臺灣高等法院102年度重上字第728號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第728號

上訴人

綿隆紡織染整股份有限公司

法定代理人

謝徐月雲

訴訟代理人

邱基祥律師

被上訴人

林尚水

被上訴人

林邱佩芬

被上訴人

林蔚芳

被上訴人

邱秀春

共同訴訟代理人

胡坤佑律師

　　　　　　李慧盈律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年8月15日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第1087號第一審判決提起上訴，本院於103年5月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按最高法院33年上字第4810號判例要旨稱：「民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定」等語，顯係自民法第275條規定衍生而來，乃因連帶債務並非必須合一確定，債權人得對於任一債務人為全部或一部之請求。是得依該判例意旨，認有民事訴訟法第56條第1項規定適用之連帶債務訴訟，自以合於民法第275條規定者為限，不宜擴張該判例之適用範圍。最高法院86年度台上字第2488號判決同此見解。本件上訴人請求被上訴人林尚水、林邱佩芬（原名林邱秀女）、林蔚芳、邱秀春（下合稱被上訴人，單指其中一人逕稱其姓名）與原審被告舒靈化學工業股份有限公司（下稱舒靈公司）連帶給付新臺幣（下同）930萬7900元本息，經原審判決舒靈公司應給付930萬7900元，及自民國（下同）101年5月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘請求後，上訴人對被上訴人提起上訴，並非由被上訴人提起上訴，與民法第275條規定，尚有不合，自無首揭判例援用之餘地。被上訴人主張應將舒靈公司列為視同被上訴人等語，顯有誤會。

二、本件被上訴人雖於本院稱：縱認伊等應負賠償責任，因舒靈公司先前代上訴人支付土地增值稅95萬8588元、93年至100年之地價稅計3萬2925元，伊等主張為抵銷等語。經查被上訴人於原審即曾辯以土地增值稅及地價稅應由上訴人負擔，而舒靈公司已代支付土地增值稅95萬8588元、93年起至100年之地價稅計3萬2925元，上開款項均由被上訴人支付，就此部分上訴人享有免於支付之利益，應相抵之等語(見原審卷第129頁被上訴人於原審101年12月10日提出之民事答辯狀)。則被上訴人於本院續就土地增值稅、地價稅為抵銷抗辯，並非提出任何新防禦方法，併予敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：

㈠伊於75年10月31日與原審被告舒靈公司訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），購買其名下桃園縣觀音鄉○○段○○○○段00○0000○0000○0000○00地號等5筆工業區土地，及同段23-4、23-6、22- 5、22-6、22-7、22-8地號等6筆農業區土地（下均以數字簡稱之）。其中23-1地號土地位置在河邊，因河川改道遭部分沖失，故於76年4月20日辦理分割後，將其中可以勘測的河岸陸地面積4328平方公尺登記為23-1地號，剩餘包括河對岸無法勘測的4222平方公尺土地則登記為同段23-8地號。因23-8地號土地屬工業區用地，移轉需繳交鉅額增值稅，且該筆土地部分在河中、部分在河對岸，河道一直在沖刷，地形一直在變更，無法勘測確定，伊為免繳增值稅，希待日後河道較為確定，土地浮現且可以申請並築堤完成時再辦理移轉登記，遂就該23-1、23-8地號土地於76年6月30日與舒靈公司訂立協議書，約定23-8地號土地雖尚未登記伊名義，然該筆土地今後一切權利均歸伊所有，待伊申請建築河堤及完成後，如須要辦理過戶或任何手續，舒靈公司均應無條件提供所須之證件及加蓋印章協助伊辦理，過戶所發生之增值稅、地價稅一切均歸伊負擔，舒靈公司絕無異議等語。

㈡嗣23-8地號土地經桃園縣政府在90年間辦理土地重測後，編為桃園縣觀音鄉○○段0000地號土地，後更辦理分割成同段1938、1938-1、1938-2地號土地，舒靈公司已移轉其中1938-2地號土地與伊，並辦理1938地號土地之流失申請，及在1938 -2地號土地修築堤防，但1938-1地號土地因在河對岸無法過河及修堤，且水流地形仍有變化，面積仍會因水流沖刷而減少，基於節省移轉增值稅之考量，便依舊借名登記在舒靈公司名下而未辦理移轉登記。此由23-1地號土地之地價稅單於77年間分單後一直由伊繳交23-8地號土地及重測後1938-1地號土地之地價稅，並由伊保管1938-1地號土地之所有權狀乙節可知。詎舒靈公司於100年7月25日竟將系爭1938-1地號土地出售與訴外人黃加琛，並於同年9月15日辦理所有權移轉登記，伊以本件起訴狀繕本送達作為終止與舒靈公司間借名信託契約之意思表示，舒靈公司因違背信託契約約定，擅自出售土地與他人，無從履行返還系爭1938-1地號土地之義務，對伊應負債務不履行之損害賠償責任。

㈢被上訴人林尚水為舒靈公司之負責人，明知系爭1938-1地號土地為伊所有，土地權狀由伊保管，卻於97年7月佯以該土地所有權狀遺失為由，向桃園縣中壢地政事務所申請補發，進而將系爭1938-1地號土地出賣移轉他人，顯係違反法令致伊受有喪失系爭1938-1地號土地所有權之損害，除應依民法第184條第1項規定負侵權行為賠償責任外，並應依公司法第23條第2項規定，與舒靈公司負連帶賠償責任。另被上訴人林蔚芳、邱秀春與林邱佩芬分別為舒靈公司董事、監察人，明知系爭1938 -1地號土地為伊所有，卻與被上訴人林尚水共同決議將系爭1938-1地號土地出售，致伊受有損害，故應負共同侵權行為之損害賠償責任。

㈣系爭1938-1地號土地經鑑定後價值為930萬7900元等情，爰依債務不履行之法律關係及公司法第23條、民法第28條、第184條第1項、第185條之規定，求為命被上訴人、舒靈公司應連帶給付伊930萬7900元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月23日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。

二、被上訴人則以：

㈠舒靈公司與上訴人訂定系爭買賣契約前，已向上訴人表示其中23-1地號土地有因河道沖刷成流失地部分，而流失地不在買賣範圍內等語，因23-1地號土地經複丈後分割為23-1及23-8地號土地，故分割後之23-8地號土地自始不在買賣之範圍內，此為上訴人所明知。惟因當時辦理土地過戶之代書便宜行事，未於買賣契約中詳加說明，始未於契約中明載排除事項。嗣於90年重測後，上開23-8地號編為1938地號並分割為1938-1、1938-2、1938地號，其中1938地號仍為河道故向主管機關辦理滅失登記，1938-2地號已過戶予上訴人，1938-1地號並未移轉與上訴人，顯見此部分即為75年訂約時雙方言明不在出售範圍內之流失地，後雖浮出成為實地，仍不因嗣後浮出成為實地，舒靈公司即有移轉登記與上訴人之義務。

㈡縱認系爭1938-1地號土地屬買賣標的範圍，上訴人就該土地之所有權移轉登記請求權亦罹於時效而消滅，舒靈公司將土地出售自不負債務不履行之損害賠償之責。另被上訴人林蔚芳、邱秀春、林邱佩芬對於系爭1938-1地號土地出售乙事並不知情，亦無參與出售土地之決議，上訴人主張伊等應負共同侵權行為之賠償責任為無理由。

㈢縱認伊等應負賠償責任，舒靈公司實際出售土地之價格為360萬元，扣除土地增值稅後僅為264萬1412元，上訴人出具之估價報告之鑑定價格930萬7900元，與市價落差甚大，非上訴人所受損害之金額。又依系爭買賣契約第9條約定，出售土地之增值稅95萬8588元應由上訴人負擔，且自93年起至100年之地價稅共計3萬2925元，均由舒靈公司支付，如認上訴人主張之借名信託契約成立，上開費用均應由上訴人負擔，就此部分上訴人享有免於支付之利益，應相抵之等語，資為抗辯。

三、原審判命舒靈公司應給付上訴人930萬7900元，及自101年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴（舒靈公司就其敗訴部分未聲明不服，已告確定）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，補陳：系爭買賣契約標的範圍包含系爭1938-1地號土地，舒靈公司並已點交該土地與伊。伊與舒靈公司於76年6月30日簽訂之協議書性質為借名登記契約。被上訴人林尚水為舒靈公司負責人，明知分割後之土地所有權狀在伊手中，卻於97年7月間以系爭1938-1地號土地所有權狀遺失為由申請補發，且未經董事會、股東會決議，擅自將舒靈公司所有之系爭1938-1地號土地出售，侵害伊所有權、占有權或請求所有權移轉登記之債權，自應依民法第184條第1項、第185條規定，與舒靈公司負共同侵權行為責任。另土地增值稅部分，係被上訴人為侵權行為而產生，故無被上訴人所主張抵銷之問題等語，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應與舒靈公司連帶給付上訴人930萬7900元，及自101年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人補陳：㈠76年6月30日協議書乃雙方就移轉系爭1938-1地號土地所附加之買賣契約條款，屬買賣契約之一部分，要難謂為借名登記契約。況且上訴人尚未取得系爭1938-1地號土地所有權，則當無有成立借名登記之可能。又依協議書之約定「乙方(即上訴人，下同)申請建築河堤及完成後，乙方如須要辦理過戶或任何手續，甲方(即舒靈公司)應無條件提供所須之證件及加蓋印章協助乙方，辦理過戶所發生之增值稅、地價稅一切歸乙方負擔，甲方決無異議」，河堤既未建築完成，條件尚未成就，上訴人亦不能行使所有權移轉登記請求權。㈡本件為上訴人與舒靈公司間關於契約之債務不履行爭議事件，基於債之相對性原則，伊等非契約之相對人，尚無庸依契約之相關規定負債務不履行之責。系爭1938-1地號土地縱為系爭買賣契約標的範圍，上訴人亦無從基於侵權行為之相關規定，請求伊等負損害賠償之責。林尚水於97年申請土地所有權狀時，並不知權狀由上訴人保管，因誤以為遺失而申請補發，難謂有何侵權行為之故意或過失，亦與上訴人之損害無相當因果關係。林尚水並無違反公司法第185條規定，當無須依民法第184條第1項後段、公司法第23條第2項規定負損害賠償責任。縱認伊等應負賠償責任，系爭1938-1地號土地為流失地，上訴人既未提出任何證明將該土地填為實地現值為其可得預期之利益，自難謂鑑定價格930萬7900元即上訴人之所失利益。另依民法第276條第2項規定，伊等得以舒靈公司之時效抗辯而毋庸負侵權行為損害賠償之責，且因舒靈公司先前代上訴人支付土地增值稅95萬8588元，及93年至100年之地價稅計3萬2925元，伊等主張為抵銷等語，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠上訴人於75年10月31日與原審被告舒靈公司簽訂不動產買賣契約書，購買舒靈公司所有之坐落桃園縣觀音鄉○○段○○○○段00○0000○0000○0000○00地號之5筆工業區土地，及坐落同小段23-4、23-6、22-5、22-6、22-7、22-8地號之6筆農業區土地。

㈡23-1地號土地於76年4月20日辦理分割為同段23-1、23-8地號土地；該23-8地號土地再於90年經桃園縣政府重測後編為桃園縣觀音鄉○○段0000地號土地，該1938地號土地再分割為同段1938-1、1938-2及1938地號土地，分割後之1938地號土地，因為河道變更而辦理滅失登記，1938-2地號則已過戶予上訴人，1938-1地號土地仍登記為舒靈公司所有。

㈢上訴人與舒靈公司於76年6月30日訂立協議書，約定23-8地號土地雖尚未登記上訴人名義，然該筆土地今後一切權利均歸上訴人所有，待上訴人申請建築河堤及完成後，如需要辦理過戶或任何手續，舒靈公司均應無條件提供所需之證件及加蓋印章協助上訴人辦理，過戶所發生之增值稅、地價稅均歸上訴人負擔，舒靈公司絕無異議等語。

㈣舒靈公司已於100年7月25日將系爭1938-1地號土地出售與訴外人黃加琛，並於同年9月15日辦理所有權移轉登記完畢。

五、本件主要爭點在於：㈠系爭買賣契約是否包含系爭1938-1地號土地範圍？㈡被上訴人對上訴人是否應負侵權行為之損害賠償責任？㈢上訴人與舒靈公司於76年6月30日簽訂之協議書性質為何？是否屬於借名登記契約？㈣若認被上訴人應賠償，應給付之金額為多少？茲分述之。

六、系爭買賣契約包含系爭1938-1地號土地範圍：

㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例意旨可參。

㈡被上訴人雖抗辯舒靈公司於75年間出售系爭23-1地號土地予上訴人時，因有河道沖刷成流失地部分，而流失地不在買賣範圍內，故23-1地號土地經複丈後分割為23-8地號土地部分自不在買賣範圍內，因之，嗣由23-8地號土地分割出之1938-1地號土地亦不在買賣範圍內云云。惟查依系爭上訴人與原審被告舒靈公司間買賣契約關於買賣不動產標示之記載，明白記載：被上訴人將觀音鄉坡寮段水尾子小段23-1地號、地目原、面積0.855公頃之面積全數出售上訴人等文（見原審卷第13頁）。被上訴人亦自承其前揭所辯，並未於買賣契約中詳加說明，也未於契約中明載排除事項等語(見原審卷第127頁、第170頁)。再兩造於76年6月30日簽訂協議書約定：23-1地號土地面積0.855公頃因溪溝流失不明，分割為23-1地號、面積0.4328公頃、23-8地號、面積0.4222公頃，其中23-8地號土地尚未登記上訴人名義，該筆土地今後一切權利均歸屬上訴人所有等字（見原審卷第18頁）。堪認於簽訂系爭買賣契約之始，即將整筆分割前之23-1地號土地包括於買賣範圍內，因而嗣於76年間，就該合意確認之買受土地範圍更進一步約定權利義務，舒靈公司或被上訴人均未曾爭執流失地部分不在買賣範圍內，於本件訴訟中辯稱代書疏忽未註記云云，並未舉證證明，自無依據。而系爭23-1地號分割後之23-8地號土地經重劃後編為1938地號，再分割為1938-1、1938-2及1938地號土地，亦為兩造所不爭執，可知系爭1938-1地號土地自始即在舒靈公司出售上訴人之標的範圍內，且為舒靈公司與上訴人達成合意之買賣契約內容之約定，被上訴人前揭所辯核與客觀書證不符，自無可採。

㈢況查，上述土地相關權狀始終由上訴人保管，亦已經承辦分割登記代書業務之證人賴俊帆證稱：伊曾為上訴人辦理1938地號土地之分割登記，分割後其中一塊地因變成河道在辦完分割後就直接辦理滅失，另一塊靠近上訴人廠房故在隔年辦理過戶，還有比較遠的一塊因被河水沖刷面積不確定，就沒一起辦過戶，分割前權狀是上訴人的謝淑珍交給他的，之後再與被上訴人舒靈公司方面的人聯繫，拿了被上訴人的印鑑證明及公司登記資料、蓋用印鑑章後，才去辦理分割與過戶等語（見原審卷第166頁背面、第167頁），上訴人公司董事謝淑珍亦證稱：上訴人於76年間簽協議書是約定等23-8地號土地面積確定後再辦理過戶，但因當時無法築堤，所以約定先登記在被上訴人名下，等將來河堤完成土地面積確認之後再移轉，故系爭土地的權狀在75年簽買賣契約後就一直在伊手上，中間伊都是跟舒靈公司的邱秀春聯繫關於地價稅稅賦負擔、簽協議書、鑑界、用印等事宜，90年間辦完土地分割及過戶後，權狀仍交由上訴人保管等語（見原審卷第168頁），而自76年至89年23-8地(即含分割後之1938、1938-1、1938-2)之地價稅全部由上訴人繳納，在90年辦理分割後，系爭1938-1地號土地繳費單仍由舒靈公司寄予上訴人繳納，有地價稅繳款書在卷可憑（見原審卷第29、30頁、本院卷第110至113頁）。上訴人主張：因系爭土地所在河流一直在變動，故當時付清價金後先將23-1地號先分割為23-1、23-8地號，並就23-8地號約定仍不辦理過戶協議，90年間由於一邊可以築堤，再分割已築堤可確定之土地面積、河道、對岸尚未能築堤河道仍會變動沖刷三個部分，並將已確定面積之土地及已確定流失之河道登記為上訴人名義，對尚未能築堤河道仍變動中之土地則仍登記舒靈公司名下等語，與上述分割情狀符合，應認為可採，故系爭1938-1土地在原買賣範圍甚明。

七、被上訴人林尚水應對上訴人負侵權行為之損害賠償責任：

㈠按「故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第184條第1項前段定有明文。又公司法第23條第2項規定「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應有公司負連帶賠償責任」。次按「債權亦具有不可侵性，依故意或過失侵害他人之債權者，亦應負侵權行為上之責任，但此以第三人之行為對債權之存續或其法律上效力有直接影響者為限。」最高法院58年度台上字第1504號、80年度台上字第2379號、81年度台上字第90號、82年度台上字第1221號判決亦同此意旨。

㈡查被上訴人林尚水為舒靈公司董事長，且為實際負責業務之人，系爭買賣契約、協議書之洽訂、簽署均親自為之，有其簽署之系爭買賣契約、協議書可考（見原審卷第16、18頁），相關文件交付、款項收受，其均參與其事。而不動產買賣價款共為900萬元，該等款項上訴人已全部付清，土地價款支付方式共分為5次，在支付第4期款時土地即由被上訴人點交上訴人，已載明於買賣契約書第4條中，顯見系爭土地已經點交上訴人，只是尚未移轉登記，上訴人受有債權基礎的有權占有的保護。又協議書，約定系爭土地之一切權利均歸上訴人所有，系爭不動產之管理、使用、處分權利均歸上訴人，故系爭不動產僅名義上雖登記於舒靈公司名下，實際上舒靈公司未有任何管理使用處分權利，被上訴人林尚水將之擅自出售致上訴人無法取得移轉登記，即以該債權作為被侵害的對象而侵害上訴人之權利。

㈢次查舒靈公司早無任何財產，有財政部國稅局101年度各類所得資料暨總歸戶財產清單可證(見本院卷第114、115頁)，故系爭登記舒靈公司之土地為其主要財產，其出售本應經董事會、股東會特別決議，惟於刑案審理時被上訴人即監察人林邱佩芬供稱「我只是掛名沒有參與土地出售乙事」等語、被上訴人即董事邱秀春供稱「沒有參與土地出售之事」等語、被上訴人即董事林蔚芳供稱「林尚水確實未經我同意將我加入舒靈化工擔任董事一職」、「我從來不知道，也從未開會過」、「不曉得土地出售之事」等語，有調查筆錄、訊問筆錄各在卷可稽(見本院卷第116至121頁)，復為被上訴人林尚水所不爭，若認系爭土地為舒靈公司所有，大可經過正常股東會、董事會決議出售，卻未經正常程序並將出售所得納為己有，顯然被上訴人林尚水擅自出售土地以謀取個人利益，所為已屬故意為不法行為。

㈣再查被上訴人林尚水因明知系爭土地所有權狀置於上訴人處，仍聲請補發系爭土地所有權狀，致遭檢察官提起公訴，經法院判刑確定，有台灣臺北地方法院102交易字第304號、本院103年度上易字第327號判決書在卷（見本院卷第141至146頁、第207至215頁）可參。被上訴人林尚水雖係於97年7月間以系爭土地所有權狀遺失為由，向桃園縣中壢地政事務所申請補發權狀，舒靈公司則於100年7月25日始將系爭土地出售他人，並於100年9月15日方將系爭1938-1地號土地移轉於黃加琛名下，為兩造所不爭執，舒靈公司已於100年7月25日將系爭1938-1地號土地出售予訴外人黃加琛，並於100年9月15日移轉所有權予黃加琛等情，亦為兩造所不爭執，並有系爭土地權狀補發資料在卷可按（見原審卷第257至265頁），但因林尚水利用使公務員登記不實之違法行為，將系爭土地出賣移轉登記他人，舒靈公司因而無從履行移轉系爭土地予上訴人之義務，被上訴人林尚水申請補發系爭土地所有權狀之行為，不僅屬違反法令行為，且與上訴人無法取得系爭土地所有權之損害結果間具有相當因果關係，上訴人請求被上訴人林尚水就此負侵權行為之責任，即屬有據。

㈤被上訴人林尚水所辯稱因地政事務所通知，伊曾叫小姐去領，後因找不到，故於97年申領換發云云。惟查證人賴俊帆於刑事案台灣台北法院102年易字第304號102年12月5日審理時證稱：「我在解釋土地分割之後所有權狀如何處理是指我第一次去舒靈公司時，這次被告（指林尚水）有在場」、「一般地政事務所在核發權狀，如果有土地代理人的情況下，是否會先發通知書(含申請人去領權狀？)不會，如果有代理人，地政事務所只會發給代理人，本件分割因為我是代理人，所以地政事務所只會發通知書給我。」等語（見本院卷第131頁），復有刑事判決可參（見本院卷第145、146頁），則被上訴人林尚水所辯稱因地政事務所通知乃申請換發權狀，與實狀不符，並非可採。

㈥末查，被上訴人林尚水係在100年，始就系爭1938-1地號土地與訴外人黃加琛聯繫買賣事宜，於100年9月15日移轉登記系爭土地予訴外人黃加琛，有土地登記謄本在卷可考（見原審卷第38頁），且為兩造所不爭執，則上訴人依據侵權行為法律關係於101年11月13日起訴請求被上訴人林尚水賠償，未罹2年時效，故被上訴人辯稱請求權已經罹於時效而無從請求云云，亦無可取，併此敘明。

㈦綜上，被上訴人林尚水為舒靈公司負責人，明知系爭1938-1地號土地在舒靈公司出賣範圍內，上訴人已給付價金完畢，系爭土地並點交上訴人，使用、管理權利亦歸之上訴人，上訴人既已付所謂買賣價金，依不動產買賣契約或協議書即有請求移轉登記之權利，竟以系爭土地所有權狀遺失為由申請補發，並未經董事會、股東會決議，擅自將系爭土地與他人訂立不動產買賣契約，再以補發所有權狀辦理土地移轉過戶事宜，因此侵害上訴人權利，利用其負責人身分而遂行自己不法之利益，則被上訴人林尚水應負民法第184條第1項前段之損害賠償責任。被上訴人林尚水既應負民法第184條第1項前段侵權責任，則是否應負後段責任，不再論述。

八、被上訴人林邱佩芬、林蔚芳、邱秀春不負侵權賠償責任：

㈠按民法第185條規定「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」，則共同侵權行為人，雖不以犯意聯絡為必要，但應有行為分擔，或為造意，或參與幫助為必要。

㈡查，被上訴人林邱佩芬、林蔚芳、邱秀春雖分別為被上訴人舒靈公司之監察人與董事，有公司登記基本資料可參（見原審卷第41、42頁），且為兩造所不爭執。然查，被上訴人林邱佩芬、林蔚芳、邱秀春對於買賣系爭土地一事並不明瞭，其亦未參與，已經證人謝淑珍於刑案中亦證稱：「系爭土地遭被告等出售後，我有打電話詢問邱秀春，也有傳真土地權狀給邱秀春，他表示要詢問林尚水」等語（見本院卷第120頁），而上開申辦土地所有權狀遺失補發事乃林尚水自行委由代書辦理，復經林尚水自承在卷。而被上訴人林邱佩芬、林蔚芳、邱秀春被訴偽造文書部分並經臺灣台北地方法院檢察署102年度偵續字第407號不起訴處分，有不起訴處分書（見原審卷第298、299頁）可參，顯然並未參與共同侵權行為。況其等與被上訴人林尚水間有親屬關係，由親屬掛名擔任公司職位但實際未參與決策經營者，衡情並非罕見，是尚乏事證足認被上訴人三人亦有參與，自不能以三人分別列名公司監察人、董事，即推測或擬制之方法，率認其等與被上訴人林尚水間必有共同侵權行為關係。

㈢至於上訴人主張被上訴人林邱佩芬、林蔚芳、邱秀春明知悉公司之資產負債表而仍故意出賣予第三人云云，惟被上訴人等三人既未參與買賣，故縱然知悉資產負債表之記載，但因不知悉是否應列入系爭土地收入，亦不能證明被上訴人等三人有何故意不法侵害上訴人之權利，故上訴人主張渠等亦為共同侵權行為人，自無可取。上訴人又未能提出其他證據證明被上訴人三人有何故意或過失不法侵害上訴人權利之情，也無法證明渠等有何故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之行為。職是，被上訴人林邱佩芬、林蔚芳、邱秀春就系爭土地買賣過戶予第三人一事，並不清楚，亦未參與，上訴人空言主張渠等共同侵害上訴人之權利，應依民法共同侵權行為之規定負損害賠償責任云云，亦核屬無據。

九、本件原審被告舒靈公司既非視同被上訴人，則是否應負債務不履行責任，自無庸再予置論，僅被上訴人林尚水對上訴人應負侵權行為之賠償責任，已如前述，則上訴人與舒靈公司於76年6月30日簽訂之協議書性質為何？是否屬於借名登記契約？無論究必要。再被上訴人林尚水是因個人侵權行為負損害賠償責任，並非因公司業務執行而負賠償責任，與原審判決確定被告舒靈公司因債務不履行所負賠償責任間為不真正連帶債務關係。

十、被上訴人林尚水應賠償上訴人金額如下：

㈠按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。而民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。

㈡查系爭1938-1地號土地原為上訴人向舒靈公司所購買，因被上訴人林尚水故意侵權無權處分致上訴人無法取得系爭土地，是上訴人所受損害即其無法取得系爭1938-1地號土地之價值損失。次查，系爭1938-1地號土地雖經上訴人自行送請敏遠不動產估價師聯合事務所鑑定，經該事務所估價師考量系爭土地之產權、坐落位置、區域因素、不動產市場現況等因素，並至現場實地勘估後，認以系爭土地坐落北部最大工業區所在地，並有西濱快速道路、東西向觀音到大溪快速道路式115線觀音鄉自新屋鄉段可供對外聯絡，及系爭土地雖為不規則形，但鄰近道路約為10公尺，法定容積率為300坪，以興建工業用之廠房為最佳使用，復以比較法與條件較佳及條件較差之鄰近土地價格相較後，酌定系爭土地價值930萬7900元等情，有敏遠不動產估價報告書在卷可稽（見原審卷第210頁至第254頁），但上述鑑定報告係於101年2月8日為勘查、製作，並未考量系爭土地當時已經由訴外人黃加琛花費費用、人力，填土築堤變成實地因而增加價值之因素，純以101年2月8日之所見情形為鑑定，故101年鑑定系爭土地有此價值係已經黃加琛築堤完成後之價值，非上訴人所損失系爭土地之價值，是關於上訴人因無法取得系爭土地所受損失，鑑定報告鑑定價格970萬7900元，自非上訴人所受損害之價格而不可採。因系爭土地係由被上訴人林尚水主導於100年間出售並移轉予訴外人黃加琛，當時價格360萬元，並以此價格為移轉登記，自合於當時實際價格實情，上訴人並未舉證證明該價格為被上訴人林尚水與訴外人黃加琛通謀虛偽為以高報低，此價格自為被上訴人林尚水侵權行為造成上訴人所受損害之價格，應以此計算上訴人所受損害為可採，以此價格核計上訴人購買時之價格，已經加計上訴人自75年購買後至被侵害時所增加之所失利益，被上訴人所辯賣給訴外人黃加琛買賣價金360萬元為上訴人所受損失，自為可採。

㈢再被上訴人雖抗辯依系爭買賣契約約定，移轉系爭土地所生之土地增值稅95萬8588元應由上訴人負擔，其並曾支付系爭土地93年100年間之地價稅3萬2925元，因主張抵銷之云云。惟查被上訴人土地增值稅、地價稅均由舒靈公司支付，為兩造所不爭，被上訴人林尚水並無因給付土地增值稅、地價稅等受有損失而使上訴人受有利益，故被上訴人林尚水主張上開費用應自其負擔之損害賠償金額中扣抵云云，並無可採。況被上訴人林尚水所為為故意侵權行為，依據民法第339條規定，更不得主張抵銷。

十一、綜上所述，上訴人主張被上訴人林尚水應依民法第184條第1項前段規定，就上訴人喪失系爭土地所有權之損害負侵權行為賠償責任，與原審被告舒靈公司負不真正連帶賠償責任，訴請被上訴人林尚水給付上訴人360萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即101年5月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就上訴人勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，並定相當擔保金額為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述。

叁、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。