臺灣高等法院102年度重上字第84號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度重上字第84號

上訴人

葉廷益

訴訟代理人

陳國雄律師

複代理人

邱南嫣律師

被上訴人

明星塑膠廠股份有限公司

法定代理人

張寶珠

訴訟代理人

黃斐旻律師

　　　　　　張顥璞律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年11月22日臺灣新北地方法院100年度重訴字第295號第一審判決提起上訴，本院於102年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人已進行清算程序，且向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）呈報以張寶珠為清算人，有新北地院民國102年3月4日新北院清民事儉102年度司司字第27號函可參（見本院卷178頁），是本件列張寶珠為被上訴人之法定代理人，合先敘明。

二、上訴人主張：兩造於98年7月13日簽立「不動產買賣/訂金收據」（下稱系爭定金收據），合意由伊以每坪（以土地鑑界後實際坪數為準）新臺幣（下同）12萬元計價、總價款為462,240,000元（付款方式：簽約款為總價款10％、備證款為10％、完稅款為20％、過戶款為60％）、權利範圍全部之條件，向被上訴人買受臺北縣樹林市（現改制為新北市樹林區）三龍段189、464、467、470、471、472、476、477、479地號等計9筆土地（下稱系爭土地）及其上建物即門牌號碼臺北縣樹林市○○街00巷00號廠房（下合稱系爭不動產），並於當日由仲介公司即訴外人嘉禾不動產投資顧問有限公司（下稱嘉禾公司）將伊所開立票據號碼YC0000000號、到期日98年7月15日、票面金額848萬元之支票（下稱系爭定金支票）轉交予被上訴人。兩造於該日就買賣契約必要之點已達成合意，買賣契約已成立。事後兩造需在約定日期至代書處簽訂不動產買賣契約書，僅係就買賣契約之非必要之點為簽約，以確定履行方式，伊已依原先約定，在約定期間內向第三人購買系爭土地之相關鄰地，本件買賣契約自應續行。詎被上訴人拒絕與上訴人繼續簽約，而於98年8月4日將系爭土地以買賣為原因，移轉登記予訴外人利達空調股份有限公司（下稱利達公司）及將該廠房於98年8月17日以信託為原因，移轉登記予利達公司（迄至99年4月2日塗銷該信託登記）。本件買賣契約係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，伊依民法第226條、第256條規定以本起訴狀繕本送達，向被上訴人為解除契約，並依民法260條、第216條規定、系爭契約第10條之約定，請求被上訴人應給付損害賠償700萬元及懲罰性違約金848萬元（原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人全部不服，提起上訴）。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人700萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人848萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：兩造於98年7月13日簽訂系爭定金收據，並非買賣本約，嗣於98年7月15日磋商買賣本約，惟上訴人要求附加條件在由代書草擬之系爭不動產買賣契約第15條第2項內，以向第三人購得鄰地，作為是否購買系爭土地之條件，伊不同意，且當場表明欲退還系爭定金支票，上訴人顯係擴張並限制伊就系爭不動產買賣之要約，依民法第160條第2項之規定應視為新要約，伊既對此新要約不同意，未為任何承諾，兩造未成立買賣契約。嘉禾公司事後尚且仲介其他買主與伊洽談系爭土地買賣，益證兩造間根本未成立買賣本約。本件買賣本約未能簽訂，係非可歸責於伊之事由所致，伊不負賠償損害及給付懲罰性違約金之義務等語，茲為抗辯。爰聲明請求：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項如下（見本院卷53頁反面、54頁）：

㈠兩造於98年7月13日簽立系爭定金收據，約定由上訴人以每坪（以土地鑑界後之實際坪數為準）12萬元計價、總價款為462,240,000元（付款方式：10％總價款為簽約款、10％為備證款、20％為完稅款、60％為過戶款）、權利範圍全部之條件，向被上訴人買受系爭不動產。當日並由仲介嘉禾公司將上訴人所開立之系爭定金支票轉交予被上訴人之代表黃清隆收執（系爭定金收據及支票見原審卷㈠15至17頁）。

㈡上訴人及訴外人吳志仁於98年8月25日以買賣為原因登記為系爭鄰地（即臺北縣樹林市○○段000○000○000○000○000地號土地）之所有權人，上訴人登記之應有部分均為3分之2、吳志仁登記之應有部分均為3分之1（系爭鄰地之土地登記第二類謄本見原審卷㈡9至13頁）。

㈢被上訴人另行將系爭土地出賣予他人，並辦畢所有權移轉登記（土地登記第二類謄本見原審卷㈠35至52頁）。

五、兩造爭執之事項如下：

㈠兩造有無於98年7月13日就系爭不動產成立買賣契約？

㈡上訴人依債務不履行給付不能之規定請求700萬元損害賠償，有無理由？

㈢上訴人依系爭買賣契約文件第10條之約定請求848萬元懲罰性違約金，有無理由？

六、本院得心證之理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。上訴人主張兩造於98年7月13日已針對系爭不動產必要之點達成合意，買賣契約已成立，被上訴人卻違約，將系爭不動產出賣予第三人，且辦畢所有權移轉登記，致上訴人受有損害，而依債務不履行給付不能之規定及契約約定，請求被上訴人給付700萬元損害賠償及848萬元懲罰性違約金等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則依前揭舉證責任分配原則，應由上訴人就兩造間已成立不動產買賣契約，此一利己事實，舉證以明之，倘上訴人未能舉證證明，其提起本件訴訟，即非有理。經查：

㈠按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。次按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。又買賣契約固以出賣人交付標的物及買受人給付價金為主給付義務，然不動產之買賣交易，常涉及高額之價金及開發利益，除標的物及價金為要素，須買賣雙方互相同意外，尚有關於付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項之相配套，方能確保契約目的之達成。

㈡上訴人主張兩造已針對系爭不動產於98年7月13日成立買賣契約一節，無非以兩造於該日所簽訂之系爭定金收據及系爭定金支票影本為據（見原審卷㈠15至17頁），被上訴人不否認簽署上開定金收據及收受該紙定金支票，但否認兩造間已成立買賣契約，並以前詞置辯。經查：

1.檢視系爭定金收據中，固記載買賣標的物為系爭不動產及買賣價金為462,240,000元，然於第4條「簽訂不動產買賣契約書之期間」約定：「本訂金收據成立生效之日起10日內，買賣雙方應於共同指定之處所，就有關稅費及其他費用之負擔、土地登記專業代理人之指定、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂房地產買賣契約書。否則基於受託人義務，將另行以書面信函通知買賣雙方，若因故拖延，則願負違約賠償責任。」等語，並於第6條第1項及第7條分別約定買方（即上訴人）及賣方（即被上訴人）均有「於約定之日簽訂買賣契約書」之義務（見原審卷㈠16頁）。且系爭定金收據中所約定系爭不動產之價金高達462,240,000元，金額甚鉅，上訴人於系爭定金收據中，僅約定提出40％之自備款，其餘60％由銀行貸款，至於不動產所有權移轉登記及土地、建物點交事宜、給付價金之具體時程、有無尾款給付之擔保等事項，於系爭定金收據中均付之闕如，僅憑系爭定金收據，尚難認系爭不動產買賣可順利履約。故足見兩造於簽訂系爭訂金收據時，僅就標的物及價金之範圍為約定，作為將來訂立買賣契約之張本，至於付款之時程及點交之條件、稅費及其他費用之負擔等諸多不動產買賣交易中之重要事項，則待兩造於簽訂買賣契約時再明文約定之，是僅憑系爭定金收據之內容，尚無法認定已成立買賣契約。

2.又系爭不動產買賣係透過仲介公司即嘉禾公司為之，並非私人自行接洽磋商，而依目前一般不動產仲介之交易習慣，買方若有意願買受某一不動產，除事先交付定金（現金或支票）予仲介公司，透過仲介公司轉交予賣主，買賣雙方簽訂定金收據（或斡旋金收據）外，尚需約定時間簽訂買賣契約，此時買賣契約方屬成立。本件上訴人係於98年6月26日將系爭定金支票交予仲介林義全，業據其陳述在卷（見本院卷181頁），並有證人林義全簽收支票之文件可憑（見原審卷㈠17頁），嗣兩造於98年7月13日簽訂系爭定金收據，此外並無另外一份經兩造正式簽署之不動產買賣契約存在，若謂買賣契約已然成立，顯與前述仲介公司當媒介之一般不動產交易習慣有所不同。

3.另按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第98條定有明文。又意思表示之真意為何，除表示出來之文義外，尚應以過去事實及其他一切證據資料做為斷定之標準，即將所有包含存在於意思表示之外之情況均予考慮，而不能拘泥一、二句文義致其失真意。再則，將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，民法第160條第2項亦定有明文。查上訴人於簽訂系爭定金收據後，兩造約定於98年7月15日商談簽訂不動產買賣契約細節，當日所討論之不動產買賣契約，最後並未經兩造簽名，有系爭買賣契約文件之「立契約書人」欄呈現空白可證（見原審卷㈠26頁、122頁）。且系爭買賣契約文件第15條「其他特別約定事項」第2項係由代書蕭琪琳以手寫記載：「雙方約定因樹林市○○段000地號有部分土地尚未分割，因買方恐分割後將影響國有土地之申購，特約定如有礙者買方保留購買與否之權利，如不購買時賣方應於確定日起3日內無息將已收價金歸還買方，如欲購買本約續行」等文字。參酌證人即代書蕭琪琳於偵查中（即上訴人就本件不動產買賣糾紛告訴黃文隆、黃清隆涉犯刑事詐欺罪嫌）結證稱：上開特別約定事項第2項所載之文字，係因買方擔心購買廠房後，前方道路用地會造成廠房使用之困擾，故明確表示保留購買與否之權利，所以在當天才會要求寫下這些。賣方亦沒有表現得很積極，也希望下次再簽約。買方有明確說保留購買與否的權利，意思是如果取得一定會買，如果沒有取得就不一定會跟對方買。但賣方就不是很積極，所以就說下次再談好了等語【見臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）99年度偵續一字第86號（下稱86號）偵查卷233頁、234頁】。另於本院審理時亦證述：這是兩造收受定金後要進行磋商契約的細節，我只有去一次。該第122頁那是我畫的（指前述122頁「」符號），當時簽約之過程買方對於條文內容有一部分有疑問，所以希望再約時間簽約，出賣人也沒有積極說要現在簽約。我認為當時只是磋商過程，他們並沒有同意也沒有簽名。我印象中當天仲介有督促買方趕快簽，我告訴他萬一以後變卦怎麼辦？我印象中買方說沒有關係，說買賣是一種緣份等語（見本院卷146頁反面至147頁反面）。本院審諸證人蕭琪琳為擬定系爭買賣契約文件之代書，並非受僱於上訴人或被上訴人任何一造，且與兩造並無怨隙存在，應能立於中立者之地位而為陳述，其所為上開證言應屬可信。復核對兩造各持有之買賣契約文件，在上訴人持有之土地買賣契約上，該第15條第2項之文字並未以筆畫上「」符號，惟被上訴人所持有之土地買賣契約文件，上開文字業經證人蕭琪琳以筆畫上「」符號（比對該二份土地買賣契約文件，見原審卷㈠26頁及122頁）。再則，被上訴人抗辯98年7月15日其不同意買方欲保留購買與否之權利，已當場表示要退還系爭定金支票等情，此部分亦經證人楊俊清（即仲介人員）證稱：（簽約當天沒有簽成，黃清隆有無說要把支票退還？）他有說要退，買方說路地已經去談，如果順利簽約的話，還是可以談本件買賣，買方的意思是說支票先放在你那邊等語（見本院卷149頁）；證人許麗美（即陪同黃清隆前往協商之人員）證述：代書說今日沒有辦法簽約，黃清隆說支票就要退對方，但是對方沒有收回去等語（見本院卷150頁），均足證被上訴人所言當場已表明欲退還系爭定金支票一節，核屬真實。是綜合上開各項證據，可知因系爭土地之前方鄰地屬於第三人所有，買方即上訴人擔心如未能順利購買取得該鄰地，縱使買受系爭土地後，日後開發時恐會有所阻礙，故要求在順利購買前方鄰地前，保留是否購買系爭土地之權利。倘順利購買鄰地後，本件買賣契約再續行，即係對買賣要約加上「買方保留購買系爭土地與否之權利」，為對被上訴人原先以每坪12萬元出賣土地之要約為限制，依民法第160條第2項之規定，本件買賣契約再續行，即係對買賣要約加上「買方保留購買系爭土地與否之權利」，為對被上訴人原先以每坪12萬元出賣土地之要約為限制，依民法第160條第2項之規定，視為拒絕原要約而為新要約。被上訴人既未對此一新要約，為承諾之意思，自難認兩造之買賣契約已成立。

㈢上訴人主張其及訴外人吳志仁先於98年7月16日付定金200萬元予鄰地地主李永晃，並於98年7月21日與李永晃簽訂土地買賣契約書，以買賣價金1,000萬元，購買同地段191、456、461、462、465地號土地，已將購得鄰地之訊息通知黃清隆（即被上訴人之代表）並要求本件買賣續行等情，無非提出該鄰地之定金收據、不動產買賣契約書（見原審卷㈠66至74頁、卷㈡113頁）及舉證人林義全、楊俊清（均嘉禾公司人員）之證言為證（見本院卷128頁反面、148頁反面及原審卷㈡100頁之陳述），惟縱使證人林義全、楊俊清將上訴人已購買鄰地之訊息告知黃清隆及轉達上訴人要求買賣續行之意思，惟此仍屬於上訴人「新要約」之意思表示，被上訴人仍有決定是否願意與上訴人簽訂不動產買賣契約之自由。換言之，實不能以被上訴人未對「新要約」為承諾，即認定被上訴人違反買賣契約而應負債務不履行責任。又上訴人復主張兩造有約定給予買方3天期限去確認是否買到路地，其已於98年7月16日通知賣主買到路地，本件買賣契約即應續行云云（見本院卷97頁、98頁），同樣舉證人楊俊清及林義全之證言為證（見本院卷97頁、98頁、原審卷㈡88頁、52頁、50頁反面），惟被上訴人否認同意上訴人有保留權，除如前述外，另核與證人許麗美證稱：（當天有無說給買方三天的時間去處理？）有提到，但是黃清隆先生說銀行在催我們，我們沒有辦法等等語相符（見本院卷149頁反面），且退步言，上訴人係於98年7月21日始與鄰地地主李永晃簽訂買賣契約，亦已逾3天期限（自98年7月16日起算3天應迄同年月18日止），被上訴人未為承諾，亦未簽署買賣契約，即難認有何違約情事。

㈣再參諸被上訴人最後將系爭土地出賣予訴外人陳秀，此由證人陳秀於前揭板橋地檢署86號案件偵查中證稱：98年7月17日第一次跟他們談，我是嘉禾公司介紹，我們買後才知兩個買主都是同一家仲介介紹。仲介應是98年7月10日到同年月17日中間有找我們，7月17日去談，當日就開價，說125,000元一坪，要的話可馬上簽約，但我們沒有馬上簽，到8月4日才簽，總價變成4億2千萬元。因為買時周圍的路都被圍起來，所以價值變低。對方（指被上訴人）有提出說需要無償讓他使用6個月，所以我出這個價錢，對方就答應這個價錢，合約是簽6個月無償使用，另外口頭約定要讓他工廠處理完畢。我買後嘉禾公司一位業務來跟我說，這個土地是他開發的案子，問我要不要買圍起來的地，我說我用不到就沒買，聽業務說圍起來的地是當初他開發的案子客戶買下來等語（該次筆錄見原審卷㈡99頁），倘兩造於98年7月13日已成立系爭不動產之買賣契約，則同一家仲介公司即嘉禾公司豈會不知仲介成功後，不得再仲介其他買主，否則應負違約責任，即嘉禾公司豈會甘冒違約之風險，竟於同年月17日復仲介另一組買主（即陳秀）與被上訴人接觸洽談買賣契約事宜。是顯然兩造於98年7月13日簽訂系爭定金收據時，尚非成立買賣契約甚明，甚至於98年7月15日由代書蕭琪琳草擬買賣契約時，亦因上訴人為新要約，致未能順利簽署買賣契約。

㈤又據證人黃清隆證述：15日後的2、3天，嘉禾公司要我去他們公司和另一批買主談土地買賣事情，已經談好，其中一個仲介才告訴我說前面買主已買到191地號，所以第二批買主我也給他延後等語（見本院卷128頁），顯見因嘉禾公司所屬之其他人員，介紹第二組買主與黃清隆接洽系爭不動產買賣事宜，黃清隆認為有興趣之買主越多，出賣土地之買賣價金越有可能提高，遂未積極與上訴人洽商本件買賣事宜。

㈥證人葉廷欽即上訴人之弟（即與上訴人合資欲購買系爭不動產）證述：（約定要簽正式不動產買賣契約書是那一天？）約在他們的工廠寫契約書，好像是7月13日（應指7月15日），一位蕭琪琳代書寫的，是在明星公司一樓會議室，手寫部分是蕭代書寫的，寫完後黃清隆說全部整理好後，我們再約定一天再來簽約，這天是第一次，只有黃清隆出現沒有黃文隆，第二次要約簽約時黃清隆就沒有出現，由黃文隆出現，黃文隆說一坪要漲一萬元等語（見本院卷125頁），由上開證言，顯見兩造第二次約定簽約時，被上訴人方面改由黃文隆出面洽談，並提出一坪漲一萬元之新要約，惟上訴人並未同意，自難認兩造間之買賣契約成立。另證人李俊傑（即葉廷欽之友人）證稱其曾參與協調買賣契約事宜二次（見本院卷123頁至124頁反面），然對兩造買賣契約有無成立此點，該名證人係證稱：（依證人暸解本件除191地號外，對於其他買賣條件兩造是否已經意思表示合致？）葉先生跟我講這土地買賣已經成立，他訂金已經收了，其他的買賣條件兩造都已經談過了，我知道土地買賣合約內容寫的很清楚。（其他買賣條件怎麼約定？）怎麼約定要看當初買賣合約草稿才知道等語（見本院卷124頁），則證人對買賣條件並不清楚，所謂買賣契約已成立云云，亦係經由葉廷欽之轉告，故憑該名證人之證言，並不足以認定兩造已成立買賣契約。

㈦從而，系爭不動產買賣契約並未成立，被上訴人有權將系爭不動產出賣予第三人，並不構成債務不履行給付不能。且兩造間之不動產買賣契約未能簽訂，係因上訴人加上「買方保留購買系爭土地與否之權利」，為對被上訴人原先以每坪12萬元出賣土地之要約為限制，依民法第160條第2項之規定，視為拒絕原要約而為新要約，被上訴人並未同意此一新要約，是兩造未能簽訂買賣契約之本約為不可歸責於被上訴人之事由。故上訴人主張兩造已經成立系爭不動產買賣契約，依給付不能之規定，而為解除買賣契約，並請求被上訴人應給付損害賠償700萬元及懲罰性違約金848萬元云云，均於法無據。

七、綜上所述，上訴人主張被上訴人給付不能，而解除系爭不動產買賣契約及依民法第226條、第256條、第260條、第216條之規定及系爭買賣契約第10條之約定，請求被上訴人應給付損害賠償700萬元及懲罰性違約金848萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。