102年度重上更㈢字第29號｜民事：給付買賣價金等｜裁判日期：103 年 12 月 30 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度重上更㈢字第29號上訴人即被上訴人　　僑果實業股份有限公司法定代理人　陳清福訴訟代理人　陳志雄律師陳益盛律師吳秉翰律師鄭昱廷律師陳立民律師被上訴人即上訴人　　甲山林廣告股份有限公司法定代理人　張瀛珠被上訴人即上訴人　　祝文宇共　　　同訴訟代理人　江燕偉律師上列當事人間請求給付買賣價金等事件，上訴人對於中華民國臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1454號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次廢棄發回，本院於103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決（除確定部分外）關於命甲山林廣告股份有限公司、祝文宇連帶給付僑果實業股份有限公司超過新臺幣肆佰參拾捌萬柒仟零陸拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，僑果實業股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。僑果實業股份有限公司其餘上訴駁回。甲山林廣告股份有限公司、祝文宇之上訴駁回。第一、二審及發回前第三審之訴訟費用（除確定部分外），由甲山林廣告股份有限公司、祝文宇連帶負擔百分之七十，餘由僑果實業股份有限公司負擔。本判決第一項之給付，僑果實業股份有限公司於甲山林廣告股份有限公司、祝文宇連帶給付時，應同時將如原判決附表所示編號1、2、6、7、12、16、17之建物所有權移轉登記予甲山林廣告股份有限公司。事實及理由一、上訴人即被上訴人僑果實業股份有限公司（下稱僑果公司）起訴主張：伊投資興建地上10樓、地下3樓「合江超級市場」之住商大樓（下稱系爭大樓），於民國83年8月4日委託被上訴人即上訴人甲山林廣告股份有限公司（下稱甲山林公司）辦理系爭大樓之房屋銷售企劃等業務，簽立委託銷售企劃合約書（下稱系爭合約），並由被上訴人即上訴人祝文宇擔任連帶保證人。伊為前項委託時，並將系爭大樓地下一樓商場建物（下稱系爭建物）之2分之1（約163.88坪），以每坪新臺幣（下同）26萬2,500元出售予甲山林公司，雙方另訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），伊同意甲山林公司所買受之上開建物，於共同銷售結案後，得將全部對外銷售商場之2分之1總銷售額依平均實售單價換算坪數辦理換約，即變更名義由承買戶逕行與伊簽訂買賣契約。嗣甲山林公司將系爭建物全部出售，惟其中計有如原判決附表（下稱附表)所示21戶承買戶（下稱系爭21戶）遭伊解約，依系爭合約第13條第3項第3款約定，甲山林公司應承受系爭21戶對伊之權利義務，給付伊各承買戶應付而未付之買賣價金，扣除因解約沒收金額之2分之1，甲山林公司及祝文宇（下稱甲山林公司等）尚應連帶給付伊1,068萬7,875元本息等語，爰依系爭合約、系爭買賣契約之約定及保證之法律關係，求為命甲山林公司等連帶給付1,068萬7,875元，及自起訴狀繕本送達之翌日即92年8月26日起加計法定遲延利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、甲山林公司等則以：系爭合約第13條第3項第3款雖約定承買戶有「中途發生違約並取消合約」時，甲山林公司應無條件承受客戶對僑果公司之權利義務。惟僑果公司與甲山林公司為解決承買戶於甲山林公司承攬期限內發生退屋或退票等解約情事時，嗣另立補充協議第1條增列說明第6條第1項1-1 (下稱系爭補充協議），約定承買戶於「地下室完工收款前」有違約時，由甲山林公司承受承買戶之權利義務。故補充協議已取代第13條第3項第3款之約定。而系爭21戶之解約時點均非發生於地下室完工收款之前，甲山林公司無須承受各承買戶之權利義務。縱認本件有第13條第3項第3款之適用，惟僑果公司與系爭21承買戶之解除契約，與「中途發生違約並取消合約」之情形不符，且僑果公司與系爭21承買戶解約時，減少違約金之沒收，並未通知伊或徵得伊之同意，則因解約少收違約金所受之不利益，應由僑果公司自行承擔。況僑果公司計算伊應付之價金時，應扣除如原判決附表（下稱附表）「繳納價金」欄所示之金額，而非「沒收款」欄所示之金額。另本件係預售屋買賣，其付款為依工程期給付之自備款及以銀行核貸之貸款給付之，若伊應承受系爭21戶對僑果公司之權利義務，亦應享有分期付款及申辦貸款之權利，僑果公司請求伊一次給付承買戶未付之價金，並無依據。又僑果公司迄未將系爭建物所有權移轉登記予伊，伊自得行使同時履行抗辯權並拒絕付款等語，資為抗辯。三、原審判命甲山林公司等連帶給付僑果公司1,033萬2,875元，及自92年8月26日起之法定遲延利息。而駁回僑果公司其餘之訴。並就僑果公司勝訴部分，分別酌定擔保金額，為准、免假執行之宣告。兩造各就敗訴部分，提起上訴。僑果公司上訴聲明：㈠原判決關於不利於僑果公司部分廢棄。㈡上廢棄部分，甲山林公司等應再連帶給付僑果公司136萬元本息。㈢願供擔保請准宣告假執行。並答辯聲明：甲山林公司等之上訴駁回。甲山林公司等上訴聲明：㈠原判決不利於甲山林公司等部分廢棄。㈡上廢棄部分，僑果公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並答辯聲明：㈠僑果公司之上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。本院上訴審判決：㈠原判決關於命甲山林公司等連帶給付1,033萬2,875元，及自92年8月26日起之法定遲延利息部分，與該部分關於假執行之宣告，暨命其等連帶負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，僑果公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢僑果公司之上訴駁回。僑果公司就其敗訴部分不服，提起上訴。最高法院以95年度台上字第2591號判決：原判決除假執行部分外廢棄，發回本院。本院更一審判決：㈠原判決關於駁回僑果公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡甲山林公司等應再連帶給付僑果公司35萬5,000元，及自 92年8月26日起之法定遲延利息。而駁回僑果公司其餘上訴及甲山林公司等之上訴。並就命甲山林公司等連帶給付部分，分別酌定擔保金額，為准、免假執行之宣告。甲山林公司等就其敗訴部分不服，提起上訴。（僑果公司就其敗訴之100萬5,000元部分，未聲明不服，該部分業經確定）最高法院以99年度台上字第1255號判決：原判決關於命上訴人再給付及駁回其上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回本院。本院更二審判決：㈠原判決關於命甲山林公司等連帶給付超過495萬6,813元及命給付利息部分，暨各該假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡上廢棄部分，僑果公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢本判決第一項之給付，甲山林公司等於給付時，僑果公司應同時將如後附表所示之建物所有權移轉登記於甲山林公司。而駁回甲山林公司等其餘上訴及僑果公司之上訴。兩造各就其敗訴部分提起上訴。最高法院以102年度台上字第251號判決：原判決關於：㈠駁回僑果公司請求甲山林公司等連帶給付537萬6,062元本息及以本金40萬3,875元計算之利息部分之訴，及請求甲山林公司等連帶給付35萬5,000元本息部分之上訴，暨命僑果公司同時移轉門牌號碼臺北市○○路000巷0號地下之9建物所有權應有部分2分之1予甲山林公司；㈡駁回甲山林公司等對於僑果公司請求渠等連帶給付如第一審判決附表編號9所示承買戶廖筱芬應給付之買賣價金40萬3,875元部分之上訴；㈢各該訴訟費用等部分均廢棄，發回本院。而駁回兩造其餘上訴。（其中455萬2,938元《計算式：4,956,813-403,875=4,552,938》，即附表編號3、4、5、14、15、20、18-21部分業已確定。是本院審理範圍為613萬4,937元部分《計算式： 11,692,875-1,005,000-4,552,938=6,134,937》，即附表編號1、2、6-13、16、17《下稱系爭12戶》，至已確定部分，則不再贅述）：僑果公司上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於僑果公司部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，甲山林公司等應再連帶給付僑果公司35萬5000元，及自92年8月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。甲山林公司等答辯聲明：上訴駁回。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於甲山林公司等部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，僑果公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。僑果公司答辯聲明：上訴駁回。四、經查：僑果公司投資興建系爭大樓，於83年8月4日委託甲山林公司辦理系爭大樓之房屋銷售企畫等業務，並簽訂系爭合約，由祝文宇擔任連帶保證人，僑果公司依系爭合約第2條第2項之約定，以每坪26萬2,500元出售系爭建物2分之1予甲山林公司，且約定甲山林公司所買受之上開建物出售後，雙方同意換約變更名義，即由承買戶逕行與僑果公司簽訂買賣契約。僑果公司與甲山林公司於簽訂系爭合約後，復簽訂系爭補充協議載明：「…雙方經協議同意有關台北市合江市場代銷企劃合約書，增列說明條款如后：增列說明第6條第1項條款1-1，條款內容：『乙方（即甲山林公司，下同）於前項承攬期限外，截至本市場地下室完工收款前，凡本約承購戶有退屋或退票等解約情事發生時，乙方同意以扣除沒收款後之實際銷售額向甲方（即僑果公司，下同）承購房屋，例如承購戶繳款至10％時，發生退屋或退票解約情事時，乙方以實際銷售額90％向甲方承購房屋；承購戶繳款至12％時，發生退屋或退款解約情事時，乙方以實際銷售額88％向甲方承購房屋。』除前項條文加列於本約外，餘條文仍依甲、乙雙方約定事項生效。甲乙雙方同意此協議視為代銷企劃合約之一部份」等語，系爭補充協議所稱「代銷企劃合約書」即為系爭合約等事實，為兩造所不爭執，並有委託銷售企劃合約書、房屋預定買賣契約書、系爭補充協議書等件附卷可稽（見原審卷一第4-11頁，本院上字卷第75頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造間之主要爭點為：㈠僑果公司得否向甲山林公司等請求連帶給付買賣價金? ⒈系爭補充協議是否取代系爭合約第13條第3項第3款之約定? ⒉系爭12戶之系爭買賣契約，是否因「中途發生違約並取消合約」，而經僑果公司合法解除契約? ⒊僑果公司得請求甲山林公司等連帶給付之金額為何? ㈡甲山林公司等為同時履行抗辯，有無理由？茲分述如下。五、有關系爭補充協議是否取代系爭合約第13條第3項第3款之約定部分：僑果公司主張甲山林公司依系爭合約約定將系爭建物全部出售後，因系爭12戶遭僑果公司解約，依系爭合約第13條第3 項第3款之約定，甲山林公司應承受系爭12戶對僑果公司2分之1之權利義務，與祝文宇連帶給付系爭12戶買賣價金之2分之1等語；甲山林公司等則辯稱：系爭12戶之解約時間均發生在地下室完工收款之後，依系爭補充協議之約定，甲山林公司並無承受之義務，僑果公司請求甲山林公司等給付買賣價金即屬無據云云。（一）按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例要旨參照）。（二）經查，系爭合約第6條關於僑果公司應付甲山林公司銷售企劃費用部分，第1項載明：「計算方式：以銷售總底價5％計算(惟乙方願意，如銷售率未達50％時，僅按總底4％計算），訂戶需完成簽約，並繳款至單戶銷售額金額10％時，乙方可檢具發票（含營業稅）請領銷售企劃費用。另承攬期限內乙方應保證本約訂購戶絕無退屋或退票等解約情事發生，倘因乙方因素致有上開情事發生，乙方同意無條件退還該戶已請領之銷售企劃費用，若不退還，甲方有權依法追訴」等語（見原審卷一第5頁）；而系爭合約第13條係雙方就僑果公司出售系爭建物應有部分2分之1予甲山林公司時，除依第2條第2項約定外，再特別約定之條款，其第3項記載：「上項對外銷售額之總金額各2分之1分別由雙方認列銷售額，即甲方除前已售於乙方之2分之1商場外，外加上開對外銷售認列之銷售額，而乙方於本案銷售完畢暨全部客戶繳畢簽約款時，得於下列方式處理原雙方買賣契約：⑴客戶名義變更：乙方於將上開對外銷售之2分?1銷售額依平均實售單價換算為坪數後，甲方同意乙方以上述坪數為限部分辦理換約，即由成交客戶逕行與甲方簽訂買賣契約，有關一切稅費等均由乙方負擔，與甲方無涉…。⑶如上開乙方已變更客戶名義中途發生違約並取消合約時，乙方願無條件承受該客戶對甲方之所有權利義務」等語。而系爭補充協議第1條為：「增列說明第6條第1項條款1-1，內容『乙方於前項承攬期限外，截至本市場地下室完工收款前，凡本約承購戶有退屋或退票等解約情事發生時，乙方同意以扣除沒收款後之實際銷售額向甲方承購房屋，例如承購戶繳款至10％時，發生退屋或退票解約情事時，乙方以實際銷售額90％向甲方承購房屋；承購戶繳款至88％時，發生退屋或退款解約情事時，乙方以實際銷售額88％向甲方承購房屋』」。可知系爭補充協議已明示係為增列說明系爭合約第6條第1項條款部分所設，而未涉及有關增列第13條第3項第3款之用語。則系爭補充協議自無可能取代第13條第3項第3款之內容。（三）次查，系爭合約第6條第1項係有關銷售企劃費用如何計算、請領，及承買戶發生退屋退票解約情事時應如何退還銷售企劃費用之約定。若承買戶發生退屋或退票解約情事，依系爭合約第6條第1項約定，僑果公司應無條件退還該戶已請領之企劃費用，而依系爭補充協議之約定，由甲山林公司以扣除沒收款之實際銷售額向僑果公司承購房屋，即毋庸再退還該部分已請領之企劃費。至第13條第3項第3款僅約定甲山林公司向僑果公司買受系爭建物2分之1部分，經僑果公司逕行與承買戶簽約後，若承買戶發生違約並解除契約情事時應如何處理之事項。益證系爭補充協議係在補充系爭合約第6條第1項之約定，並非取代系爭合約第13條第3項第3款之約定。（四）若認系爭補充協議係在取代系爭合約第13條第3項第3款之約定，則承買戶之解約時點，將限縮在「承攬期限外，截至本市場地下室完工收款前」，然依系爭合約第2條第2項之約定，僑果公司將系爭建物應有部分2分之1，以每坪26萬2,500元售與甲山林公司。惟依系爭合約第13條第2項約定，甲山林公司係就系爭建物全部對外銷售，僑果公司與甲山林公司各就銷售部分有2分之1權利。且僑果公司同意甲山林公司換約，由承買戶逕行與僑果公司簽訂系爭買賣契約。亦即僑果公司出售系爭建物應有部分2分之1予甲山林公司後，甲山林公司代銷系爭建物出售時，原出售予甲山林公司應有部分2分之1即逕由僑果公司與承買戶簽訂買賣契約。換言之，甲山林公司出售予承買戶時，其中應有部分2分1係僑果公司出售，另2分之1原甲山林公司向僑果公司買受部分，已更改為由承買戶與僑果公司訂立買賣契約，而甲山林公司銷售此部分每坪超過26萬2,500元部分，歸予甲山林公司等情實堪認定，此由甲山林公司於83年11月2日向僑果公司請領銷售廣告企劃報酬時，併請求僑果公司給付其銷售系爭建物每坪超過26萬2,500元應有部分2分之1之價差1,060萬1,500元即明，有請款單在卷足稽（見本院更㈠卷一第18頁)。故系爭建物出售予承買戶後，若承買戶有違約情事而遭僑果公司解約時，甲山林公司依系爭合約13條第3項第3款約定，無條件承受該承買戶對僑果公司所有之權利義務，此為承買戶換約之要件，否則，承買戶於系爭建物地下室完工後，因違約經僑果公司取消合約時，甲山林公司反而不負原約定承買各該應有部分2分之1之義務，而全由僑果公司承受，與系爭合約之約定不符，非屬公平。（五）故甲山林公司等辯稱系爭補充協議係取代13條第3項第3款約定云云，尚無足取。從而，依13條第3項第3款約定：「如上開乙方變更客戶名義中途發生違約並取消合約時，乙方願無條件承受該客戶對甲方之所有權利義務」，即甲山林公司、僑果公司各出售系爭建物應有部分2分之1，經更改為僑果公司與承買戶簽約部分，若承買戶中途發生違約並經僑果公司解除契約，則契約更改之解除條件已成就，契約更改既失其效力，即回復由甲山林公司以每坪26萬2,500元之價格向僑果公司買受系爭建物應有部分2分之1，並承受該承買戶解除契約後之權利義務。六、有關系爭12戶之系爭買賣契約，是否因「中途發生違約並取消合約」，而經僑果公司合法解除契約部分：（一）僑果公司主張有關解除契約之意思表示，有系爭買賣契約第19條約定之適用等語；甲山林公司等則辯稱：有關系爭買賣契約第19條約定，僅就「徵詢、洽商或辦理事項」有其適用，本件有關解除契約之意思表示，不包含在該條範圍內云云。經查，系爭買賣契約第19條約定：「雙方相互所為之徵詢、洽商或辦理事項，以本約所記載之通訊地址為準，如有變更，應即以掛號信函通知對方更正。否則如因拒收或無法遞送而致退回者，均以郵局第一次投遞之日期視為合法送達之日期」（見原審卷一第10頁背面，本院更㈠審卷二第96頁背面），觀諸該條文義，並無將解除契約之意思表除外之涵義，且既載明須以書面方式為之，並須以掛號信函通知對方，已屬慎重，則有關解除契約之意思表示，應解為包含在該條約定之範圍內，而屬「辦理事項」之一，故僑果公司主張有關解除契約之意思表示，有系爭買賣契約第19條約定之適用等語，堪予採信；甲山林公司等此部分辯解則無足採。又系爭合約第13條第3項第3款所載「中途發生違約並取消合約時」，其中「取消合約」之用語應係指「解除契約」之意，甲山林公司等辯稱取消合約非解除契約云云，顯係拘泥於文字而為解讀，尚非可採。（二）僑果公司主張有關解除契約存證信函之郵寄，依系爭買賣契約第19條約定，應係採發信主義，即以郵局第一次投遞之日期視為合法送達之日期等語；甲山林公司等則辯稱：系爭買賣契約第19條約定，並非改採發信主義，有關解除契約存證信函之郵寄，仍應依民法之規定，以受送達人收受信函始生效力等語。按民法第95條第1項前段規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力」，固係採到達主義，惟該條並非強制規定，契約當事人自得合意以其他方式認定非對話意思表示之生效時點。經查，系爭買賣契約第19條及僑果公司與承買戶簽訂之系爭買賣契約第19條均約定：「雙方相互所為之徵詢、洽商或辦理事項，以本約所記載之通訊地址為準，如有變更，應即以掛號信函通知對方更正。否則如因拒收或無法遞送而致退回者，均以郵局第一次投遞之日期視為合法送達之日期」（見原審卷一第10頁背面、本院更㈠審卷二第96頁背面），足見僑果公司與承買戶間之非對話意思表示已合意改採發信主義。故僑果公司與承買戶間有關解除契約之意思表示，即應以發信主義為判斷是否生效之依據，則僑果公司按承買戶簽訂時於系爭買賣契約上所載之地址，送達解除契約之存證信函，其解除契約之意思表示，以郵局第一次投遞之日為準，不因承買戶有無收到該存證信函而有異。（三）有關僑果公司對承買戶林麗玉、黃金榮、李良志解除契約意思表示之存證信函有無合法送達部分：１、林麗玉部分：林麗玉為附表編號1建物之承買戶，其與僑果公司簽訂之系爭買賣契約所載地址為「臺北市○○區○○里0鄰○○街000巷0號5樓」，而僑果公司於85年12月7日以林麗玉未依約按期繳款等為由，寄發存證信函予林麗玉解除契約，其上所載地址為「臺北市○○街000巷0號5樓」，有系爭買賣契約、存證信函各1件附卷可稽（見原審卷二第237頁、卷一第52-56頁），雖該存證信函因林麗玉「不在」未收受而遭退回，惟依上開說明，僑果公司解除契約之意思表示，以郵局投遞之85年12月7日為準，故已合法送達林麗玉，而生解除契約之效力。２、黃金榮部分：黃金榮為附表編號8、10、13、16建物之承買戶，其與僑果公司就編號16簽訂之系爭買賣契約所載地址為「臺北市○○區○○里00鄰○○街00巷0號2樓」（見原審卷二第358頁），而僑果公司於86年1月23日以台北郵局存證信函第377號，寄發解除契約意思表示之存證信函予黃金榮，其上所載地址為「臺北市○○街00巷0號2樓」，有存證信函、大宗存證信函存根㈡聯各1件附卷可稽（見原審卷一第52-56、57頁），雖系爭買賣契約所載地址「臺北市○○區○○里00鄰○○街00巷0號2樓」係「臺北市○○區○○里00鄰○○街00巷0號2樓」之誤，惟依上開說明，僑果公司解除契約之意思表示，既按系爭買賣契約所載地址送達，仍以郵局投遞之86年1月23日為準，而生解除契約之效力。另黃金榮與僑果公司就附表編號8、10、13簽訂之系爭買賣契約所載地址為「臺北市○○區○○里00鄰○○街00巷0號2樓」（見原審卷二第293、310、351頁），僑果公司於86 年1月23日寄發之上開存證信函，既與附表編號8、10、13房屋預定買賣契約書所載地址不符，故僑果公司對黃金榮有關附表編號8、10、13部分所寄送解除契約意思表示之存證信函，尚不生解除契約之效力。至僑果公司雖於103年6月11日委託創先進法律事務所向黃金榮催告「須於文到七日內給付剩餘期款並完成銀行貸款等手續，否則期滿之翌日，本公司與黃先生所定之R28、R41、R49、R56買賣合約即當然解除不另通知，並將已繳納之價款悉數作為懲罰性違約金予以沒收」（見本院卷第124-126頁）。惟依民事訴訟法第447條第1項之規定，當事人於第二審原則上不得提出新攻擊或防禦方法，如具有該項所列情形始例外准予提出。經查，僑果公司於第一審即為解除契約之主張，然其所本為86年12月23日寄予黃金榮之存證信函；嗣僑果公司於本院審理中之103 年6月11日再委由律師寄發存證信函，乃係另定期日催告及解除契約之新意思表示，自不相同，故非屬民事訴訟法第447條第1項第3款所規定對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法所為之補充，此由103年6月11日存證信函所載「茲本公司除再次催告黃先生均須於文到七日內給付剩餘期款並完成銀行貸款等手續，否則期滿之翌日，本公司與黃先生所定之R28、R41、R49、R56買賣合約即當然解除不另通知」；86年12月23日之存證信函所載「茲本公司除再次催告黃金榮君須於文到五日內給付『領取使用執照』期款外，並要求黃先生依合約辦理銀貸等應辦之首續，否則期滿之翌日，本公司即依買賣合約規定解除本公司與黃金榮君之買賣契約」之內容相異即明。又本件黃金榮之違約事實發生於85年10月間，而僑果公司於92年1月18日起訴，卻遲至本院更㈢審準備程序中始再寄發存證信函以解除契約，距違約事實發生之時間已逾17年之久，時移勢異，不僅相關證物難覓，系爭建物亦已老舊，縱本院不准僑果公司提出新攻擊或防禦方法，亦無民事訴訟法第447條第1項第6款所規定「顯失公平」之虞。是甲山林公司等辯稱僑果公司於本院提出對黃金榮103年6月11日之存證信函作為證據，有違民事訴訟法第447條之規定，不得作為證據等語，尚屬可採。則僑果公司就黃金榮附表編號8、10、13建物所為解除契約之意思表示，不生解除之效力。３、李良志部分：李良志為附表編號11建物之承買戶，僑果公司主張其對承買戶李良志係以台北雙連郵局存證信函第962號寄送解除契約存證信函，惟李良志與僑果公司就編號11簽訂之系爭買賣契約所載地址為「臺北市○○區○○里0鄰○○街00○0號2樓」（見原審卷二第317頁），而僑果公司於85年6月10日以台北雙連郵局第962號函寄發解除契約意思表示之存證信函予李良志，其投寄地址為「臺北市○○路000巷0弄0號」，有存證信函1件附卷可稽（見原審卷一第65-66頁），而僑果公司不僅未提出其與李良志簽署解除買賣契約之任何書面（參見原審卷一第34-44頁），又無其他證據足以證明李良志有收受解除契約存證信函之證據，則甲山林公司等辯稱李良志因存證信函所載地址不符致未收受該解除契約之通知等語，尚堪採信。僑果公司對李良志解除契約之意思表示即不生解除契約之效力。雖僑果公司於103年6月11日委託創先進法律事務所向李良志催告「須於文到七日內給付剩餘期款並完成銀行貸款等手續，否則期滿之翌日，本公司與李先生所定之合約即當然解除，不另通知，並將已繳納之價款悉數作為懲罰性違約金予以沒收」（見本院卷第127-128頁）。惟當事人於第二審原則上不得提出新攻擊或防禦方法，僑果公司於103年6月11日寄發之存證信函，係另定期日催告及解除契約之新意思表示，且無民事訴訟法第447條第1項第1至5款所規定之情事，已如前述，本院不准其提出新攻擊或防禦方法，亦無「顯失公平」之虞，是甲山林公司等辯稱僑果公司於本院提出103年6月11日對李良志之存證信函，不得作為證據等語，核屬可採。故僑果公司對李良志所為解除契約之意思表示不生效力。（四）有關廖筱芬之解除契約是否屬系爭合約第13條第3項第3款之取消合約部分：廖筱芬為附表編號9建物之承買戶，僑果公司就廖筱芬部分，雖主張其請求權依據為雙方簽訂之契約書第13條第1 、2項及第3項第3款，而雙方簽訂之契約書第13條第1、2 項及第3項第3款係約定：「如上開乙方已變更客戶名義中途發生違約並取消合約時，乙方願無條件承受該客戶對甲方之所有權利義務」，其已解除與廖筱芬間之系爭買賣契約云云。惟僑果公司於本院審理中承認其同意廖筱芬將所繳買賣價金轉作其他戶之價金等語（見本院卷第100頁背面），且廖筱芬與僑果公司於88年7月30日簽訂之解除買賣契約書第2條記載：「自本解除契約成立之日起，關於第一條所載甲（即僑果公司）乙（即廖筱芬）雙方間所為原房屋買賣有關之一切權利義務全部歸於消滅，乙方應無條件將其坐落台北市○○路000號地下之R-39房屋及其上房屋國有基地承租權過戶換約，登記予甲方或甲方指定之第三者名義，並將已設定之抵押權塗銷清楚，乙方絕無異議」（見原審卷一第44頁，本院更㈠卷一第98頁），足見其雙方之解除契約僅記載雙方係合意解除契約，及廖筱芬已繳之價款全數移作其母林瑟琴所購買房屋之價金之一部分，並無有關廖筱芬有何不得已之事由致違約，並同意全部或部分已付價金被沒收作為違約罰金及損害賠償之內容，自難認符合契約書第13條第1、2項及第3項第3款約定之「中途發生違約並取消合約」之情形。故僑果公司主張其就承買戶廖筱芬部分已合法解除契約云云，尚非可採。（五）王秋菊、羅國棟、李慧芳、呂志宏部分：王秋菊為編號2 建物之承買戶；羅國棟為編號6、7建物之承買戶；李慧芳為編號12建物之承買戶；呂志宏為為編號12建物之承買戶，僑果公司以王秋菊、羅國棟、李慧芳、呂志宏未依約繳納代書費、規費、保險費等一切稅費，及未依通知辦理銀行貸款等情構成違約為由，而於86年1月23日寄發台北郵局存證信函第377號存證信函予王秋菊、羅國棟、李慧芳、呂志宏解除契約，並經王秋菊、羅國棟、李慧芳、呂志宏收受等事實，為甲山林公司等所不爭執（見本院更㈠審卷二第75頁背面-76頁），並有存證信函、大宗存證信函存根㈡聯、送達掛號函件收據各1件附卷可稽（見原審卷一第52-56、57-58頁背面、64、71、69頁），故王秋菊、羅國棟、李慧芳、呂志宏之系爭買賣契約，已因「中途發生違約並取消合約」，經僑果公司解除契約，並已合法生效。（六）綜上，系爭12戶承買戶中，因「中途發生違約並取消合約」，而經僑果公司合法解除系爭買賣契約者為附表編號1 林麗玉、編號2王秋菊、編號6、7羅國棟、編號12李慧芳、黃金榮之編號16、編號17呂志宏等7戶（下稱系爭7承買戶）。至黃金榮附表編號8、10、13部分，及李良志編號 11、廖筱芬編號9等5戶建物部分，僑果公司解除契約之意思表示尚不生解除之效力。七、有關僑果公司得請求甲山林公司等連帶給付之金額部分：（一）經查，系爭12戶承買戶中，有關附表編號8、9、10、11、13等承買戶之建物部分，因僑果公司解除契約之意思表示不生解除之效力，僑果公司不得依系爭合約第13條第3項第3款之約定，請求甲山林公司承受該5承買戶對僑果公司之權利義務。（二）次查，有關附表編號1、2、6、7、12、16、17等建物部分，原承買戶林麗玉、王秋菊、羅國棟、李慧芳、黃金榮、呂志宏等人，僑果公司請求甲山林公司依系爭合約第13條第3項第3款約定無條件承受各該承買戶對其所有權利義務等情，尚非無據。而上開系爭7承買戶部分房屋之總坪數為42.85坪（計算式：7.41+6.03+3.64+9.6+5.02+5.7+5.45=42.85），依系爭合約第13條第2項約定，甲山林公司應買受其應有部分2分之1即21.425坪（計算式：42.85÷2=2 1.425），並依系爭合約第2條第2項約定每坪價金26萬2,500元計算結果，為562萬4,063元（計算式：262,500X21.425=5,624,063，元以下四捨五入，下同）。故僑果公司得請求甲山林公司等連帶一次給付價金之金額為562萬4,063元。（三）甲山林公司等抗辯應自僑果公司請求金額中扣除各該承買戶被沒收價金之2分之1等語，經查，系爭違約承買戶應有部分之2分之1，原係僑果公司出售予甲山林公司，就系爭違約承買戶因違約而被沒收價金之2分之1，由甲山林公司等所應連帶給付之價款中予以扣減，自屬公允，故甲山林公司等此部分抗辯，堪予採信。然僑果公司主張因部分違約承買戶因家庭因素無力繼續繳納價款，因而僅沒收該承買戶部分價款如附表「沒收款」欄所示之金額，甲山林公司僅得扣減該部分已沒收之價款等語；甲山林公司等就此則辯稱：僑果公司應沒收承買戶已繳全部價金如附表「繳納價金」所示之金額，僑果公司對部分承買戶僅沒收部分價金而解除契約，其不利益不應由甲山林公司承受等語。經查：１、依系爭補充協議載明：「…截至本市場地下室完工收款前，凡本約承購戶有退屋或退票等解約情事發生時，乙方同意以扣除沒收款後之實際銷售額向甲方承購房屋，例如承購戶繳款至10％時，發生退屋或退票解約情事時，乙方以實際銷售額90％向甲方承購房屋；承購戶繳款至12％時，發生退屋或退款解約情事時，乙方以實際銷售額88％向甲方承購房屋」，係約定在地下室完工繳款前，承購戶有繳款至10％，發生退票屋或退票時，甲山林公司以實際銷售額90％向僑果公司承購系爭建物，承購戶繳款至12％時，發生退屋或退款解約情事時，甲山林公司以實際銷售額88％向僑果公司買受系爭建物。依此約定，足見僑果公司與甲山林公司係合意，承買戶在地下室完工繳款前違約時，應全額沒收承買戶之已繳價金。甲山林公司等前揭抗辯，不足為採。２、依系爭合約第13條第2項約定，系爭建物對外銷售之權利，僑果公司、甲山林公司各2分之1，則僑果公司沒收承買戶之違約金，其中2分之1應由甲山林公司所得，而僑果公司沒收承買戶違約金多寡，與甲山林公司之權益有關，僑果公司欲酌減承買戶應繳之違約金時，應詢問甲山林公司是否同意，若未經甲山林公司同意而逕予酌減，其酌減部分應由僑果公司自行吸收，始為合理。僑果公司雖稱其未沒收承買戶已繳之全部款項，係因各該承買戶之違約金過高，始予酌減云云，然並未舉證證明，經比較附表「沒收款」欄所示金額，經僑果公司酌減違約金之戶數計7戶，其中王秋菊酌減10萬元；張美蓉承購4戶分別酌減30萬元、30萬元、20萬元、30萬元；賴富英酌減30萬元；廖筱芬酌減至0元，而王秋菊等人所繳納價金分別佔其總價31.1％、32.4％、32.7％、30％、30.9％、30.8％、32.9％。然其他遭沒收全數已繳價金之承買戶，如陳滿惠繳納之價金為總價之30.9％、林培德為31.3％、李碧玉為30.3％、羅國棟為30.3％、張世杰為31.7％，足見王秋菊等人若以已繳納價金充作違約金，並無明顯過高之情事，僑果公司既未說明其酌減之理由，其此部分主張即無足採。３、從而，甲山林公司得扣減之違約金為系爭7承買戶附表「繳納價金」欄所示之金額之2分之1，合計為164萬5,000元（計算式：650,000+580,000+270,000+550,000+320,000+460,000+460,000=3,290,000，3,290,000÷2=1, 645,000）。則經扣除後之金額為397萬9,063元（計算式：5,624,063-1,645,000=3,979,063）。（四）又附表編號1、2、6、7、12、16、17等系爭7承買戶之系爭買賣契約，因中途發生違約，經僑果公司合法解除契約，已如前述，則依系爭合約第13條第3項第3款之約定，甲山林公司應無條件承受系爭7承買戶對僑果公司所有之權利義務，即系爭7承買戶已達給付階段之期款而尚未給付者，甲山林公司等對僑果公司即負有給付之義務，故僑果公司請求甲山林公司等連帶給付此部分買賣價金，則屬有據。依僑果公司與承買戶間簽定之系爭買賣契約第3、8、9條約定，承買戶於僑果公司辦理銀行貸款前，應繳納總價款30％之自備款，查系爭7承買戶中，林麗玉之買賣總價為238萬元，已繳價金為65萬元；李慧芳之買賣總價為 168萬元，已繳價金為32萬元；黃金榮之買賣總價為190萬元，已繳價金為46萬元；呂志宏之買賣總價為170萬元，已繳價金為46萬元，各有已達給付階段之而未繳納之期款為6萬4,000元（計算式：2,380,000×30％=714,000，714 ,000-650,000=64,000）、18萬4,000元（計算式：1,680,000×30％=504,000，504,000-320,000 =184,000）、11 萬元（計算式：1,900,000×30％=570,000，507,000-46 0,000=110,000）、5萬元（計算式：1,700,000×30％=51 0,000，510,000-460,000=50,000）。而林麗玉、李慧芳、黃金榮、呂志宏係因未繳納領取使用執照期款、未依約至銀行辦理貸款及移轉登記手續、繳納代書費、規費、火險費等事由致遭解約，有存證信函等件在卷可證(見原審卷一第52頁正背面、60頁；70-71；53頁背面-54頁；67-68頁），是林麗玉、李慧芳、黃金榮、呂志宏等人之解除契約係具有可歸責之事由，屬系爭合約第13條第3項第3款之違約，則甲山林公司等應無條件承受林麗玉、李慧芳、黃金榮、呂志宏對於僑果公司之義務，而林麗玉、李慧芳、黃金榮、呂志宏對僑果公司已達給付階段而未繳納之期款合計為40萬8,000元（計算式：64,000+184,000+110,0 00+50,000 =408,000），故甲山林公司等應連帶給付僑果公司此部分之金額為40萬8,000元。（五）綜上，僑果公司得請求甲山林公司等連帶給付之金額為上開397萬9,063元與40萬8,000元之總合，即438萬7,063元（計算式：3,979,063+408,000=4,387,063）。故僑果公司請求甲山林公司給付之買賣價金，於438萬7,063元範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即無理由，不應准許。八、有關甲山林公司等為同時履行抗辯部分：（一）有關附表編號8、9、10、11、13之建物部分：經查，系爭12戶承買戶中，附表編號8、9、10、11、13等承買戶之建物，因僑果公司解除契約之意思表示不生解除之效力，僑果公司不得依系爭合約第13條第3項第3款之約定，請求甲山林公司等承受該5承買戶對僑果公司之權利義務，已如前述，自亦無同時履行抗辯之問題。（二）有關附表編號1、2、6、7、12、16、17之建物部分：１、按因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱其給付兼需他方之行為始得完成，而由於他方之未為其行為，致不能完成，並不能因而免除給付之義務。嗣後向他方請求給付時，他方仍得為同時履行之抗辯，如自己未再提出給付，他方以此拒絕履行，不能令負違約責任（最高法院71年台上字第82號判例意旨可資參照）。２、依系爭買賣契約書第3條約定：「付款方法：乙方應依附件一付款明細表所列按總價款30%之自備款部分依期別金額於簽約之同時一次簽發支票交付甲方…」；第8條約定：「乙方如需辦理貸款，應與甲方簽訂委辦貸款合約書，如附件四。委託甲方代辦，所需費用（包括代書費、規費、稅費、火險費等）均由乙方負擔，獲貸款額即以之抵繳、附表一所列銀行貸款欄價款。如因乙方條件不合或可歸咎乙方之因素致獲貸款不足繳付上述銀行貸款期款時，其差額部份由乙方於接獲甲方通知日起柒日內一次以現金之付…」；第9條約定：「為便利辦理前述房屋產權登記，申辦貸款等有關事項，乙方授權甲方代刻印章乙枚，雙方約定條款如附件三授權書所載」；第17條約定：「乙方依本約各條款確切履行完成，並俟本房屋辦妥產權移轉過戶登記後，始由甲方將所有權狀交與乙方，辦理貸款者正本暫存於貸放金額機構審核，俟撥貸後，再行領回交執乙方。必要時甲方得先行交付影本」；第10條約定：「本約房屋產權保存登記或移轉登記及貸款抵押權設定登記手續，於本房屋建造完成經台北市政府工務局發給使用執照，及乙方依約履行其義務時，乙方同意依政府公告當期房屋評定價委由甲方指定代書人統籌辦理，其一切稅費均由乙方負擔…如需乙方提供或補換證件資料或出面處理時，均需即時照辦…」；第12條約定「本房屋建造完工，甲方於乙方全部履行左列各項義務並將本約交回甲方後，甲方始簽具本約房屋點交證明書交付乙方，准許乙方遷入，…⑵委辦貸款者，已獲核貸轉付甲方，或未獲核貸及短貸部分已依約自行繳清⑶…」（見原審卷一第8-11頁，本院重上更㈡卷第43頁，本院重上更㈠卷二第87-102頁），依此約定，兩造就銀行貸款70%之期款並未約定給付時間，而由承買戶委託僑果公司代辦銀行貸款，由銀行核撥之貸款作為繳納。再依系爭買賣契約書附件四第2條約定：「乙方委託甲方就上開預購之房屋，代辦設定抵押權設定登記與貸款機構作為償還前項貸款本息之擔保。…」（見本院重上更㈡卷第91頁），為使甲山林公司得以貸款債務人名義順利辦理抵押權設定登記，僑果公司自有先將房屋所有權移轉登記於甲山林公司之義務，且依系爭買賣契約第12條約定之意旨，僑果公司應於承買戶繳付銀行貸款70%款項之前，先辦理預購房屋所有權移轉登記。３、故僑果公司對系爭7承買戶附表編號1、2、6、7、12、16 、17建物有先辦妥所有權移轉登記之義務，然僑果公司尚未辦妥移轉登記，且其移轉登記義務並未免除，參酌上揭判例意旨，甲山林公司等據為同時履行之抗辯，即屬有據。４、僑果公司雖主張依系爭合約第13條第3項第2款約定，甲山林公司等無同時履行之抗辯之適用云云。惟系爭合約第13條第3項第2款內容：「乙方於前買賣契約中已開立之支票，於上開客戶認列並移轉於甲方後仍不予變動；應俟客戶給付甲方每期期款完畢後，依實際繳款金額，請求甲方相抵後，另開立支票交付甲方」，顯係兩造因甲山林公司所預付之系爭買賣契約價金與其出售於成交戶之實際價金不同，而就系爭買賣契約價金結算方法所為約定，並未否定甲山林公司或各該承買戶得委託申辦以銀行貸款抵繳70% 之期款，其適用亦非以承買戶尚未取消合約之狀態為限。對照系爭買賣契約第3條第1項約定，可知系爭合約第13條第3項第2款所謂「客戶給付甲方每期期款完畢」，係指承買戶各系爭買賣契約總價額之30%期款。至70%之期款部分，承買戶或甲山林公司，均有委託僑果公司代為申辦銀行貸款，以銀行撥付貸款抵繳各承買戶買賣契約或甲山林公司系爭買賣契約之銀行貸款70%之期款之權利，僑果公司即不能免除其先辦妥系爭建物所有權移轉登記之義務，故僑果公司以系爭合約第13條第3項第2款約定，主張甲山林公司等無同時履行之抗辯之適用置辯，尚非可採。５、僑果公司另主張系爭7承買戶已拒辦銀行貸款，經其認定違約而解除契約，其違約責任應由甲山林公司等承受，甲山林公司等已喪失辦理銀行貸款之權利，應一次付清購屋餘款云云。惟查，兩造曾簽訂之委辦貸款合約書及附件三代刻印章授權書（見本院重上更㈡卷第89-93頁），依委辦貸款合約書第2條、5條約定，僑果公司應將系爭7承買戶如附表編號1、2、6、7、12、16、17之系爭建物所有權移轉登記予甲山林公司，並代辦設定抵押權設定登記，俾銀行核定貸款抵繳各承買戶之購屋餘款。僑果公司僅得於委辦貸款合約書第8條所約定甲山林公司貸款條件不適合，或甲山林公司未及時辦理手續等致未核貸或短貸時，或第9條所約定甲山林公司以書面通知放棄申請貸款之情事時，始得逕行請求甲山林公司一次付清各承買戶有關銀行貸款70%之期款。又依系爭買賣契約第8條約定，承買戶有貸款之權利，承買戶及甲山林公司均未放棄以銀行貸款抵繳房屋餘款之權利，而在尚未就系爭建物所有權辦理移轉登記前，顯無法辦理銀行貸款，故僑果公司應先依委辦貸款合約書第2條、5條約定辦理銀行貸款。僑果公司既未舉證證明其就系爭7承買戶如附表編號1、2、6、7、12、16 、17等建物，已辦妥上開系爭建物所有權移轉登記，及已依約辦理銀行貸款手續，甲山林公司等又否認僑果公司曾催告其辦理貸款手續（見本院重上卷第39頁），僑果公司即應先為辦理。雖僑果公司陳稱「只要對造同意，可以馬上辦過戶」等語（見本院重上更㈠卷二第116頁），惟甲山林公司並未預示拒絕受領（見本院重上更㈡卷136頁），僑果公司亦未曾以準備給付之情事通知對造以代提出，尚不生提出給付之效力。故僑果公司在未辦妥系爭建物所有權移轉登記予甲山林公司，未依委辦貸款合約書履行其義務前，不能請求甲山林公司一次付清承買戶之購屋餘款，是僑果公司此部分主張委無可採。（三）綜此，甲山林公司等對於系爭7承買戶如附表編號1、2、6、7、12、16、17建物，為同時履行之抗辯，核屬有據。九、綜上所述，僑果公司依據系爭合約第13條約定，及連帶保證之法律關係，請求甲山林公司等連帶給付438萬7,063元本息部分，核屬有據，應予准許。甲山林公司就此部分給付為同時履行之抗辯，亦屬有據。僑果公司逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為僑果公司勝訴之判決，並分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，即無不合。甲山林公司等上訴論旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就逾上開應准許部分（即6,134,937-4,387,063=1,747,874）為僑果公司勝訴判決，尚有未洽。甲山林公司等上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文所示。原審就僑果公司之請求不應准許部分，為僑果公司敗訴之判決，尚無不合，僑果公司上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，非有理由。十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。十一、據上論結，僑果公司之上訴為一部有理由，一部無理由；甲山林公司及祝文宇之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條，第78條、第79條、85條第2項，判決如主文。中華民國 103 年 12 月 30 日民事第十八庭審判長法官湯美玉法官謝永昌法官丁蓓蓓正本係照原本作成。上訴金額逾150萬元者得上訴，如不服本判決，應於收受送達後 20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 103 年 12 月 30 日書記官陳思云附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院102年度重上更㈢字第29號

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