臺灣高等法院102年度重上字第840號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第840號

上訴人

鑫協慶塑膠股份有限公司

法定代理人

張修善

上訴人

蘇陳玉蘭（即蘇勝雄之承受訴訟人）

上訴人

蘇永誠（即蘇勝雄之承受訴訟人）

上訴人

蘇真立（即蘇勝雄之承受訴訟人）

上訴人

蘇美瑜（即蘇勝雄之承受訴訟人）

上訴人

蘇真鴻（即蘇勝雄之承受訴訟人）

上五人共同訴訟代理人

蘇鎮安（即蘇勝雄之承受訴訟人）

上六人共同訴訟代理人

詹順發律師

共同訴訟代理人

商桓朧律師

複代理人

黃文祥律師

複代理人

陳明隆律師

被上訴人

祭祀公業蘇欽記公

法定代理人

蘇文進

法定代理人

蘇添富

法定代理人

蘇正忠

訴訟代理人

簡炎申律師

　　　　　　林建平律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年9月27日臺灣新北地方法院102年度重訴字第254號第一審判決提起上訴，本院於105年11月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168條、第175 條分別定有明文。本件上訴人蘇勝雄（下逕稱姓名）在本審中於民國（下未特別註明曆年者均同）104年4月22日死亡，其繼承人為配偶蘇陳玉蘭及子女：蘇鎮安、蘇真立、蘇真鴻、蘇永誠、蘇美瑜（下稱蘇陳玉蘭等6人），有死亡證明書、繼承系統表及戶籍謄本在卷可參（見本院卷三第88-94頁），業據蘇陳玉蘭等6人具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第87頁），核無不合，應予准許。

二、本件被上訴人主張：如本判決附表（下稱附表）所示之土地（下合稱系爭土地；分開則各稱地號）為公業之財產，詎蘇勝雄未經伊公業同意，無權占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示面積及位置之土地合計3082平方公尺，興建廠房、雨遮、倉庫、遮雨棚、水塔等地上物（下合稱系爭地上物，分開則逕稱地上物名稱），並將該地上物出租與上訴人鑫協慶塑膠股份有限公司（下稱鑫協慶公司，並與蘇勝雄合稱上訴人），妨礙公業對系爭土地所有權之行使，上訴人無權占用系爭土地受有利益，致伊公業受有無法利用系爭土地之相當於租金之損害等情。爰依民法第767條第1 項、第179條規定，求為命㈠蘇勝雄應將系爭地上物拆除，將占用之土地返還被上訴人。㈡鑫協慶公司應自系爭地上物遷出，將占用之土地返還被上訴人。㈢上訴人應給付被上訴人如附表合計欄所示之金額，如任一上訴人已為給付，其他上訴人於給付範圍內免除給付義務（未繫屬本院者，不予贅述）。原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：被上訴人派下9 房子孫於日據時期明治40年間協議鬮分祀產，將之分歸各房各自管理、使用、收益及處分而生遺產分割或分管契約之效力。嗣系爭土地於45年2 月29日由被上訴人之派下子孫蘇英、蘇呆、蘇面、蘇哖、蘇祖傳（下合稱蘇祖傳等5 人）出租與訴外人建益製磚工廠（下稱製磚廠）代表人秦金傳，興建製磚廠即門牌三峽○○里00鄰○○路000號（現門牌000號），迨秦金傳於48年10月11日將製磚廠出賣與訴外人林塗水後，林塗水於同年月29日向被上訴人之派下子孫蘇英、蘇呆、蘇面、蘇哖、蘇桂枝（下合稱蘇桂枝等5人）以每坪新臺幣（下同）28 元承買製磚廠坐落之系爭土地，其後該製磚廠之股份46 股，依序由陳淵斌等9人於54年2月間轉讓32股與阮阿德、林塗水於54年7 月1日轉讓14股與謝生祿，阮阿德復於55年間將股份轉讓與謝興明，蘇勝雄再於68年4月24日以200萬元向謝生祿及謝興明買受製磚廠及系爭土地，可見蘇勝雄向系爭土地之所有權人買受系爭土地，並經其等交付而占有使用系爭土地，有占有之正當權源，蘇勝雄復將該土地出租與鑫協慶公司，鑫協慶公司自亦有權占有系爭土地。縱認系爭土地為被上訴人之財產，因被上訴人長期未行使權利，應認權利失效，其迄今始主張所有權，亦屬權利濫用，又伊等占用系爭土地每年所受相當於租金之不當得利，應依系爭土地之申報地價年息1 ％計算，方屬合理等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、查系爭土地現登記為被上訴人所有，又被上訴人之派下子孫蘇祖傳等5人於45年2月29日將系爭土地出租與製磚廠之代表人秦金傳，經秦金傳興建製磚廠即門牌三峽○○里00鄰○○路000號房屋，嗣於48年10 月11日將該製磚廠出賣與林塗水後，林塗水於同月29 日向被上訴人之派下子孫蘇桂枝等5人以每坪28元承買製磚廠坐落之系爭土地，其後該製磚廠股份46股，分別由陳淵斌等9人於54年2月間轉讓32股與阮阿德、林塗水於54年7月1日轉讓14股與謝生祿，阮阿德復於55年間將股份轉讓與謝興明，最終由蘇勝雄於68年4月24日以200萬元向謝生祿及謝興明買受製磚廠及系爭土地，再於其上興建占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示面積及位置合計3082平方公尺之系爭地上物，並於99年1 月22日將該地上物出租與鑫協慶公司。上情為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、決議書、工廠買賣契約書、土地買賣契約書、工廠股份轉讓契約書、杜賣證書、收據、土地複丈成果圖、廠房租賃契約書等附卷可憑（見原審卷一第14-17 、214-254、315、56-60頁），堪信為真實。

五、被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，依民法第767條第1項、第179 條規定請求上訴人拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。從而，本件所應審究者厥為㈠被上訴人派下9 房子孫於日據時期明治40年間是否協議鬮分祀產，而生財產分割或分管契約之效力。㈡上訴人主張本於買賣契約有權占有系爭土地，有無理由；被上訴人對上訴人主張所有權，是否已權利失效。㈢被上訴人得否請求上訴人拆除系爭地上物及返還土地。㈣被上訴人得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利？給付之金額為何？

六、被上訴人派下9 房子孫於日據時期明治40年間是否協議鬮分祀產，而生財產分割或分管契約之效力：

㈠、上訴人主張被上訴人派下9 房子孫於日據時期明治40年間協議鬮分祀產，而生遺產分割或分管契約之效力，業據提出分鬮書（下稱系爭分鬮書，即本判決附件甲）1 件為證（見原審卷一第300 頁），被上訴人則否認上情，並爭執分鬮書形式上及實質上之真正。

㈡、按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號民事判決參照）。

㈢、卷附上訴人提出之系爭分鬮書，經本院送請財團法人中華工商研究院鑑定該分鬮書所顯現之外觀特徵是否符合所書寫年代之事項，經該院首先說明系爭分鬮書土地坐落之「海山」之行政區域變革始末：於西元17世紀清康熙中葉為「海山莊」，西元1760年（乾隆30 年）改制為「海山堡」，迨大正9年廢「海山堡」改為「海山郡」，次就鑑定標的（即系爭分鬮書）與中央研究院臺灣史研究─臺灣史檔案館保存之明治32年「仝立分管水田山塲訂界分約字」（列為比對標的一，即本判決附件乙）、國史館臺灣文獻館保存之臺灣總督府大正元年之「土地申告書」（列為比對標的二，即本判決附件丙）予以分析，鑑定如下，有鑑定研究報告書可稽（見本院卷五第100-116頁）：

⒈比對標的一：

⑴書寫人物比對分析：就比對標的一首段所載「承先祖父蘇萬利」之內容可知，其該契約人等玖房均應為蘇家之宗親，其中長房會來、六房煆煉、七房流雨等三人，亦可見於鑑定標的之契約人，且鑑定標的上印文顯示蘇會來、蘇煆煉、蘇流雨等，不論依據比對標的、鑑定標的姓名可知，該三人均記載為蘇家之房親，由此可知該等比對標的、鑑定標的之契約為蘇氏家族間分鬮書；且比對標的與鑑定標的均於明治時期，依此初步研判比對標的一所記載之人物與鑑定標的之契約人構成相符。另比對標的為明治32年，其契約人以花押或手摹圖記等為憑證，符合明治32年後，印章陸續呈現於文書上使用作為簽名憑證之方式，此由鑑定標的記載為明治40年以用印特徵呈現全數契約人之形式可明。

⑵書寫地址比對分析：就比對標的一之仝立分管水田山塲訂界合約字首段所載之內容可知，其該契約人等承先祖父蘇萬利於「海山堡頂○○庄」之土地，進一步確認比對標的與鑑定標的均於明治時期，在比對標的一、鑑定標的之契約為蘇氏家族間分鬮書，鑑定標的所記載海山堡頂○○庄之土地，依此可初步研判出相對應比對標的一年代（明治32年）之書寫地址與鑑定標的（明治40年）之設址構成相符。

⒉比對標的二：

⑴書寫人物分析：就比對標的二申告書之業主為蘇赤皮，該申告書應為蘇赤皮針對其土地之不符申立之調查書，依此可初步研判出相對應比對標的二之人物與鑑定標的之簽名契約人之姓名構成相符。

⑵書寫地址分析：就比對標的二之土地申告書中所載之內容可知，其業主為海山堡頂○○庄之蘇赤皮，該申告書之標的係坐落於「海山堡頂○○庄」之土地，而該比對標的二之年代（大正元年），乃大正9 年改制為「五州二廳」（按即廢「海山堡」改設「海山郡」）前，且比對標的二、鑑定標的均記載海山堡頂○○庄之土地，由比對標的一、鑑定標的之契約為蘇氏家族間分鬮書可知，足以確認業主蘇赤皮具有海山堡頂○○庄土地，故依此研判相對應比對標的二年代（大正元年）之書寫地址與鑑定標的（明治40年）之設址構成相符。

⒊鑑定分析結果：

⑴地點：依據比對標的一與比對標的二所載海山堡頂○○庄之設址，其比對標的之年代分別為明治32年、大正1 年，均在大正9 年（1920年）改制為「五州二廳」前，故比對標的與鑑定標的所示地址之編制、所在位置構成相符合。

⑵人員：依據比對標的一與比對標的二之人物姓名、首段內容可知，鑑定標的之契約為蘇氏家族間分鬮書，其上所記載人物應為蘇家房親，又與比對標的一與比對標的二之人物姓名構成相符，故比對標的與鑑定標的所立之契約人應為符合該年代人物。

⒋鑑定結論：系爭分鬮書所顯現之書寫格式、具名段、用印等所有特徵研判，則可相對應符合明治32年後之書寫特徵，即涵蓋明治40年（西元1907年）。

㈣、再查，被上訴人之派下蘇赤皮曾在日本政府於明治32年成立臨時台灣土地調查局進行土地調查工作後，於大正元年提出「土地申告書」，主張地目為林、暫編000、000、000 地號土地之業主權（按：即日據時代之所有權），依申告書上記載之土地範圍：「東至坑溝西至網煉及崙界南至山豬北至煉界」，有調書抄本可稽（見本院卷四第137 頁），核與系爭分鬮書中由蘇赤皮及蘇裕所分得之山界記載「又山東至坑溝界西至網煉及崙界南至山豬界北至煉界」之分界全然相符（見原審卷一第300 頁），足徵系爭分鬮書於日據時代即已存在，並經蘇赤皮持以主張業主權。另佐以上訴人依被上訴人不爭執為日據時期之地籍圖（見本院卷二第136 頁、卷六第105 頁）為藍本，就系爭分鬮書中文字記載區分出各分鬮之土地，其中分鬮書第3、4、5、6區土地之田界依序記載「田東至煉田界西至赤皮謹娘田界南至崁界北至網煉田界」、「田東至煉田界西至崁界南至崁界北至赤友田界」、「田東至煉界西至崁界南至謹娘界北至網煉界」、「田東至網煉界西至崁界南至赤皮界北至會來煉界」，與天然地形「崁」位於第3區田南方、第4區田西南方、第5、6區田西方之相對位置全然相符（見本院卷二第140頁），益證系爭分鬮書非虛。

㈤、被上訴人雖辯稱依系爭分鬮書中批明2 記載「赤皮裕」，頁尾姓名則為「欽裕」；批明3 記載「網煉」，頁尾姓名則為「網融」；批明9 記載「赤皮煉」，頁尾姓名則為「鍛煉」，有所不符云云。然上訴人主張上開批明乃由2房共得1區之情形，即批明2由「蘇赤皮」、「蘇欽裕」共得，批明3由「蘇網」、「蘇煉」共得，批明9 由「蘇赤皮」、「蘇煉」共得，核與系爭分鬮書中頁尾姓名中有「赤皮」「欽裕」、「蘇煉」、「蘇網」等人一致，應堪採信。被上訴人復辯稱依公業之派下員名冊，2 房僅有名為「蘇金裕」之人並無「蘇欽裕」，又蘇網為3房，並非4房，足見系爭分鬮書並非真正云云（見本院卷五第17-18 頁），上訴人則主張「蘇欽裕」為本名，戶口名簿誤載為「蘇金裕」，另蘇網給4 房蘇江河立繼等語。參酌日據時代因語言及文化之不同，申報戶口時因發音錯誤而誤載姓名者所在多有，系爭分鬮書上確有「蘇欽裕」之印文，上訴人辯稱「蘇金裕」乃戶口名簿誤載，尚非無據。又所謂立繼，係為承繼宗祧之收養。凡男子無親生子，又生前無養子而死者，於其死後，為使香煙（祭祀）傳續起見，寡妻，直系尊屬或族長為其立繼。在臺灣，子無後嗣而死者，稱為例房，亦概為其立繼，由繼子承亡者之祭祀，且襲其家產有份人之地位。惟亦有不為其立繼者。家產分析前或分析時已立者，則為代位承分：如其未立，亦保留一份，俟他日立繼時傳給之。通常由有份人各房內，命一人或數人承繼，稱為「得（接）倒房」，以免家產外流【見法務部編印，台灣民間習慣調查報告六版（下稱台灣民間習慣調查報告），第357-358頁】。查4房蘇江河無嗣，有上訴人提出被上訴人所不爭執之派下全員系統表可參（見本院卷五第6頁），蘇網本為3房子孫，因4 房絕嗣，遂由蘇網立繼，核與當時台灣民間習慣相符，參以其餘各房均為被上訴人所不爭執（見本院卷五第8 頁反面），被上訴人僅摭拾此一小節否認該分鬮書之真正，要無足採。

㈥、綜上各情，相互勾稽，系爭分鬮書形式上為真，又分鬮乃台灣民間由應分人拈鬮，以確定其應得之份之分析財產方式，自系爭分鬮書記載「自分以後各自掌管不得異言」等語，而分鬮人蘇赤皮其後更持系爭分鬮書據以主張業主權如前㈣所述，應認系爭分鬮書之性質乃財產之分割，而非單純分管。

㈦、系爭分鬮書是否發生物權變動之效力：

⒈按日本據台前之清朝時期，民間關於土地事項，悉依習慣，如土地物權之設立、移轉變更，僅憑當事人之意思表示一致，對內及對外即發生效力，毋庸作任何公示方法。立契約與老契之交付亦僅為證據方法而已。日據初期不動產變動之方式仍沿舊習慣，當時習慣上所公認之土地物權有業主權、地役權（不動產役權）、贌權（地上權或農育權）、典權（質權）及胎權（抵押權）等。明治31年以律令第8號、第9號明定，有關土地權利不論本島人、（臺灣人）清國人，日本本國人、其他外國人均適用舊習慣。明治38年以律令第3 號頒佈「臺灣土地登記規則」（自同年七月一日起施行），第1條規定「就登錄於土地臺帳之土地為左列權利之定、移轉、變更、處分之限制，或消滅者，除因繼承或依遺囑而為者外，非依本規則登記不生效力，雖因繼承或依遺囑而為者，非經登記不得對抗第三人。業主權。典權。胎權。贌耕權」（見台灣民間習慣調查報告第426 頁）。該規則對於上項習慣有重大之變革，即規定登記為土地權利之生效要件，因繼承或遺囑而發生時以之為對抗要件。迨大正11年以勅令第406號（自大正12年1 月1日起施行）廢止臺灣土地登記規則，並將日本民法（但其第四、五編除外）及不動產登記法等附屬法律施行於臺灣，且於同年頒布勅令第407號第8條：「本令施行之際，依臺灣土地登記規則得為業主權、典權、胎權、或第6 條第2 款，或相當於第3 款贌耕權之登記者，如自本令施行之日起一年內，依第6 條之例辦理有關民法權利之登記者，各有其效力」（見台灣民間習慣調查報告第426頁）。易言之，自大正12年1 月1日起，土地權利不再適用舊習慣，土地登記亦不再適用臺灣土地登記規則，依日本民法第176 條「物權之設定及移轉，僅依當事人之意思表示而發生效力」，第177 條「有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人」等規定，關於不動產物權之變動，採行意思主義，惟非經登記，不得對抗第三人（登記對抗要件主義），因繼承而承繼不動產所有權者，亦非經登記不得對抗第三人。從而，關於臺灣之土地，在臺灣土地登記規則於明治38年7月1日施行後，至大正12 年1月1 日日本民法施行前，土地共有人中一人本於與其他共有人間之鬮分契約取得其他共有人全部持分，主張為該土地之單獨所有權人者，該土地已登錄於土地臺帳時，依上開大正11年勅令第407號第8條規定，須自鬮分契約之日起至大正12年12月31日止，辦理土地之物權登記；苟未於上項期間內為登記，則應解為無由本於鬮分契約取得該土地之單獨所有權（見台灣民間習慣調查報告第425-432頁）。

⒉查系爭分鬮書於明治40 年作成，系爭土地至遲於明治45年7月5 日已登記於土地臺帳上，有土地登記資料可參（見本院卷五第38、47、57、65 頁），依斯時臺灣土地登記規則第1條規定，對於已登記於土地臺帳之土地分鬮，非經登記不能單獨取得所有權，則成立分割契約之各共有人雖有債權之登記請求權，然應於大正12年12月31日前請求登記，惟各共有人並未為之，系爭分鬮書即不生物權移轉之效力。

⒊上訴人雖辯稱：土地臺帳是徵收賦稅之簿冊，不具備土地登記簿功能與法律效力，不得以系爭土地登記於土地臺帳，即認有臺灣土地登記規則之適用云云。然臺灣土地登記規則第1 條已明定「就登錄於土地臺帳之土地為左列權利之定、移轉、變更、處分之限制，或消滅者，除因繼承或依遺囑而為者外，非依本規則登記不生效力」等語（見台灣民間習慣調查報告第426 頁），上訴人上開所辯即無可採。上訴人另引用日本學者齒松平之論著，辯稱大正11年勅令第407 號第8 條規定之寬限期間僅為1 年，尚不足防止失權，故應限於日本民法施行時，已得無條件立即登記者，始得適用該勅令第8 條之規定，系爭土地當時登記於公業所有，因公業尚未解散，各共有人不得登記為單獨所有，但仍發生物權變動之效力等語。惟上訴人既陳述系爭分鬮書中關於林地部分，已於日據時期登記為各共有人單獨所有在卷（見本院卷九第72頁反面）。系爭分鬮書中關於林地部分既得登記為共有人單獨所有，田地部分應無不同，上訴人辯稱系爭土地於當時不得登記為單獨所有，無上開勅令第8 條規定之適用云云，亦無足取。準此，系爭土地登記於祭祀公業所有，屬於該公業派下全體公同共有。上訴人抗辯系爭土地已由分鬮書上分得之各房單獨取得所有權乙節，尚屬無據。但系爭分鬮書既已記載「自分以後各自掌管不得異言」等語，雖因共有人未持之辦理物權移轉登記而不生所有權移轉效力，仍無礙於各房就各分鬮之部分達成分管契約，是上訴人主張系爭土地由分得之各房分管乙節，則有理由。

七、上訴人抗辯其等本於買賣契約有權占有系爭土地，且被上訴人對其等主張所有權，屬權利濫用，有無理由：

㈠、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，應由占有人就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任。上訴人抗辯其等本於買賣契約有權占有系爭土地，為被上訴人所否認，上訴人即應舉證證明之。

㈡、次按共有土地之出租，乃典型之利用行為而屬民法第820 條第1 項規定管理權能之範圍，故共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨使用、收益之權，其將分管部分出租與他人，無須得其餘共有人之同意，該全體共有人尤不得指承租人為無權占有而請求返還土地（最高法院98年度台上字第1087號民事判決參照）。又基於債之關係而占有他方所有物之一方當事人，本得向他方當事人（所有人）主張有占有之合法權源；如該有權占有之人將其直接占有移轉予第三人時，除該移轉占有性質上應經所有人同意（如民法第467 條第2 項規定）者外，第三人亦得本於其所受讓之占有，對所有人主張其有占有之權利，此乃基於「占有連鎖」之原理所產生之效果，與債之相對性（該第三人不得逕以其前手對所有人債之關係，作為自己占有之正當權源）係屬二事。查系爭分鬮書雖因共有人未持之辦理登記而不生物權效力，然無礙於分管契約之成立，上訴人主張系爭土地已由分得之各房單獨使用、收益乙節，為有理由，已如前述。上訴人就此以系爭土地由林塗水向蘇桂枝等5 人購得，蘇勝雄則輾轉自謝生祿及謝興明處買受系爭土地為由，主張其有權占有系爭土地云云。是上訴人應證明系爭土地為蘇桂枝等5 人依分鬮書所分管，蘇勝雄輾轉自謝生祿及謝興明處買受系爭土地，係自有權占有人處取得直接占有等事實。經查：

⒈林塗水於48年10月29日向蘇桂枝等5 人以每坪28元承買製磚廠坐落之系爭土地等情，固據上訴人提出土地買賣契約書為憑（見原審卷一第222-224 頁）。惟對照分鬮書之記載，系爭土地由3房、4房、6房及9房分管，業據上訴人自陳明確（見本院卷六第121 頁反面），並有其自行繪製之分鬮結果圖可稽（見本院卷二第140 頁）。但查買賣契約書之出賣人所列蘇哖為大房子孫，另蘇面、蘇呆、蘇英、蘇桂枝則為3 房子孫，為上訴人所不爭執（見本院卷六第121 頁反面），亦有派下全員系統表可參（見本院卷五第5-6 頁）。可見，林塗水不可能向大房及3房之子孫購得歸由3房、4房、6 房及9房分管之系爭土地。上訴人雖稱此乃因各房之間內部轉讓，並以證人蘇純賢、蘇忠義之證詞為其論據。然依證人即被上訴人之3 房派下員蘇純賢於原審證稱：伊父親有交付伊系爭分鬮書影本，並告知3房分到000、000 地號土地（見原審卷二第10頁反面）；另於原法院103年度重訴字第631號被上訴人與蕭美珠、王彩雲、凱昶實業有限公司、陳振玉、李進雄及王錦堂即漢昇五金商行間拆屋還地事件（下稱631 號事件）證稱：被上訴人之土地有分鬮給派下，伊有明治40年的分鬮書，依該分鬮書，伊祖父赤皮公按照第4條單獨分得，第2條跟第9 條是跟其他房共同分得。伊不知道其他各房分得土地有無出賣等語（見本院卷六第151-152 頁）。又證人蘇忠義證稱：因父親是招贅而未被列為被上訴人之派下員，但從小在公業土地上做事，聽說被上訴人公業各房分得土地之人有將分得之土地出賣，但賣給誰不清楚等語（見本院卷六第153頁反面-154頁），均無從據以認定4房、6房及9房之派下子孫將分管之土地部分讓與大房及3 房之子孫。況被上訴人派下9房於明治40 年間即以書面訂立分鬮書，以杜爭議，衡諸該情，若真有日後相互轉讓分管部分之情者，應無不以書面載明轉讓之範圍、對價之可能。上訴人上開所辯，顯乏實據。

⒉次以，各房之派下子孫公同共有管理使用權者，該管理使用權之行使除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意（民法第828條第3項參照）。果系爭土地於48 年間由大房及3房之派下子孫依分鬮書而取得管理使用者，大房之派下子孫除蘇坑（配偶蘇哖）外，與其同輩或為其長輩之派下員尚有蘇樹林、蘇阿發、蘇紫荊、蘇實、蘇萬全、蘇祖傳、蘇双根、蘇双元、蘇双得、蘇双欽、蘇山麻、蘇金祥、蘇金文；3房之派下子孫除蘇面、蘇呆、蘇英、蘇桂枝（為蘇面之孫）外，與其等同輩或為長輩之派下員尚有蘇道埤、蘇查某、蘇金燦、蘇魚、蘇森，亦有上訴人不爭執之派下全員系統表足憑（見本院卷五第5-6頁）。茲買賣契約逕由蘇桂枝等5人將系爭土地出賣與林塗水，而無其他大房及3 房之派下成員參與，亦難認合法。

⒊再查，製磚廠代表人秦金傳乃於48年10月11日將製磚廠出賣與林塗水，林塗水則於同年月29日向蘇桂枝等5 人承買製磚廠坐落之系爭土地，其後該製磚廠股份46 股，由陳淵斌等9人於54年2月間轉讓32股與阮阿德，林塗水於54年7 月1日轉讓14股與謝生祿，阮阿德復於55年間將其股份轉讓與謝興明，嗣蘇勝雄於68年4月24日以200萬元向謝生祿及謝興明買受製磚廠及系爭土地，上情為兩造所不爭執。然製磚廠及該廠坐落之系爭土地既均為林塗水所買受，該廠為林塗水所有，其僅於54年7月1日將製磚廠股份中之14股轉讓與謝生祿，其中32股則由陳淵斌等9人於54年2月間轉讓與阮阿德，則何以陳淵斌等9人有權將該32 股股份轉帳與阮阿德，其等有無轉讓股份之權利等情，上訴人均未舉證以明，無從逕認自陳淵斌等9人處取得股份之阮阿德有權復於55 年間將其股份轉讓與謝興明，上訴人進而以蘇勝雄於68年4月24日以200萬元向謝生祿及謝興明買受製磚廠及系爭土地，即認其為有權占有系爭土地，亦乏依據。

⒋上訴人雖以：蘇勝雄若未合法取得使用系爭土地之權源，豈能占用系爭土地長達4、50 年均相安無事，且田賦及地價稅均由蘇勝雄繳納等語置辯。惟被上訴人之管理人，自大正元年登記為蘇會、蘇林氏謹、蘇煉、蘇阿惷、蘇壹暨、蘇赤皮後，至102年1月間均無變動或新增，有土地臺帳資料及土地登記謄本可佐（分見本院卷五第39、48、58、66頁，原審卷一第14-17 頁）。而上開管理人中蘇會、蘇壹暨於大正年間死亡，另蘇林氏謹、蘇赤皮於33年間死亡，蘇煉、蘇阿惷各於36年、40年間死亡，有戶口名簿附卷可參（見原審卷一第278-283頁）。可見被上訴人自40 年起，因無管理人及派下分散各地，復因派下子孫曾於明治40年簽立系爭分鬮書，彼此對於分鬮之效力認定不一，而不知如何主張權利，蘇勝雄因而得以長期占用系爭土地，實與台灣社會由農業社會進入工商業社會後，原為祭祀祖先為目的而以獨立財產設立之祭祀公業日漸衰退及萎縮，祭祀公業各派下間之關係漸趨複雜且鬆弛，導致祭祀公業財產無人管理之一般常情相符，尚難以此作為蘇勝雄合法取得占有系爭土地權源之論據。至上訴人提出之田賦繳納收據資料（見原審卷二第37-112頁），業戶均記載「蘇欽記公田」，繳納義務人則記載「祭祀公業蘇欽記公」，蘇勝雄並未合法取得使用系爭土地之權源已如前述，縱其因占有使用系爭土地而有繳納田賦及地價稅之舉，亦不得反證即已取得合法使用之權源。

㈢、依上所述，上訴人辯稱其等占用系爭土地，具有正當權源，為無理由。

㈣、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制。又權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據。就上訴人指稱被上訴人長期未行使權利，迄今始主張所有權，屬權利濫用乙節。然上訴人無權占用被上訴人土地，被上訴人本於所有權之權能對上訴人主張權利，核屬權利之正當行使，並非以加害上訴人為主要目的，難認有權利濫用可言。又被上訴人長期未對蘇勝雄主張權利，乃因派下子孫曾於明治40年簽立系爭分鬮書，彼此對於分鬮之效力認定不一，更與台灣社會由農業社會進入工商業社會後，原為祭祀祖先為目的而以獨立財產設立之祭祀公業日漸衰退及萎縮，祭祀公業各派下間之關係漸趨複雜且鬆弛，導致祭祀公業財產無人管理之情形有關，被上訴人並未有積極不行使權利之表示，參以蘇勝雄於68年4 月24日向謝生祿及謝興明買受製磚廠及系爭土地時，系爭土地仍登記為被上訴人所有，蘇勝雄明知此情，仍買受系爭土地，依一般社會通念，斷無可能使人產生被上訴人已放棄對上訴人行使權利之信賴。上訴人辯稱被上訴人之權利業已失效，不得行使之，無足為採。

八、被上訴人得否請求上訴人拆除系爭地上物及返還土地：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去，民法第767 條定有明文。又以占有被侵奪為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之。所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言。又承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，此觀同法第962條、第940條、第941 條之規定自明。出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第767 條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。又地上物之拆除為事實上之處分，未辦理所有權第一次保存登記之建物或工作物之拆除，自以享有處分權之人始得為之。查系爭地上物為蘇勝雄所興建，嗣於99 年1月22日將系爭地上物出租與鑫協慶公司，系爭地上物分別占用系爭土地如附圖所示面積及位置之土地合計3082平方公尺，為兩造所不爭執，而上訴人並無占用系爭土地之合法權源，已如前述。從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求出租人即間接占有人蘇勝雄拆除系爭地上物，並將占用之土地返還被上訴人；並請求承租人即直接占有人鑫協慶公司自系爭地上物遷出，將占用之土地返還被上訴人，均屬有據。

九、被上訴人得否請求上訴人給付相當於租金之不當得利，給付之金額為何：

㈠、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61 年台上字第1695號判例意旨參照），是占有他人之土地，所有權人得請求返還相當於租金之利益。又於城市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限（土地法第105條準用第97條第1項參照）。再土地法第97 條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148 條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。另舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條亦規定甚明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。

㈡、本件被上訴人於102年1月31日提起本件訴訟，有民事起訴狀上之收狀戳可憑（見原審卷一第3 頁），其請求上訴人給付自起訴日回溯5年即自97年2月1日起至102年1 月31日止，暨自102年2 月1日起至上訴人返還系爭土地之日止，相當於租金之不當得利，洵屬有據。茲就被上訴人得請求之金額分述如下：

⒈查000號土地於102年1月之申報地價為1,040元，000、000、000號土地於同年月之申報地價均為4,320元，有土地登記謄本在卷可按（見原審卷一第14-17 頁）；000 號土地於97年1月雖未申報地價，公告地價為每平方公尺1,200 元，000、000、000號土地於97年1月亦未申報地價，公告地價於97年1月及99 年1 月均分別為每平方公尺5,100元、5,400 元，有新北市政府地政局之公告地價資料在卷可按（見原審卷二第181-184頁），依前揭平均地權條例第16條規定，000號土地於97年1月申報地價為960 元【1,200（公告地價）×80/100＝960（申報地價）】；000、000、000 號土地於97年1月及99年1月申報地價均分別為4,080 元【5,100（公告地價）×80/100＝4,080（申報地價）】、4,320 元【5,400（公告地價）×80/100＝4,320（申報地價）】，故系爭土地自97年2月1日起至102年1 月31日止之申報地價分別如附表所示。本院斟酌系爭地上物分別占用000地號土地618平方公尺、000地號土地733平方公尺、000號土地1,438平方公尺、000號土地293平方公尺，共計3,082平方公尺，並由蘇勝雄出租與鑫協慶公司供營業使用，系爭土地之使用分區為一般農業區，緊鄰省道台3線，交通便利，附近有○○國中、○○國小，且有公車經過，往北鄰接三峽區商業活動聚集處，生活機能尚為便利等情，有土地登記謄本、現場照片及網路GOOGLE地圖在卷可參（分見原審卷一第14-17、27-29頁）。衡諸系爭土地之坐落使用分區，附近工商業繁榮程度，蘇勝雄占用系爭土地後興建系爭地上物係供出租與鑫協慶公司從事商業行為而非供自住，本不受土地法第97條規定之拘束，是被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，不宜過低，被上訴人對原審核定按申報地價年息5％計算並未聲明不服等情，認被上訴人請求上訴人給付每年不當得利數額，按原審依系爭土地之申報地價年息5％計算，並無過高，依此計算，上訴人占用系爭土地每年所受相當於租金之不當得利如附表所示，上訴人抗辯應按系爭土地之年息1％計算，尚無可採。

⒉從而，被上訴人請求上訴人應給付被上訴人如附表合計欄所示之金額，並主張如任一上訴人已為給付，其他上訴人於給付範圍內免除給付義務，為有理由。

十、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求蘇勝雄拆除系爭地上物，將占用土地返還被上訴人，鑫協慶公司自系爭地上物遷出，將占用土地返還被上訴人，並請求上訴人給付如附表合計欄所示之金額，如任一上訴人已為給付，其他上訴人於給付範圍內免除給付義務，洵屬有據，應予准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表（單位：新臺幣，元以四捨五入）┌────┬────────┬─────┬────┬──┬──────────┐│土地（坐│占用系爭土地之期│每平方公尺│占用面積│年息│相當於租金之不當得利││落新北市│間 │申報地價 │ │ │ ││三峽區○│ │ │ │ │ ││○段）地│ │ │ │ │ ││號 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├────┼────────┼─────┼────┼──┼──────────┤│ │97年2 月1 日至 │ 960元 │ │ │145,801 元【960 ×61││ │101 年12月31日 │ │ │ │8×5%×（4 ＋334/365││ │ │ │ │ │）】 ││ ├────────┼─────┤ │ ├──────────┤│ │102 年1 月1 日至│ 1,040元 │ │ │2,729 元【1,040 ×61││ │102 年1 月31 日 │ │618 平方│ 5% │8 ×5%×（31/365）】││ ├────────┼─────┤公尺 │ ├──────────┤│000 │自102 年2 月1日 │ 1,040元 │ │ │每月2,678 元【（1,04││ │起至將土地返還被│ │ │ │0 ×618 ×5%）÷12】││ │上訴人之日止 │ │ │ │ │├────┼────────┼─────┼────┼──┼──────────┤│ │97年2 月1 日至 │ 4,080元 │ │ │962,621 元【4,080 ×││ │98年12月31日 │ │ │ │2,464 ×5%×（1 ＋33││ │ │ │ │ │4/ 365）】 ││ ├────────┼─────┤ │ ├──────────┤│ │99年1 月1 日至 │ 4,320元 │2,464 （│ │1,641,875元【4,320×││000、000│102 年1 月31日 │ │733 ＋1,│ │2,464×5%×（3＋31/3││、000 │ │ │438 ＋29│ 5% │65）】 ││ ├────────┼─────┤3 ）平方│ ├──────────┤│ │自102 年2 月1日 │ 4,320元 │公尺 │ │每月44,352元【（4,32││ │起至將土地返還被│ │ │ │0 ×2,464 ×5%）÷12││ │上訴人之日止 │ │ │ │】 │├────┼────────┴─────┴────┴──┴──────────┤│合計 │2,753,026 元（145,801 ＋2,729 ＋962,621 ＋1,641,875 ＝2,753,026） ││ │及自起訴狀繕本送達翌日即102 年2 月27日（送達日期為同年月26日，見原││ │審卷一第38-39 頁送達證書）起，按年息5%計算之法定遲延利息。另自102 ││ │年2 月1 日起至將土地返還被上訴人之日止，按月給付47,030元【2,678 ＋││ │44,352＝47,030】 │├────┼─────────────────────────────────┤│附註 │任一上訴人如已給付，於給付範圍內，其他上訴人免除給付責任。 │└────┴─────────────────────────────────┘