臺灣高等法院102年度重上字第717號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第717號

上訴人

文華物流有限公司

法定代理人

陳國晉

訴訟代理人

林聖鈞律師

複代理人

江皇樺律師

被上訴人

休閒國聯股份有限公司

法定代理人

傅信欽

訴訟代理人

蔡慶文律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年8月21日臺灣新北地方法院101年度重訴字第348號第一審判決提起上訴，本院於103年4月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

一、本件上訴人起訴主張：上訴人加盟被上訴人經營之鮮芋仙連鎖事業，兩造於民國99年8月20日簽訂鮮芋仙加盟契約書（下稱加盟契約）及頂讓合約，由被上訴人將其位於○○市○○區○○○路00號與00號0、0樓（下稱系爭店鋪）之經營權、營業設備及器具全部讓渡與伊，伊給付被上訴人加盟簽約金新臺幣（下同）25萬元、讓渡經營權及設備器具費用40萬元，並交付面額100萬元本票，以擔保加盟契約之履行，被上訴人並同意伊在上址經營非鮮芋仙之商品。嗣於100年9月間經高雄市政府工務局以100年9月20日高市工務隊字第1000064131號函（下稱高雄市工務局100年9月函）知，伊始知悉系爭店鋪後方增建屬違章建築，致系爭店鋪後方增建之洗手間、貨梯、菜梯及電箱（下稱系爭增建）將遭拆除，以致難以繼續營業，伊遂以存證信函通知被上訴人撤銷加盟契約及頂讓合約。被上訴人消極未告知系爭店鋪後方之系爭增建為違章建築，乃是以詐欺方式致伊簽訂加盟契約及頂讓合約。且被上訴人將系爭店鋪經營權、營業設備及器具全部讓渡與伊，自應擔保權利無瑕疵，今系爭增建恐遭拆除，被上訴人自應負權利瑕疵擔保責任，且該不完全給付無法補正，伊自得依民法第353條、第227條解除契約而依民法第259條請求回復原狀及請求損害賠償。爰請求被上訴人應返還加盟簽約金25萬元、頂讓合約所交付40萬元及面額100萬元本票，並賠償租賃契約押租金36萬元、99年9月至100年9月之租金156萬、裝潢及設備費用426萬7012元、雇用員工費用277萬7827元、水電費用50萬4657元、廣告費用11萬830元、電話費用4萬6429元、記帳費用6萬4232元，合計1034萬987元。為此，依民法第92條、第227條、第353條及第184條第1項前段規定，為選擇合併擇一請求，並聲明（一）被上訴人應給付1034萬987元，其中65萬元應自99年8月20日起算法定利息；969萬987元應自起訴狀繕本送達翌日起算法定利息。（二）被上訴人應返還上訴人所交付票號000000號，面額100萬元之本票。（三）願供擔保請准宣告假執行。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）並上訴聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人1034萬987元，暨其中65萬元自99年8月20日起算之法定利息；969萬987元自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息。

（三）被上訴人應返還上訴人所交付票號000000號面額100萬元之本票。

二、被上訴人則以：兩造間所締結頂讓合約未記載系爭店鋪均為合法建物，上訴人之法定代理人雖非為本國籍，然負責與伊聯繫系爭店鋪頂讓事宜之上訴人法定代理人特助洪嘉佑乃為本國籍人，上訴人自得因而知悉我國民情，而知悉系爭店鋪外加鐵皮搭建非屬原建物而為違建一事，伊人並無詐欺行為。又上訴人於99年9月開始實際營業，遲至100年10月13日始向伊撤銷頂讓合約及加盟契約之意思表示，已逾越民法第93條之除斥期間。再，伊依頂讓合約僅需將合約附件七所列營業設備器具及生財器具交付上訴人，並使上訴人得以合法承租人地位使用系爭店鋪即已足，並未包括系爭增建之設備，伊就系爭增建自無權利瑕疵擔保責任，且系爭增建迄今尚未遭拆除，上訴人並無損失可言。另，如認為伊應負給付義務，上訴人於100年7月起至同年10月30日共積欠伊貨款暨權利金28萬1476元，供作抵銷，資為抗辯。並答辯聲明:

（一）上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、兩造不爭執之事項：

（一）兩造於99年8月20日簽立鮮芋仙加盟契約書、頂讓合約書，依加盟契約書（見原審卷（一）第9頁）約定加盟期間自99年9月15日至102年9月14日，上訴人給付25萬元簽約金、100萬保證金，並按月給付權利金1萬元，向被上訴人以約定價格購買指定之原物料、半成品、成品、湯杯、紙杯、封口膠膜等，被上訴人授權上訴人使用其鮮芋仙商標及服務標章，該契約由上訴人法定代理人陳國晉簽約，並由洪嘉佑擔任見證人；依頂讓合約書（見原審卷（一）第20頁）約定被上訴人以40萬元讓與系爭店鋪之經營權、營業設備及其他生財器具（見原審卷（一）第240至246頁之資產清冊），並協助上訴人與出租人完成房屋租賃契約之轉換，約定於99年9月15日點交，該契約由陳國晉簽約，並有洪嘉佑擔任連帶保證人。嗣上訴人與出租人林明正簽立房屋租賃契約書（見原審卷（一）第214頁），約定上訴人承租○○市○○區○○○路00號與00號0、0、0樓，自99年9月15日起至105年9月14日止，租金每月12萬元，押租金36萬元，出租人同意上訴人可將25號、27號1、2樓隔間牆及27號1樓樓梯打除，費用由上訴人自付，該契約由陳國晉具名，洪嘉佑擔任代理人。

（二）99年9月15日上訴人點交取得系爭店鋪，裝潢後開始營業，100年9月接獲高雄市政府工務局通知陳述意見函（見原審卷（一）第22頁），工務局經民眾檢舉，勘查後認定並核發違章建築處分書，系爭店鋪之屋後法定空地增建物（高度3公尺，面積每層6坪），違反建築法規定，未經許可核發執照，擅自建造，且不能補辦手續，為無從補正之實質違章建築，得予以強制拆除，因屬97年12月31日前建造完成，故排定第二順位取締執行，有高雄市政府工務局101年11月30日、102年1月16日高市工務隊字第10137240800號、第10138188000號函在卷可參（見原審卷（二）第22頁以下、第134頁）。

（三）系爭店鋪後方違建係被上訴人97年承租時所搭建，範圍包含貨梯（菜梯）、洗手間、及電箱等。

（四）上訴人收受上開通知陳述意見書後，於100年10月13日以存證信函寄送被上訴人撤銷先前簽約之意思表示，並於100年11月30日與出租人簽立合意終止租賃契約書，有存證信函2份可參（見原審卷（一）第23至28頁）。

四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張系爭店鋪後方所增建系爭增建為重要之營業設備，被上訴人消極未告知其屬違建，上訴人因而受有詐欺而與被上訴人締結頂讓合約及加盟契約，上訴人爰撤銷該意思表示，上訴人意思自由受有侵害，爰訴請被上訴人賠償。又因系爭增建致上訴人無法完整行使經營權，被上訴人負有權利瑕疵擔保責任，爰依民法第227條請求解除契約，並回復原狀等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為（一）上訴人依民法第92條第1項規定主張受詐欺而撤銷加盟契約及頂讓合約之意思表示，是否有理由？（二）上訴人依民法第353條、第227條主張有權利瑕疵擔保、不完全給付情形，而解除契約並回復原狀，有無理由？（三）上訴人依民法第184條第1項前段主張損害賠償，有無理由？茲論述如下：

（一）上訴人依民法第92條第1項規定主張受詐欺而撤銷加盟契約及頂讓合約之意思表示，是否有理由？

⑴、按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號、44年台上字第75號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人消極未告知系爭店鋪後方為違建，而受其詐欺而締結頂讓合約及加盟契約，並給付被上訴人加盟簽約金25萬元、讓渡經營權及設備器具費用40萬元，並交付面額100萬元本票，以擔保加盟契約之履行等語，既為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就其被詐欺所為意思表示之事實，負舉證責任。

⑵、查，兩造於99年8月20日締結之頂讓合約及加盟契約，其所頂讓系爭店鋪之系爭增建屬違建一事，為被上訴人所不爭執，且有高雄市政府工務局100年9月函、101年11月30日、102年1月16日高市工務隊字第10137240800號、第10138188000號函、高雄市政府工務局處理新違章建築處分書暨違建現場簡圖（下稱違建處分書）、平面圖、照片15幀及高雄市政府工務局違章建築處理大隊簽稿會核在卷可稽（原審卷（一）第22頁、原審卷（二）第22至26、29面、第31頁背面至39頁、第61頁、第125頁背面至134頁背面），自堪信為真實。

⑶、查，依高雄市政府工務局所提供之違建處分書及彩色照片（見原審卷（二）第26頁），可知系爭店鋪為邊間，原建物主結構之材質為磚造建物，牆壁為米色、白色，其後方之系爭增建外觀為外搭鐵皮、鐵窗及鐵門所構成，為淡藍色，客觀肉眼觀之即與主建物有甚大差別，上訴人已難諉為不知其為違章建築。上訴人所營事業為餐飲業，對投資地點、設備及成本，均應詳加評估其獲利情況，且上訴人自承於兩造締結上開契約前，曾派助理洪嘉佑至系爭店鋪察看（見原審卷（二）第77、167頁、本院卷第38頁背面），而洪嘉佑乃為本國籍人，自難藉詞諉為不知系爭增建為違建，從而，縱上訴人法定代理人非本國籍之人士，亦無得主張不熟知我國法令，而有不知違建情事。是上訴人主張誤以為系爭增建為合法建物而讓渡（見原審卷（一）第5頁），自非可採。再，上訴人於本院102年12月9日準備程序自承考量系爭店鋪之地點及內部裝潢設備，應該事先看過，不然不會貿然簽約等語（見本院卷第38頁背面）。上訴人既於簽訂契約前觀察、考量店鋪地點、內部裝潢設備，對一眼觀之即可判別主建物與系爭增建之區別，益證上訴人主張其不知系爭增建為違建，不足採信。況上訴人迄未提出其他證據資料以供調查被上訴人有何詐欺行為，是上訴人主張其受被上訴人詐欺始簽訂兩造間契約即不足取信。

（二）上訴人依民法第353條、第227條主張有權利瑕疵擔保、不完全給付情形，而解除契約並回復原狀，有無理由？

⑴、按「物」與「權利」係不同之法律概念，物係「實體」，權利則為「受法律保護得享有特定利益之法律實力」。本件頂讓合約之標的為系爭店鋪之經營權、營業設備及其他生財器具，業據上訴人自承在卷（見原審卷（一）第5頁、原審卷（二）第57至58頁背面、第167頁背面、本院卷第43至44頁），是以，就營業設備及其他生財器具，係物之買賣；就系爭店鋪經營權，則係經營權之移轉，即權利買賣。是兩造間頂讓合約間含物及權利之買賣，合先敘明。

⑵、兩造頂讓合約書第1條約定:契約標的物所在地址:○○市○○區○○○路00號與00號0＋0樓。第2條約定：甲方（即被上訴人）應於簽立本合約書後7個工作天內，協助乙方（即上訴人）與店鋪出租方完成房屋租賃契約之轉換，轉換之租賃契約租期不得低於甲乙雙方另行簽立之加盟合約期限；第3條約定：甲方同意以40萬元將本合約契約標的之『經營權』、『營業設備』及『其他生財器具』全部讓渡予乙方（如附件共7頁）；第4條約定：甲方應於本合約簽立並完成鮮芋仙加盟契約書，於99年9月15日前，將契約標的之經營權、營業設備及其他生財器具全部點交予乙方等內容（見原審院卷（一）第20頁），足認該頂讓合約讓渡標的為○○市○○區○○○路00號與00號0、0樓之經營權、營業設備及其他生財器具，被上訴人須協助上訴人與系爭店鋪出租人完成租賃契約之轉換。顯見兩造讓與內容並未包括系爭店鋪之不動產所有權，而僅就系爭店鋪承租使用現況為讓與。又，系爭店鋪後方之系爭增建並未列入頂讓合約之資產清冊，有頂讓合約及資產清冊在卷可稽（見原審卷（一）第20至20頁背面、238至246頁），準此，系爭增建部分自非頂讓合約之營業設備的一部分。上訴人既已與出租人訂立租賃契約（見原審卷㈠第214頁），且未爭執被上訴人已將頂讓契約附件所示營業設備及生財器具點交予上訴人，並自承無他人向其主張上訴人不得行使經營權（見本院卷第35頁背面），則被上訴人辯稱其所移轉之經營權自無權利瑕疵存在，即屬可採。本件上訴人知悉系爭增建為違建，業如前述，則上訴人既於兩造簽訂契約後即在系爭店鋪開店營運，享有經營、管理、收益之權利，迄上訴人於100年10月13日發函「撤銷」兩造契約止（見原審卷（一）第23頁），系爭增建亦無遭拆除，則上訴人主張因系爭增建為違建，陷於隨時可受公權力強制拆除之狀態，致上訴人無法繼續經營云云，即無足可採。從而上訴人主張被上訴人應負權利瑕疵擔保責任，即屬無據。

⑶、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償（民法第227條參照）。查系爭店鋪0、0樓於屋後空地以磚、鐵增建3公尺高違建，每層約6坪，該違建屬第二順位執行拆除對象等情，為兩造所不爭執，已如前述。而違建內部為機房開關箱、附近走道配電管線、廁所、貨梯等，有照片在卷可參（見原審卷（二）第34頁反面至39頁），且系爭增建部分縱遭拆除，上訴人尚得以其他重新裝潢、配置，或以人工分送餐飲方式為之（見原審卷（二）第168頁），並非無法繼續經營。參諸系爭店鋪後方之系爭增建並未列入頂讓合約之資產清冊，且上訴人於簽訂兩造契約前知悉系爭增建為違建等情，已如前述，則系爭增建因屬違建有遭檢舉處於隨時遭拆除危險，既為上訴人簽約前所明知，即難謂屬於契約成立後始發生給付瑕疵，上訴人主張被上訴人有不完全給付之情事，即不可採信。參諸，上訴人於100年7月15日寄送存證信函予被上訴人已提及上訴人經營未及10月即累積虧損超過150萬元，若被上訴人無意補助上訴人，請被上訴人與之協商終止加盟契約事宜，否則上訴人亦將於100年8月底結束上開鮮芋仙店鋪之營運等語（見原審卷（二）第152至156頁），準此可知，上訴人既於高雄市政府工務局於100年9月20日發函（見原審卷（二）第23頁）通知違建一事前，即於100年7月15日函知被上訴人其因經營不善將於100年8月底結束營運，益證系爭增建屬違建並無影響其經營情況。綜上，上訴人主張本件有民法第353條、第227條之權利瑕疵、不完全給付情形，而主張解除契約並回復原狀，即與法未合，無足可採。

（三）上訴人依民法第184條第1項前段主張損害賠償，有無理由？被上訴人既無上訴人所主張之故意隱匿系爭店鋪後方系爭增建為違建之情事，且上訴人迄未能提出相關證據以供調查被上訴人是否有侵權行為情事，尚難以上訴人片面主張即遽謂被上訴人有何侵害上訴人之侵權行為。

五、綜上所述，上訴人主張依民法第92條、第227條、第353條及第184條第1項前段規定，請求被上訴人應給付如上訴聲明所示之1034萬987元本息及返還上訴人所交付面額100萬元之本票，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。