人以上訴人有前開五項違法及違約事由，依系爭契約第10條第1項第1款至第4款、第3項及第12條第4項第4款之約定，另案起訴請求上訴人給付前開LED顯示設備部分違約金2億712萬3438元、外牆違規播放違約金4432萬5000元，共2億5144萬8438元違約金；並依系爭契約第5條約定，請求上訴人給付96年7月1日屆期之權利金4388萬8889元等，亦有原法院99年度重訴字第1043號民事判決在卷可稽（尚未確定，見本院卷ꆼ第193至222頁），依前說明，在未經確認上訴人應否給付被上訴人前開違約金、權利金及其數額前，本件履約保證金既仍為上開債務之擔保，上訴人自不得依系爭契約第6條第4項之約定，請求被上訴人返還履約保證金。ꆼ上訴人雖主張被上訴人前開計罰之LED顯示看板設備違約金部分金額過高，應予酌減云云。然縱假設上訴人主張酌減上開違約金有理由，酌減後之違約金數額亦低於履約保證金之數額之事實為可採信。惟因被上訴人終止系爭契約，須動員大批人力進行臺北小巨蛋的接收工作及後續經營，花費大量成本，而前開民事事件尚有其他違約金、權利金債務未定，甚且上訴人違約變更室內使用空間使用、未經同意將臺北小巨蛋三、四樓交由東森休閒公司經營管理，是否造成被上訴人損害，被上訴人依系爭契約得否主張上訴人給付違約金、損害賠償，得請求數額為何，均屬未定，依前說明，上訴人仍不得依系爭契約請求返還履約保證金。是被上訴人於96年8月14日合法終止系爭契約，並依約沒收履約保證金1億5800萬元，以為上訴人所負違約金、權利金、損害賠償等債務履行之擔保，上訴人於終止契約前既有前開違約事由，被上訴人依系爭契約確實得請求上訴人給付違約金、權利金、損害賠償等，並自履約保證金中扣抵，且被上訴人得請求之違約金、權利金、損害賠償數額俱屬未定，履約保證金仍有擔保之作用，上訴人自不得依系爭契約請求返還履約保證金。被上訴人依系爭契約之約定沒收履約保證金，尚非無法律上原因受有利益，亦無債務不履行情事。故上訴人依系爭契約第6條第4項之約定、不當得利及債務不履行之法律關係，請求被上訴人返還或賠償履約保證金1億5800萬元，均無可採。

七、上訴人主張被上訴人違反系爭契約強制接管小巨蛋而致上訴人受有損害，應賠償或返還2億4753萬2449元，有無理由？ꆼ系爭契約之締約目的，係由被上訴人提供臺北小巨蛋場館及各項設備委託上訴人經營管理，以供舉行國際性競技運動、藝文表演，俾帶動臺北市休閒、運動、藝文、娛樂、展覽、集會等相關產業發展，並配合臺北市政府之活動及相關政策宣導，上訴人受委託經營管理，應繳納權利金，負責場館之管理維護，並得依被上訴人規定之收費標準收費，自行負擔盈虧，系爭契約在兩造間性質上固屬私法契約，其一般法律關係應受民法支配。惟系爭契約既有為達成臺北市政府所賦與前揭給付行政之功能，且臺北小巨蛋為臺北市所有之1萬5000席多功能體育館，係被上訴人將人與物作功能結合，提供公眾使用，以達成公共行政之特定目的之營造物（公物）。而關於公物之管理或維護，應以保持其按照使用目的，發揮通常效用為準則，對於公物之管理及使用有妨害者，並有予以排除之權利，其性質上相當於物上請求權（公法上家主權），如屬營造用物，為維持營造物合乎目的之運作，尚有所謂營造物權力及營造物警察權（參見吳庚著行政法之理論與實用，101年10月增訂12版，第188頁）。故對於公物之管理經營權之委託及終止，即有限制私法之適用，並排除對公物主張或行使私法上之支配權限，以實現前述之營造物權力。而就臺北市市有財產之委託經營管理，依委託經營管理自治條例第16條規定：「委託期滿不再續約或終止、解除契約時，受託人應將受託財產與委託經營期間增加之所有財產、資料及全部經營權返還及點交委託機關，不得要求任何補償。但委託機關於許可增、改建或添購時，同意受託人取回者，不在此限。前項情形經委託機關通知限期點交返還，逾期未點交返還者，委託機關得依行政執行法規定強制執行。」其立法意旨應係考量委託經營管理契約之標的為公用財產，與非公用財產有別，為避免委託經營管理之公用財產因爭訟閒置，損及公共利益，故規定委託經營管理契約期滿或終止後相關公物之返還，受託者除附有契約上之返還義務外，並負有公法上之返還義務，以作為依行政執行程序迅速排除對公共利益侵害之法律依據。臺北小巨蛋既為臺北市市有財產，並由管理機關被上訴人委託上訴人經營管理，依委託經營管理自治條例第2條之規定，當有同條例之適用，於被上訴人終止系爭契約後，自得適用委託經營管理自治條例第16條之規定，並得為行政執行。ꆼ按行政執行法第4條第1項規定：「行政執行，由原處分機關或該管行政機關為之……」同法第27條第1項規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」本件上訴人違反依系爭契約終止後返還及點交臺北小巨蛋之義務，且經被上訴人兩次書面通知限期履行而不履行，此有被上訴人函可憑（見原審審重訴卷一第522至525頁），被上訴人依委託經營管理自治條例第16條第2項規定，自得不待行政處分，而依行政執行法第27條第1項規定為行政執行。且委託經營管理自治條例第16條第1項之規定負有於委託期滿不再續約或終止、解除契約時，應將受託財產與委託經營期間增加之所有財產、資料及全部經營權返還及點交委託機關之義務，性質上需由上訴人之行為始得履行，無法由第三人代為履行；上訴人以權利金15億8000萬元取得臺北小巨蛋9年期間之經營權，顯見其評估經營期間每月可得商業利益應不低於1462萬9630元，被上訴人縱對上訴人按日連續處以怠金，其每月怠金總額不得超過660萬元（行政執行法第30條所定每日怠金上限30萬元乘以每月工作日22日），顯然不足以達成促使上訴人履行之目的。復依被上訴人接管後發現上訴人於經營期間違約招商而簽署之契約顯示，該公司於經營期間每月租金收入逾1134萬元，有東森巨蛋廠商設櫃協議書可稽（見原審審重訴卷一第275至455頁），加計上訴人就其自行使用部分之利益，可見上訴人經營期間可得之商業利益遠逾被上訴人依法可處怠金之金額。被上訴人認處以怠金不能達成本件行政執行之目的，因而採擇依行政執行法第28條第2項規定，依委託經營管理自治條例第16條第2項規定，於96年8月22日執行強制接管臺北小巨蛋，自屬適法。ꆼ再依委託經營管理自治條例第14條規定：「委託經營管理之市有財產應限作為辦理委託業務使用，受託人並應善盡管理責任，如有……增加設施或變更原有設施等行為，應經委託機關報經市政府核准。」及前開第16條第1項之規定，可見市有財產委託經營管理之受託人，就增加設施或變更原有設施之行為，應事先經委託機關報經市政府核准，且就委託機關於許可增、改建或添購時，同意受託人取回之部分，始允許受託人得取回增、改建或添購之財產，以避免委託機關可能於不知情、難以預期、無法事先選擇，亦無從事先從事財政規畫之情形下，當契約期滿或終止、解除契約時，就受託人任意增建、改建或添購之財產，負擔龐大補償或賠償責任。而系爭契約第9條第9項前段亦約定：「該場館一切設施設備於履約期間乙方應善盡保管維護責任（即善良管理人義務），任何變更均需經甲方同意。」第13條第2項約定：「契約期滿或終止、解除契約時……除經甲方許可自行投資增建、改建或添購時同意乙方取回之部分，甲方後因因應未來經營管理要求乙方予以留置，乙方得向甲方請求酌予補償（補償金額不得超過其剩餘耐用年限以平均法計算之未折舊餘額）外，其餘不得要求任何補償。」上訴人既未證明被上訴人許可其自行增建、改建或添購設備，且被上訴人為許可時同意上訴人取回，及被上訴人有因應未來經營管理要求上訴人留置等情，則上訴人主張被上訴人應補償其自行購買資產或設備云云，尚非可採。至於臺北市政府於97年6月11日發函兩造，要求被上訴人會同上訴人清點臺北小巨蛋資產並評估是否有使用或保留需求，旨在促使被上訴人就上訴人依約不可取回之財產進行清點，不影響上訴人依系爭契約第13條第2項之約定無取回財產權利之事實。而民事訴訟法第222條第2項性質上僅屬於證明度之降低，非純屬法官之裁量，該條項之適用，以債務人之損害賠償責任及債權人之損害經證明，但損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，方有適用。上訴人既不能證明被上訴人應對其請求之2億4753萬2449元資產損失負損害賠償責任，自無該條項規定之適用。ꆼ又即令假設上訴人有可取回之財產，惟依系爭契約第13條第3項約定：「契約期滿或終止、解除契約時，乙方應於契約期滿或契約終止或解除日起三十日內將前述可取回之設備拆除遷離，並回復原狀，違者由甲方以廢棄物逕行處理，其所生費用由乙方負擔，並賠償甲方所受損害。」（見原審審重訴字卷一第41頁），系爭契約經被上訴人於96年8月14日終止，上訴人依系爭契約第13條第3項之約定，應於96年9月13日前取回於臺北小巨蛋內添購或設置之財產，逾期未取回，被上訴人得以廢棄物逕行處理。而被上訴人先後於96年9月5日、96年9月11日、96年9月19日、96年10月24日、96年11月27日、98年2月9日、98年4月10日發函予上訴人（見原審審重訴卷一第526至548頁），催告上訴人清點、取回其位於臺北小巨蛋之財產，上訴人逾期仍未取回之財產，依前開說明，被上訴人自得以廢棄物逕行處理。上訴人逾期不予遷離，如因此減損財產價值，應屬可歸責於上訴人之事由，上訴人亦不得就此部分財產之毀損、滅失請求被上訴人負損害賠償責任。ꆼ是則本件被上訴人合法終止系爭契約後，依委託經營管理自治條例第16條第2項之規定強制接管臺北小巨蛋，並依上開條例規定及系爭契約之約定處理資產，無債務不履行或不當得利情事，上訴人依民法第227條第1項、第179條或第816條之規定，請求被上訴人賠償或返還如附表二所示2億4753萬2449元資產損失，洵非可採。

八、綜上所述，上訴人主張其無被上訴人所述違法及違約情事，被上訴人終止系爭契約不合法，均不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張其得終止契約，被上訴人並應賠償或返還履約保證金1億5800萬元、附表二示所示資產損失2億4753萬2449元云云，均屬無據。從而，上訴人主張本於系爭契約之約定、債務不履行及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付4億553萬2449元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。