臺灣高等法院103年度上字第875號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第875號

上訴人

楊秀英

訴訟代理人

潘艾嘉律師

被上訴人

宇維資訊有限公司

法定代理人

秦黃玉蘭

訴訟代理人

許惠菁律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年5月23日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3280號第一審判決提起上訴，本院於105年4月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本訴部分：

一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）100年9月23日與被上訴人簽訂「骰寶遊戲內容委託製作合約書」（下稱系爭契約），約定由伊負責設計遊戲方式、遊戲內容及功能，被上訴人則應依伊之構想製作遊戲軟體，及負責功能測試除錯，並應於100年12月30日前，分4階段完成工作，伊則於被上訴人完成各階段工作後，按工作進度分期給付報酬，伊已給付第1、2期款各新臺幣（下同）24萬元、18萬元，惟被上訴人並未依約將第3、4階段工作交付予伊進行測試，遲至102年4月25日始交付骰寶遊戲（下稱系爭遊戲）成品，但仍無法下載、安裝及進行測試，致伊未能於101年初將系爭遊戲上線營運，以搭上電腦遊戲熱潮，伊所購買之150台遊戲機台僅能轉售予資源回收處理商，所受損害甚鉅，爰依民法第502條第2項規定，以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，並依民法第259條第2款、系爭契約第14條約定，求為命被上訴人給付90萬元（含第1、2期款共42萬元及相當於簽約金2倍之違約金48萬元）併加付法定遲延利息之判決等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人90萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人於100年11月9日第1次提出修改遊戲內容，要求將分數顯示畫面等大幅修改，並追加系爭契約企劃內容未記載之需求，造成時程延宕及成本增加，復於100年11月28日第2次提出修改遊戲內容，要求改變計分機制，致伊就已完成之程式必須全部重新編寫，造成時程延宕及新成本之投入，伊仍依約於100年12月5日將第3階段「後端管理介面及整體完工」交付予上訴人進行測試，但上訴人遲至100年12月7日始提出音效檔，又於100年12月21日第3次提出修改遊戲之要求，而大幅變更系爭契約之內容。嗣上訴人於100年12月23日與伊之開發人員進行溝通時，再度提出變更設計及與系爭契約內容無關之修改及追加，伊已依約於100年12月30日交付第4階段工作予上訴人進行測試除錯，然因上訴人一再大幅變更系爭契約之內容，且怠於建置整合測試系統，致系爭遊戲之測試時程延後，實屬可歸責於上訴人。另伊係承攬製作系爭遊戲電腦軟體，上訴人將系爭遊戲透過硬體機殼，放置於各小型電腦遊戲室供玩家使用，且擲骰遊戲歷史悠久，不受季節、地域、國情等影響，依其性質，實難認有非於一定期限為給付，即不能達系爭契約之目的，系爭契約並無「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素」，上訴人主張依民法502條第2項規定解除契約云云，顯屬無據。退步言之，上訴人所提出之銷售合同及照片，亦無從證明與系爭遊戲之關聯性，難認上訴人受有何損害，況系爭遊戲之遲延給付，實係上訴人一再大幅變更系爭契約內容及怠於建置整合測試系統所致，乃屬可歸責於上訴人之事由，縱上訴人受有損害，亦與伊無涉等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查，兩造於100年9月23日簽訂系爭契約，上訴人已依約給付被上訴人第1期款24萬元、第2期款18萬元，共計42萬元，上訴人業於100年10月5日將系爭契約企劃內容交付予被上訴人，被上訴人並於100年11月4日交付第2階段工作「前端遊戲畫面」供上訴人進行測試等情，有系爭契約、骰寶遊戲企劃及電子郵件可稽（見原審卷第9至21、66至87頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第62、64頁、第222頁背面、第223頁），自堪信為真實。

四、上訴人主張：系爭契約係以工作於特定期限完成為契約之要素，被上訴人未依約交付工作，伊得依民法第502條第2項規定解除契約，請求被上訴人返還已受領之第1、2期款42萬元報酬，並依系爭契約第14條約定，請求被上訴人賠償相當於簽約金2倍之違約金48萬元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

（一）按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502條定有明文。準此，承攬之工作倘因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或雖未定期限但經過相當時期始完成時，除有民法第502條第2項規定「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者」外，定作人應不得任意解除契約；是承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任，與一般債務之債務人給付遲延應負之責任，尚有不同，除有民法第502條第2項或第503條所定情形之一者外，定作人不得解除契約（最高法院77年度台上字第1961號、87年度台上字第1779號判決意旨參照）。又民法第502條第2項所謂「以工作於特定期限完成或交付為要素」，與同法第255條規定之旨趣大致相同，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院77年度台上字第1470號判決意旨參照）。所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是；所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5日出國贈送親友之用，必須於本月4日交付是（最高法院64年台再字第177號判例意旨參照）。另依當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為催告解除契約，係指當事人之意思表示非僅在確定履行期日，而且表明非於約定期日履行，不足以達契約之目的，亦即於雙方約定之期日履行契約，債權人始可獲得契約所定特殊利益，依契約意旨已有明確之表示者，始足當之（最高法院79年度台上字第1762號判決意旨參照）。

（二）查系爭契約開宗明義記載：「茲為乙方（即上訴人，下同）委託甲方（即被上訴人，下同）製作『骰寶遊戲』一事共同擬定下列條款，並遵守履行之」，乃約明被上訴人之給付義務係為上訴人製作系爭遊戲。觀諸系爭契約第1條：「本合約所稱『骰寶遊戲』，依乙方個案委託之企劃書項目與內容製作。（詳如附件⒈）」、第2條：「甲方同意承接乙方所委託製造之骰寶遊戲，並按雙方約定之規格及期限，製作至能正常運行始交付給乙方....」、第3條：「骰寶遊戲內容製作包含：甲方負責開發設計由乙方指定的骰寶遊戲，並負責功能測試除錯，乙方負責整合測試，遊戲伺服器可提供上限50台電腦連線，使其能正常運行，伺服器硬體規格為中央處理器4核心及記憶體8G以上等級，單機硬體規格為中央處理器2核心及記憶體4G以上等級....」等約定（見原審卷第9頁），可知被上訴人應依上訴人提供之企劃書項目與內容製作系爭遊戲，並負責功能測試除錯，上訴人則負責整合測試，並提供符合約定規格等級之遊戲伺服器等硬體設備進行上線，自客觀上觀察，並無非於一定時期為給付，不能達其契約目的之情形。再由系爭契約第6條約定，被上訴人之交稿進度分4階段，第1階段於100年9月23日簽約，第2階段於100年11月5日將前端遊戲畫面交付供上訴人進行測試，第3階段於100年12月5日將後端管理介面及整體完工交付供上訴人進行測試，第4階段於100年12月30日交付予上訴人進行測試除錯，上訴人應於被上訴人交付各期工作後2週內完成測試，及回覆被上訴人修改，待被上訴人修改完成，即應支付各期報酬觀之，被上訴人交付各階段之工作後，尚須待上訴人進行測試，並回覆報告予被上訴人修改，被上訴人須製作至能正常運行始交付予上訴人，是系爭契約所定之交稿進度時程僅為通常約定完成工作之期限，並未表明非於上開期日履行不足以達契約之目的，或須於上開期日履行上訴人始可獲得契約所定特殊利益之意旨，亦未於系爭契約內約明被上訴人應於101年初完成系爭遊戲交付上訴人上線營運，核與「非於一定時期為給付不能達其契約之目的」之要件有間，難認系爭契約有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，上訴人主張依第502條第2項規定解除系爭契約，並依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還已受領之報酬42萬元云云，洵非可採。

（三）上訴人雖主張：被上訴人於100年12月21日骰寶修改進程表（下稱系爭骰寶修改進程表）編號4之「處理進度」欄中，明確提及系爭遊戲需於101年初上線營運，且伊於101年2月15日之電子郵件中亦表示系爭遊戲需於101年初上線營運，足證兩造確有將交付時點定為契約要素之意思，且近年智慧型手機普及，可直接使用手機下載遊戲軟體，嚴重衝擊系爭遊戲之營運，因被上訴人遲延給付致伊錯失商機，伊自得依民法第502條第2項規定解除契約云云。惟查，上訴人於100年12月21日以電子郵件向被上訴人請求修改系爭遊戲之內容，被上訴人固於系爭骰寶修改進程表編號4之「處理進度」欄回覆：「關於42吋大屏幕開獎統計廣告接口版，因為先前未曾聽到此需求，若要做該需求，則勢必需要時間做詳細的規則訂定與雙方面的溝通與討論，那因為你們會希望該遊戲在過年前上市，所以建議先將目前的遊戲作完善的製作及測試，該需求等目前的功能都確定沒問題後，再進一步詳談。否則我們擔心目前該有的基本操作都沒完善的話，會趕不及在時間內完成」等語（見原審卷第96頁），然僅係被上訴人表明上訴人要求修改之項目非屬原合約範圍，屬於追加工項，須待兩造討論後確定，若上訴人仍欲追加該部分工作，勢必影響系爭遊戲上線營運之進度，尚不足以證明兩造有將系爭遊戲交付時點定為契約要素之意思表示合致。又上訴人於101年2月15日寄發予被上訴人之電子郵件中記載：「不是你們訂時間啊，要你們半年後再給，我也要接受嗎？合約訂2012年元月5號，我寬限至2月底就已經夠了，年底商機錯過，沒人說句對不起，現在2月底你們還有意見嗎？如果2月底封包不好，那就不好意思....我就公事公辦了」等語（見原審卷第149頁），亦僅係上訴人單方面催促被上訴人盡速交付系爭遊戲成品，以免錯過年底商機，且片面表示展延交付期限至101年2月底，亦不足以認定兩造有嚴守系爭遊戲交付期限之合意。再者，上訴人自承系爭遊戲軟體係預計設置小型之電腦遊戲室，並於簽訂系爭契約後，向其他廠商訂購150台之電腦機殼及相關配件，及預定租用適合之場地以供營運等語（見原審卷第5頁），顯見上訴人係以將系爭遊戲軟體透過遊戲機台，放置於小型電腦遊戲室內供玩家消費使用之方式營利，與一般人使用智慧型手機自行下載遊戲軟體遊玩之形態、模式、遊戲內容、消費對象及場所等，均不相同，且擲骰遊戲由來已久，並不受時間、地域所影響，依其性質，實難認有非於一定期限為給付，即不能達契約之目的，此不因現今智慧型手機普及而有不同，是上訴人前開主張，為不可採。

（四）次按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。查兩造間所訂系爭契約第14條約定：「甲方（即被上訴人）或乙方（即上訴人）如有違約之情事，他方得終止本合約，違約之一方應賠償他方相當於簽約金2倍之損害賠償」（見原審卷第10頁），觀其文義，已明確約定兩造任何一方違約時，他方得終止契約，並得請求違約之一方賠償其相當於簽約金2倍之損害，上開終止契約所生損害賠償總額之預定，乃違約金之性質，自係終止契約所生損害賠償總額之預定，以契約經合法終止為發生要件，並非違約之一方遲延給付時，他方即得獨立請求，核無契約文義不明情事，揆諸前開說明，自無捨上開辭句，而另行解釋之餘地，上訴人依民法第502條第2項規定行使解除權，既非合法，系爭契約仍然存在，已如前述，則上訴人自不得依系爭契約第14條之約定，請求被上訴人賠償其相當於簽約金2倍之違約金48萬元。退步言之，細繹兩造間來往之電子郵件，上訴人曾於100年11月9日、同年11月28日、同年12月7日以電子郵件指示被上訴人修改系爭遊戲程式設計，被上訴人並於同日回覆上訴人修改進度（見原審卷第88至94頁），兩造復於100年11月17日召開會議，上訴人提出修改之工作內容共13項（見本院卷㈠第190、191頁），惟上訴人於100年12月21日向被上訴人提出之系爭骰寶修改進程表記載修改項目變更為23項（見原審卷第96頁），再觀諸兩造間於100年12月23日至102年4月18日往來之電子郵件（見原審卷第97至203頁、本院卷㈠第198至207頁），可知被上訴人就上訴人指示修改之項目一再進行測試及回覆修改進度，並表示部分項目並非系爭契約範圍，屬於追加工項，顯見上訴人確有大幅指示修改或變更設計之情形，自難認有何可歸責於被上訴人之事由致給付遲延情事。從而，上訴人依系爭契約第14條約定，請求被上訴人應賠償相當於簽約金2倍之違約金48萬元，洵屬無據。

（五）上訴人雖主張：被上訴人於100年12月5日交付之後端管理介面測試連結有諸多瑕疵，於100年12月30日交付之測試版本並未連接整合前後台，且無法自行下載安裝，於102年4月25日傳送之程式無法順利開啟執行，被上訴人確有給付遲延之可歸責事由云云。惟查，系爭契約第6條約定，被上訴人應於100年12月5日將第3階段之後端管理介面及整體完工交付供上訴人進行測試，於100年12月30日交付予上訴人進行測試除錯（系爭契約記載「測試處錯」係誤載，業據兩造陳明在卷，見本院卷㈡第49頁），而觀諸上訴人所提出被上訴人於100年12月5日寄發之電子郵件記載：「這是先前做的後台版本如下！....http：//bo.uvi.com.tw：8080/Game- Server/Application.html。網址：bo.uvi.com.tw。帳號：123。密碼：123。....目前先給你們看先前的後台版本，證明我們早就做好了，這東西我們其實早在1個月前就做好，但因為前台來來回回的修正，....後台也都得一直不斷地將程式作更正處理」等語（見本院卷㈡第55頁背面、第56頁背面）；被上訴人於100年12月30日寄發之電子郵件記載：「因為先前後來加了自然率得自動變難的程式，所以整個程式架構相互衝突，才會產生你們說的問題，目前已幫你們趕工處理好，請前往下載。http：//www.uvi.com.tw/bo1230.rar。後台：http：//bo.uvi.com.tw：8080/Game-Server/Application.html」。伺服器位址：bo.uvi.com.tw。特殊管理員帳號：admin。密碼：admin。高層管理員帳號：123。密碼：123....。目前是程式自動跑較難的程式，輸愈多，遊戲愈難。想說先讓你們測試，難的沒問題後，我們再把所有分數資料都清掉，再測自然率。....後台也麻煩一併測試....而前台的遊戲公告部分，因為這幾天一直在處理報碼及機率的事，所以目前系統公告，後台寫好了，但尚未與前台作連結」等語（見本院卷㈡第58、59頁），堪認被上訴人已依債之本旨於約定期限交付第3、4階段工作，雖被上訴人交付之第4階段測試版本尚未連接整合前後台程式，然依上開電子郵件之內容可知，係因被上訴人修正處理上訴人指示增加自然率自動變難之程式所致，自難謂可歸責於被上訴人，況系爭契約第6條係約定被上訴人於第4階段交付測試除錯，由上訴人於2週內完成測試，並回覆予被上訴人修改，並非約定被上訴人應交付修改完成之正式版本，難認被上訴人未依債之本旨交付。再觀諸被上訴人於100年11月4日寄發予上訴人之電子郵件記載：「目前骰寶遊戲第1階段已完成，請至下述網址，下載遊戲進行測試。http：//www.uvi.com.tw/bo.rar」等語（見原審卷第87頁），可知被上訴人交付第2階段工作亦係以連結網址方式為之，復參酌兩造間於100年11月4日至101年1月7日往來之電子郵件（見原審卷第87至113頁），上訴人僅係一再要求被上訴人修改程式，並未提及被上訴人交付之工作有無法自行下載安裝之情形，兼以上訴人於原審自承：被上訴人已於102年4月底將系爭遊戲成果交付予伊等語（見原審卷第3頁），顯見被上訴人確已交付系爭遊戲成品予上訴人，再佐以上訴人於本院陳稱：伊已於102年3月間將所有遊戲機台出售予第三人報廢處理等語（見本院卷㈡第52頁），並提出收據、照片及報廢處理流程圖為證（見本院卷㈡第61至63頁），足見上訴人於102年4月25日已無遊戲機台可供執行開啟被上訴人交付之系爭遊戲軟體，此亦非可歸責於被上訴人，是上訴人前開主張，委無可採。

（六）又上訴人主張：系爭遊戲程式未能於通常電腦規格下正常執行，係可歸責於被上訴人云云。惟查，觀諸系爭契約第1條約定：「本合約所稱『骰寶遊戲』，依乙方個案委託之企劃書項目與內容製作。（詳如附件⒈）」、第3條約定：「骰寶遊戲內容製作包含：甲方（即被上訴人）負責開發設計由乙方（即上訴人）指定的骰寶遊戲，並負責功能測試除錯，乙方負責整合測試，遊戲伺服器可提供上限50台電腦連線，使其能正常運行，伺服器硬體規格為中央處理器4核心及記憶體8G以上等級，單機硬體規格為中央處理器2核心及記憶體4G以上等級....」等約定（見原審卷第9頁），參以被上訴人陳稱：系爭遊戲光碟必須放在遊戲機台才能播放，遊戲機台有後台程式碼，不能直接在電腦播放，後台程式碼已交付予上訴人，所以上訴人才能透過雲端接收作測試等語（見本院卷㈠第19頁）；上訴人亦自承：我們有後台程式碼可以於大陸進行遠端測試等語（見本院卷㈠第119頁背面），可知被上訴人係依上訴人委託之企劃內容製作系爭遊戲，再交付予上訴人進行整合測試，上訴人應提供符合約定規格等級之遊戲伺服器等硬體設備進行測試及上線營運，並非約定被上訴人應交付得使用於一般電腦規格之遊戲程式，是被上訴人於102年4月25日交付系爭遊戲成品予上訴人時，上訴人既已將所有遊戲機台出售予第三人，致無從提供符合約定規格之硬體設備開啟執行系爭遊戲軟體，即難謂可歸責於被上訴人，上訴人前開主張，亦非可採。

五、綜上所述，兩造間系爭契約非屬民法第502條第2項以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，復難認本件有可歸責於被上訴人事由致給付遲延之情事。從而，上訴人依民法第502條第2項規定解除系爭契約，並依民法第259條第2款規定及系爭契約第14條之約定，提起本訴請求被上訴人給付90萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

貳、反訴部分：

一、被上訴人起訴主張：伊已依約交付第3、4階段之工作，然上訴人迄未依約給付第3期款15萬元及第4期款3萬元，尚欠共18萬元。又上訴人一再變更系爭契約之內容，致伊須另外投入人力成本完成追加之工作，耗費之人力工時成本高於系爭契約原訂之報酬，幾近等同於重新訂作遊戲程式，茲就上訴人追加之工作項目及時數，整理統計如附表2所載（原審卷第300至327頁），因上訴人持續追加工作項目，致伊之專案經理必須不斷以電郵、面談開會或各類通訊軟體與上訴人進行溝通，瞭解上訴人之需求，協助上訴人進行系爭遊戲程式之測試，耗費1年半有餘，經伊估算專案經理之每月工作天為30日，再參酌「資訊委外服務人員計價參考要點」第2類系統之專案經理計費標準（每人每月26萬5978元），伊得就此部分請求上訴人給付36萬2697元（每月工作日以22天計算，計算式：26萬5978元/22X30=36萬2697元）；而在程式設計兼系統分析上，如附表2所示之追加工時總計397小時，即便不以「系統分析」之職別為計價基礎，僅以「程式設計」計算費用，再參酌「資訊委外服務人員計價參考要點」第2類系統之程式設計計費標準（每人每月15萬7339元），此部分伊亦得請求上訴人給付35萬4906元（計算式：每月工作日以22天計算，每日8小時，計算式：15萬7339元/（8X22）X397=35萬4906元，故伊就追加工作部分請求上訴人給付承攬報酬60萬元，自屬有據，爰依系爭契約第5條、第6條約定，求為命上訴人給付78萬元（含第3、4期款18萬元、追加承攬報酬60萬元）併加付法定遲延利息之判決等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人於100年12月5日僅提出未完成之後端管理介面測試連結，無法安裝下載，於100年12月30日僅提出前後台未連接整合之遊戲測試版本，並未依約定進度交付工作，且被上訴人於102年4月25日交付之系爭遊戲封包，未能於通常作業系統下安裝執行，亦無法複製及提供遊戲業者作為商業營運使用之遊戲程式，被上訴人迄今仍未依約完成工作，自不得請求伊給付第3、4期款。又伊以電子郵件指示被上訴人修改之部分，均屬瑕疵修補，並未超過系爭契約之範圍，非屬請求追加工作項目，被上訴人若有額外需求時，依約應先報價並詢問伊是否願追加施作，惟被上訴人未曾告知修正項目非屬原合約範圍，被上訴人既同意修正，即表示伊提出之修正項目均屬系爭契約瑕疵修補之範圍，抑或同意變更系爭契約之內容，兩造間並未達成追加工作之合意。退步言之，附表2所載追加工時總計為398小時，換算工作天約50日，則自100年12月5日起算，被上訴人至遲應於101年初即可完成全部工作，然被上訴人遲至102年4月25日始交付系爭遊戲成品，顯見被上訴人主張之追加工時為不可採，且兩造間長期以電子郵件聯絡，亦無30日信件往返之時間耗費可言等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、被上訴人主張上訴人應依系爭契約之約定，給付伊第3、4期款18萬元及追加承攬報酬60萬元等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

（一）按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決意旨參照）。又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）。查系爭契約第6條約定，被上訴人第3階段之交稿進度為100年12月5日將後端管理介面及整體完工交付供上訴人進行測試，第4階段之交稿進度為100年12月30日交付予上訴人進行測試除錯，上訴人應於2週內完成測試，並回覆報告予被上訴人修改，待被上訴人修改完成，上訴人即應支付各期報酬，而被上訴人業已依債之本旨交付第3、4階段之工作，經上訴人一再要求修改後，最終於102年4月25日將系爭遊戲成品交付予上訴人，上訴人主張系爭契約係以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，依民法第502條第2項規定解除契約乙節，為不可採，系爭契約仍然存在，已如前述，則被上訴人自得請求上訴人給付尚欠之報酬。至上訴人主張被上訴人所交付之工作有諸多瑕疵乙節，不論是否屬實，依前開說明，亦僅為工作有無瑕疵，上訴人是否得定相當期限請求被上訴人修補或請求償還修補費用，或於瑕疵不能修補時，依民法第494條規定請求減少報酬之範疇，尚不得謂被上訴人之工作尚未完成，上訴人無給付報酬之義務。從而，被上訴人依系爭契約第6條之約定，請求上訴人給付第3期款15萬元及第4期款3萬元，合計18萬元，即無不合，應予准許。

（二）查系爭契約第5條約定：「....如有修改幅度過大或微幅修正次數超過3次以上，甲方（即被上訴人）保有另行計價之權利」、第6條約定：「....乙方（即上訴人）則需按照合約支付款項。『額外需求另議』」（見原審卷第9頁），雖未明定被上訴人須俟與上訴人協議追加承攬報酬後，始得施作追加工作，然仍以被上訴人係依上訴人之指示施作追加工作為前提，始得請求上訴人給付追加承攬報酬。被上訴人主張：上訴人追加系爭契約未約定之工作，伊於程式修改上共計花費397小時，專案管理上花費約30日之工作天（每日8小時），爰請求上訴人給付伊追加承攬報酬60萬元等語，並提出工時統計表及工作記錄單為證（見原審卷第284至287、304至327頁）。上訴人則抗辯：伊未曾表示追加工作，被上訴人所為均屬瑕疵修補之範疇，不得請求追加承攬報酬等語。茲就被上訴人之主張是否屬於追加工項，分別論述如下：

⒈總贏分顯示理解錯誤，修改成贏的實得分，輸應該顯示為負多少，如負100，則顯示-100：被上訴人於系爭骰寶修改進程表之「處理進度」欄回覆上訴人略以「工程師已進行處理及修正」等語（見原審卷第96頁），並未提及此部分屬於追加工項，參以兩造於100年12月7日往來之電子郵件，被上訴人回覆上訴人「應該已經修正完畢了吧，這個問題」等語（見原審卷第92頁），亦未提及此部分已逾系爭契約之範圍，屬於追加工項，須另行計算承攬報酬，被上訴人復於本院審理中自承此部分非屬追加工項（見本院卷㈡第27頁），是被上訴人主張上訴人應給付此部分追加承攬報酬云云，殊無足採。

⒉開獎滾動的時候，要有滾動聲效：被上訴人於系爭骰寶修改進程表之「處理進度」欄回覆上訴人「工程師已進行處理及修正」等語（見原審卷第96頁），僅表示已依上訴人之要求進行修改，參以兩造於100年12月7日往來之電子郵件，被上訴人回覆上訴人稱「音效已經提供，可以儘快補上，另一方面在等音效提供完畢了吧，這個問題」等語（見原審卷第92頁），均未提及此部分屬於追加工項，自難認此部分工項已逾系爭契約之範圍，而屬於追加工項，是被上訴人主張上訴人應給付此部分追加承攬報酬云云，洵非可採。

⒊在無人投注的時候不要每次開出的結果都是豹子，這樣看起來感覺太虛假，要求是自然機率為好：被上訴人於系爭骰寶修改進程表之「處理進度」欄回覆上訴人「工程師已進行處理及修正」等語（見原審卷第96頁），僅表示已依上訴人之要求進行修改，並未提及此部分屬於追加工項，自難認此部分工項已超出系爭契約之範圍，而屬於追加工項，是被上訴人主張上訴人應給付此部分追加承攬報酬云云，亦不足採。

⒋主服務器增加，不開獎大畫面和總投注統計表及廣告信息發布表（開獎時間到時自動彈出整個屏幕為開獎滾動或打魚畫面）：被上訴人於系爭骰寶修改進程表之「處理進度」欄回覆上訴人「您好，關於42吋大屏幕開獎統計廣告接口版，因為先前未曾聽到此需求，若要做該需求，則勢必需要時間做詳細的規則訂定與雙方面的溝通與討論，那因為你們會希望該遊戲能在過年前上市，所以建議先將目前的遊戲做完善的製作及測試，該需求等目前的功能都確定沒問題後，再進一步詳談，否則我們擔心目前該有的基本操作都沒完善的話，會趕不及在時間內完成」等語（見原審卷第96頁），已明確表示上訴人要求修改之此部分工項非屬系爭契約範圍，屬於追加工項，惟觀諸兩造於100年12月7日往來之電子郵件，上訴人向被上訴人稱「42吋的她們現在根本沒答應改，這因為是之前忘了提了，你們不答應加就算了」等語，被上訴人則回覆「沒答應要做」等語（見原審卷第92頁），顯見上訴人已向被上訴人表明不追加此部分工項，此為被上訴人所知悉，則縱被上訴人自行施作此部分工項，亦不得向上訴人有所請求，是被上訴人主張上訴人應給付此部分追加承攬報酬云云，尚乏依據。

⒌增加語言豔女發音調，投注倒計時最後10秒，豔女聲提示最後10秒，倒計時最後5秒時，豔女聲數秒音效：5、4、3、2、1，時間到停止下注，開始下注，增加開獎結果數字語言報號聲，增加簡介版中獎區女聲語音報告（聲音都必須是豔女音）：被上訴人於系爭骰寶修改進程表之「處理進度」欄回覆上訴人「因為先前未聽過該需求，那因為要有豔女聲音，勢必得請專人進錄音室錄音，皆會產生費用。因此，若劉先生那裏無法提供錄音檔的話，我們這邊在試著找人看看，然後到時費用則實報實銷。不過，還是建議劉先生能提供錄音檔，這樣您比較能掌握您想要的聲音效果、音調等」等語（見原審卷第96頁），乃被上訴人向上訴人表明此部分屬於追加工項，但如上訴人提供錄音檔，即毋庸額外收費，參酌兩造於100年12月7日往來之電子郵件，上訴人向被上訴人稱「聲音也還沒加進去」等語，被上訴人則回覆「音效這兩天才拿到，程式還在寫啊」等語（見原審卷第92頁），足見上訴人抗辯其已提供錄音檔予被上訴人乙節，並非子虛，則被上訴人即不得額外請求上訴人給付此部分追加承攬報酬。

⒍中獎區有無押分都必須顯光3-5秒，區之間分界線要有凹凸明顯感：被上訴人於系爭骰寶修改進程表之「處理進度」欄回覆上訴人「a、『中獎區有無押分都必須顯光3-5秒』--該需求已在進行修改。b、『區之間分界線要有凹凸明顯感』--因為先前設計已與您對稿好幾次，那這部分建議先擱著，等之後若有時間，再進行處理」等語（見原審卷第96頁），參以兩造於100年12月7日往來之電子郵件，被上訴人回覆上訴人稱「界線已經加上陰影了，可以看一下，當初回復的部份說是不改的」等語（見原審卷第92頁），被上訴人僅向上訴人表明已進行修改此部分工項，均未提及此部分屬於追加工項，自難認此部分工項已超出系爭契約之範圍，而屬於追加工項，是被上訴人主張上訴人應給付此部分追加承攬報酬云云，為不可採。

⒎被點擊的籌碼要變大轉動和閃爍：被上訴人於系爭骰寶修改進程表之「處理進度」欄回覆上訴人「此需求已在進行修改中」等語（見原審卷第96頁），並未提及此部分屬於追加工項，自難認此部分工項已超出系爭契約之範圍，而屬於追加工項，是被上訴人事後主張此部分屬於追加工項，上訴人應給付追加承攬報酬云云，並非可採。

⒏下注在落定押注區時有聲效提示：被上訴人於系爭骰寶修改進程表之「處理進度」欄回覆上訴人「目前已有下注時的聲效，煩請再次確認」等語（見原審卷第96頁），並未提及此部分屬於追加工項，自難認此部分工項已逾系爭契約之範圍，而屬於追加工項，是被上訴人主張上訴人應給付此部分追加承攬報酬云云，委無可採。

⒐遊戲簡易版：被上訴人於系爭骰寶修改進程表之「處理進度」欄回覆上訴人「您好，因為這是近期內提出的新需求，那雖是簡易版，但因為先前未提過，因此，當初規劃時，並未將這部分考慮進去，若一開始有提，我們的程序規則在架構上就不會寫進去，但因為是後來才提的，這將會影響目前數據庫的程式呼叫問題，雖是簡易版，但整體的程序架構還是不一樣，工程師都得再重新寫過，所以建議等下一個階段，在進行修改會較為妥當」等語（見原審卷第96頁），已明確表示上訴人要求修改此部分工項非屬系爭契約之範圍，屬於追加工項，惟觀諸兩造於100年12月7日往來之電子郵件，上訴人向被上訴人稱「這裡也沒有改」等語，被上訴人則回覆「並無承諾要做修改」等語（見原審卷第92頁），顯見被上訴人表明並未承諾上訴人修改此部分工項，復參酌兩造間於100年12月23日至102年4月18日往來之電子郵件（見原審卷第97至203頁、本院卷㈠第198至207頁），上訴人並未再要求被上訴人繼續施作此部分工項，且被上訴人提出之工時統計表亦記載未施作此部分工項，備註欄記載工時為「無」（見原審卷第285頁），是被上訴人主張上訴人應給付此部分追加承攬報酬云云，自屬無據。

⒑當局及時開獎的控制接口：被上訴人於系爭骰寶修改進程表之「處理進度」欄回覆上訴人「您好，這部分我們會再與工程師討論看看，看怎麼處理會比較妥當」等語（見原審卷第96頁），並未提及此部分屬於追加工項，自難認此部分工項已逾系爭契約之範圍，而屬於追加工項，是被上訴人主張上訴人應給付此部分追加承攬報酬云云，難認可採。

⒒爆炸的畫面，感覺太正統了，一般的爆炸畫面應該像放煙火一樣，爆炸的碎片有長有短的，不是一個圓圓的，不真實，還有就是炸中哪條魚的時候要真實一點，魚左右跳動掙扎一下後再彈出數字來，用金幣代替，前後翻轉慢慢的飛到中上方3個結果數字排列：被上訴人於系爭骰寶修改進程表之「處理進度」欄回覆上訴人「這部分會先進行修改及處理」等語（見原審卷第96頁），參以被上訴人於100年12月7日以電子郵件回覆上訴人稱：「這部分是最麻煩的，要思考怎麼表現，目前正在調整中」等語（見原審卷第92頁），均僅表明已依上訴人指示進行修改，並未提及此部分屬於追加工項，應另行計算承攬報酬，自難認此部分工項已逾系爭契約約定之內容，而屬於追加工項，況上訴人業於101年1月30日以電子郵件回覆被上訴人稱此部分工項「暫時不改吧」等語（見原審卷第137頁），上訴人既已明白指示被上訴人毋庸繼續施作此部分工項，則被上訴人縱有施作此部分工項情事，亦不得向上訴人有所請求。

⒓就目前測試的3個數字滾動停止時，停的時候數字不能再往上倒轉：被上訴人於系爭骰寶修改進程表之「處理進度」欄回覆上訴人「這部分會等基礎操作都沒問題後，若有時間，再回頭進行修改」等語（見原審卷第96頁），參以被上訴人於100年12月7日以電子郵件回覆上訴人稱：「報告回復中，有時間會做調整，因為不影響整個遊戲的進行」等語（見原審卷第92頁），均未提及此部分屬於追加工項，應另行計算承攬報酬，自難認此部分工項已逾系爭契約之範圍，況上訴人業於101年1月30日以電子郵件回覆被上訴人稱此部分工項「暫時不改吧」等語（見原審卷第137頁），上訴人既已明白指示被上訴人毋庸繼續施作此部分工項，則被上訴人縱有施作此部分工項情事，亦不得向上訴人有所請求。

⒔超出自己的總分或無分押分時，應該提示，餘分不足，彈出的提示框要顯示在當時押分區的上方，如果限制了最低押分數是100分，假設總分只有80分，那麼押分就是按現有的餘80分一次押完，以此類推：被上訴人於系爭骰寶修改進程表之「處理進度」欄回覆上訴人「這部分會進行修改」等語（見原審卷第96頁），參以被上訴人於100年12月7日以電子郵件回覆上訴人稱：「已經修改完畢」等語（見原審卷第93頁），均未提及此部分屬於追加工項，應另行計算承攬報酬，是被上訴人事後改稱此部分已超出系爭契約之範圍，屬於追加工項，上訴人應給付追加承攬報酬云云，不足採取。

⒕關於系爭骰寶修改進程表「應處理問題摘要」欄編號14、15「隨機自然機率和難度規律後台每隔3秒自動刷新1次」、16「搶莊成功後要提示退出搶莊（退莊）」、17「報碼押分數最低最高限制」、18「報碼贏利及日期限制」、19「打碼器所有功能」、20「背景音樂可隨意更改」、21「總分統計畫面即時鍵盤操作開獎功能」、22「後台可操作進入（酷狗）全屏音樂撥放大廳即自動退出遊戲程序運行」、23「USB接口插卡上下分功能」等工項部分，被上訴人於系爭骰寶修改進程表之「處理進度」欄均無任何記載（見原審卷第96頁），佐以兩造間於100年12月23日至102年4月18日往來之電子郵件（見原審卷第97至203頁、本院卷㈠第198至207頁），被上訴人僅一再回覆上訴人測試修改結果，均未提及上開工項已逾系爭契約之範圍，屬於追加工項，應另行計算承攬報酬，則被上訴人事後改稱上開工項均屬於追加工項，上訴人應給付追加承攬報酬云云，難認有據。

（三）又證人陳芸敬證稱：上訴人找我接這個案子，我須與人合作，所以我介紹給被上訴人，我負責接洽、執行製作，我負責前端程式設計。原審卷第304頁以下工作記錄單上的「陳芸敬」是我簽的，我是在執行完填寫這些工作記錄單的，工作記錄單是被上訴人製作，被上訴人將工作內容列出，填好工作日期，將工作記錄單一起給我確認，我簽名是確認確實有做這些項目，再把時數填寫上去，工作時數是依照單一項目評估，實際時數一定會超過工作記錄單所載，被證6（即系爭骰寶修改進程表）編號1至3、5、7、8、11、12、13、16、22項是我做的，已經完成，編號6閃光部分已完成，凹凸部分是上訴人後來要求加的，所以沒有製作等語（見本院卷㈠第218頁背面、第219頁）；證人欒一鳴證稱：被上訴人曾委託我製作本件軟體開發，本件軟體分為前台端、後台端，我負責後台端，原審卷306頁以下工作記錄單上的「欒一鳴」是我親簽，工作紀錄單是被上訴人製作，日期是對的，我簽名及填寫工作時數，被證6（即系爭骰寶修改進程表）編號1、3是我做的已完成，編號14至23項是後台功能，編號14、15、17、18、19、20項是我做的，編號16、21項不確定，編號22、23項我沒有做等語（見本院卷㈠第219頁背面、第220頁），僅能證明被上訴人有委請證人陳芸敬、欒一鳴施作系爭骰寶修改進程表所載編號1至3、5、7、8、11至20、22項工作之事實，惟系爭骰寶修改進程表中編號1、2、3、6、7、10至23等工項，均難認屬於追加工項，編號4工項上訴人已表明不予追加施作，編號5工項上訴人已自行提供錄音檔予被上訴人施作，編號9工項上訴人於被上訴人表明屬於追加工項後，並未再要求被上訴人繼續施作，且被上訴人實際上亦未追加施作，均有如前述，是以，被上訴人主張依系爭契約第5條約定，請求上訴人給付追加承攬報酬60萬元云云，自屬無據。

四、綜上所述，被上訴人依系爭契約第6條約定，反訴請求上訴人應給付尚欠承攬報酬（含第3期款15萬元、第4期款3萬元）18萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即102年8月31日（見原審卷第63頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開反訴應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就上開反訴應予駁回部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

參、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，附此敘明。

肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第二十一庭